确定行政诉讼被告特殊情况之讨论，本文主要内容关键词为：行政诉讼论文,被告论文,情况论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在中国大陆，行政诉讼的被告是指受原告指控其具体行政行为侵犯原告方合法权益，经人民法院通知应诉的行政机关或授权组织。行政诉讼被告的特征在于：第一、行政诉讼的被告必须是行政主体。行政诉讼的被告必须是依照宪法、组织法成立的行政机关或者是其他行政法律规范授权能够以自己的名义独立行使一定行政管理职能的组织，也就是说，行政诉讼被告在角色上具有恒定性，即为行使行政职权的行政主体。需要说明的是，行政机关的工作人员不能成为行政诉讼被告，因为，其是代表行政机关，以行政机关的名义而不是以自己个人的名义行使行政职权。第二、行政诉讼的被告必须是实施了被诉具体行政行为的行政主体。《行政诉讼法》第25条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。可见，能够成为行政诉讼被告的行政主体不是任意的，只有当行政主体所实施的具体行政行为被原告方认为侵害了其合法权益，并成为其诉的对象时，该行政主体才能成为行政诉讼的被告。第三、行政诉讼的被告必须是被原告方起诉且由法院通知应诉的人。从行政诉讼被告出现的时间上看，法院受理立案前起诉人的起诉对象（被起诉人）并非必然是被告，因为，起诉人的起诉被法院受理后，法院还要对其控诉的对象进行审查然后才确定该被起诉人是否为适格被告，以及是否需要追加或变更被告。可见，原告方的起诉只是行政诉讼被告存在的必要条件，有了起诉还必须要经过法院的审查。“法院通知应诉”就是意味着该被告不仅被原告方所指控而且其已被法院确定为适格被告。值得注意的是，在诉讼实践中，被起诉人在起诉方（实践中称为原告）的起诉状上的称谓就己是被告，但是，这种称谓是一种诉讼资格的假定，因为，严格地说，该“被告”实际上只是被起诉人，它要成为真正的被告还须经过法院的审查。从原告方起诉同法院审查确定之间的关系上看，一方面，法院认为应当变更被告的，原告如果不同意，法院则会裁定驳回起诉；另一方面，法院如果认为应当追加被告的，也必须要经过原告方的同意。由此可见，只有原告的意愿同法院的认定之间形成统一，被告才可存在，诉讼才可继续。
上述三个方面只是界定了行政诉讼被告的基本特征，这些特征可以用来确定一般情况下的行政诉讼被告。然而，在行政诉讼实践中，由于行政主体的组织形式具有多样性和变动性的特点，而且具体确定行政诉讼的被告往往还要涉及行政法律关系、授权与委托、行政行为的表现形式、实施行政行为的名义等许多方面的问题，这一切导致了在特殊情况下，用何种标准来确定行政诉讼被告或者说适格被告成为一个较为复杂的问题。
1.经复议行政诉讼案件的被告。《行政诉讼法》第25条第2款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。1999年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第22条规定，复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。
在复议机关维持原具体行政行为或者不作复议决定而当事人仍不服原具体行政行为的，意味着其依然是与原具体行政行为存在着争议，因此，应当以原处行政主体为被告。而如果当事人从对原具体行政行为不服改为对复议机关的不作为不服的话，行政争议的双方变成了复议机关和复议申请人，故应当由复议机关作被告。较为复杂的是，如果当事人对原具体行政行为和复议不作为的行为皆不服而提起行政诉讼的情况下，该如何确定被告呢？对此，《若干解释》没作规定。笔者认为，在复议为可选择程序的情况下，当事人对原处行政主体和复议机关的行为均不服，应当以原处行政主体为被告，而既不能将原处行政主体和复议机关列为共同被告，也不应当将两个诉分成两个诉讼案件分别审理。因为，在选择程序的情况下，可以将复议机关的不作为理解为对原处行政行为的维持，同时，对当事人利益产生实际影响的是原处行为，所以，应当将原处行政主体确定为被告；而法院如果将两者列为共同被告进行审理的话，不仅在案件管辖上会带来难题，而且也很难作出对当事人和复议机关有实际法律意义的判决。分成两个行政案件来审理尽管在理论上说得通，但因其不具有实际意义，且会造成司法资源的浪费和不同判决间内容的不协调而不应考虑。（注：例如，针对原处行政主体，一个判决撤销或维持其原处行政行为，另一针对复议机关的判决，如再责令复议机关履行复议职责已无实际必要。而法院针对复议机关作出确认复议机关不履行法定职责违法的判决；但却没有责令其履行职责的话，也会显得不合逻辑。）值得注意的是在复议为必经程序的情况下，当事人如果对两者都不服的话，则应当以复议机关为被告。因为，法院无法在复议机关不作为的情况下绕过复议机关直接审查原处行政行为。（注：对于复议为终局裁决不作为，法院是否可以加以审查的问题，《若干解释》没有规定。笔者认为，可以审查。理由在于：一方面，对终局不作为的审查在本质上是一种程序审而非内容审，它并没有干涉法律所设置的行政活动的自由空间，即没有否定行政终局裁决权。相反，是对行政复议机关依法履行终局裁决权的督促和监督。另一方面，中国入世之后，行政终局裁决权存在的领域已经萎缩；这预示着对行政自由领域司法干预的强化，因此，应当赋予法院审查行政机关行政终局裁决不作为的权利。）
在复议机关改变原具体行政行为的情况下，复议机关实际上在原处行为的基础上又行使了处理权，当事人同原处行政行为之间的利害冲突也因此演变为同复议机关之间的争议，所以，应当由复议机关作被告。根据《若干解释》第7条的规定，“改变原具体行政行为”意味着改变原具体行政行为所认定的主要事实、证据，改变原具体行政行为所适用的且对定性产生影响的规范依据，撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果三种情况。另外，需要提出的是，《行政诉讼法》第25条第2款和第17条有关经复议案件管辖的规定存在着不协调。笔者以为，第17条应当根据第25条第2款的规定进行修改。
2.共同被告。《行政诉讼法》第25条第3款规定，两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。两个以上的行政机关作出同一具体行政行为，那么，他们应当共同承担相关的法律后果，一旦该行为被诉，这些行政机关就是共同被告。由于此种情况下的被诉行政机关为两个以上而原告所诉的标的又是一个具体行政行为，因此，此类共同诉讼为必要的共同诉讼而非普通的共同诉讼。需要讨论的是，尽管《若干解释》第23条第2项的规定，应当追加被告而原告不同意追加的，法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼，但是，该条解释却并未明确适用此条款应当是在何种共同诉讼的条件下。笔者认为，只有在普通共同诉讼的情况下，法院考虑的才是在征得原告同意的基础上追加被告的问题，而在必要共同诉讼的情况下，法院对被告的追加应当是不可商量的，也就是说，原告必须接受法院追加被告的要求，否则，法院可以裁定驳回起诉。如不这样理解，必要共同诉讼的被告就可能会以第三人的身份出现在诉讼中。所以，《若干解释》第23条第2项的规定因过于笼统而有失准确。
3.授权情况下的被告。《行政诉讼法》第25条第4项规定，由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。这一规定是人们理解授权组织的法律基础，即只有法律、法规才可以作为授权行政主体的存在依据。由此引起的问题是规章（指行政规章而不包括军事规章）能否作为授权行政主体存在的依据来看待呢？
《行政诉讼法》第25条第4款、《国家赔偿法》第7条第3款、《行政处罚法》第17条以及《行政复议法》第15条第1款第（三）项对此问题的规定皆是否定的，唯一例外的法律规定是《行政复议法》第15条第1款第（二）项间接肯定了规章可以作为行政派出机构的授权依据。在这样的法律背景下，最高人民法院在《若干解释》的第20、21条中肯定了规章可以作为行政主体存在的授权依据。从规定本身上看，《若干解释》的确有违反法律之嫌疑，但是，笔者认为，若不承认规章的授权地位会引起两方面的问题。一是，依规章授权行使职权的内部和派出行政机构的行政活动若不视为授权，（注：笔者认为，在行政法的意义上，派出机关和派出机构不同，派出机关本身就是行政机关，属职权性行政主体，其职权来源于宪法和组织法的规定，如行政公署和街道办事处，因此，派出机关成为行政诉讼的被告不必然要求要有行政法律规范的授权。相比之下，派出机构只可能作为授权行政主体行使行政权力，其能否成为行政诉讼的被告也就取决于是否有相关行政法律规范的授权。有关学者观点的不当之处见应松年：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2000年版，第113页。）则须将其视为委托方可进入行政诉讼程序，加之，规章授权在行政实践中大量存在，这必然会导致行政机构所从属的行政机关的诉累。而如果行政机关并非是制定规章机关的话，实际上就产生了一行政机关在没有任何意思表示，甚至是丝毫不知情的状况下，还须替其所属机构依照另一（上级）行政机关规章授权独立所为某行政行为承担法律责任的情况。二是，随着市场经济的发展，大量的社会中介机构，公用性企业乃至一些行业协会和事业单位常常依据规章在行使一些服务性的、非强制性的、实质意义上的行政权力，若不承认这些规章的授权地位，社会公众同这些组织之间的争议就很难纳入行政诉讼的轨道，受到司法监督，因此，也就不利于对当事人诉权的保护。
另有一个问题需要提出，在《若干解释》颁布实施前，对于授权组织超越了法定授权范围实施行政行为的情况下，应当由谁作被告的问题，《行政诉讼法》和原来的最高法院的《若干意见》皆没有明确，人们的认识也不统一。（注：例如，公安派出所超出了《治安管理处罚条例》所规定的50元的罚款额度，处某自然人2000元罚款，被处罚人不服向法院起诉。当然，根据《治安管理处罚条例》的实际规定；被处罚人应当先向上级公安机关申请复议，而后才可向法院起诉。）为此，《若干解释》第20条第3款规定，法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。这一规定基本解决了上述问题。但是，随之而来的是对“超出法定授权范围”中的“超出”二字该作何种理解。狭义的理解是一授权组织行使了其有权行使的行政权力，只是未能在法定的额度范围内来行使该权力；除了狭义的理解之外，广义地理解“超出”还可以是指以授权组织行使了一项其原本就没有或者说应当由其他行政主体来行使的行政权力（无权限），例如，高校可以依照有关法律、法规的授权对高等学校学生的学位进行行政管理，但是，如果其对学生行使了应当由公安机关行使的行政拘留和强制的权力，则也应当理解为是一种越权，高校从而也是适格被告。所以建议，应当将《若干解释》第20条第3款中“超出法定授权范围实施行政行为”这句话改为“超出法定授权范围实施行政行为不端或者实施无权限的行政行为”，以避免人们对“超越”二字作狭义理解，进而将授权组织所作的无权限行政行为排除在法院行政诉讼受案范围之外的作法。
4.委托情况下的被告。《行政诉讼法》第25条第4项规定，由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。在行政法的理论上，委托不同于授权，法律、法规或者规章授权组织具有行政主体的资格，而受行政机关委托的组织在受委托的范围内的行为被视为是委托行政机关的行为，（注：尽管人们对受委托者对其受委托的权力不得再委托这一提法没有异议，但是，有关委托权是行政主体固有的、可自由处分的权力，还是须法律规范明确规定的权力，行政法学理论上并没有统一的见解。笔者认为，行政委托的委托人一般应当是行政主体中的行政机关，而作为授权组织的行政主体，由于其权限本身来源于法律、法规或规章的授权，因此，除非授权法律规范有明确的关于授权主体可以委托其它组织行使的规定，否则，授权组织对其被授予的权力不得再委托。从《行政诉讼法》第25条第4款和《行政处罚法》第18条的规定中也可以推导出这样的规定。）其法律责任由该行政机关承担，产生的诉讼也要由该行政机关作被告。对于行政委托的一些特殊情况，《若干解释》第20条和第21条又作了进一步的规定。该《解释》第20条第2款规定，行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告；第21条规定，行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。虽然，《若干解释》第20条和第21条两个规定在逻辑上有交叉的嫌疑，但在没有任何授权或者规章之下的授权两种情况下，由行政机构所从属的行政机关作被告的问题上，其精神是明确统一的。上述《若干解释》的两个规定实际上是界定了一种视为委托或推定委托的情况，这种委托并非是事实上的委托，也不是要式的委托。
另外，《若干解释》第20条第1款规定，行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。这一规定也可以理解为一种为满足诉讼程序需要的推定委托。该规定可以适用于对非常设机构行为情况下的被告确定。由于实践中，存在大量的非常设机构或者临时机构，因此，该类机构能否作为行政诉讼被告的问题也就需要加以分析。非常设机构多为行政机关内部的协调机构，由于这些机构一般不对外行使行政职能，因此，通常不会产生外部性的行政争议。但是，在个别情况下，一旦该类机构行使了外部性的行政管理权限并引发行政争议就会产生如何确定适格被告的问题。由于非常设机构没有固定的人员和法定拨款，又没有独立的外部行政职权，故此，应当将其以自己的名义所实际行使行政职权的活动视为受批准、组建其成立的行政机关之委托而为的具体行政行为，由该委托行政机关作行政诉讼的被告。当然，如果该非常设机构并非以自己的名义，而是以由其负责协调的具有外部行政管理权的行政主体的名义而为的具体行政行为，则该行政主体为被告。
5.综合执法机构的被告问题。行政管理实践中，县级以上地方人民政府从提高行政执法效率出发会建立一些综合性的、跨多个行政职能部门的机构。由于这类综合性执法机构在组织形式和执法方式等方面不尽统一，因此，能否将其视为是行政诉讼的适格被告，《行政诉讼法》和《若干解释》都没有予以明确规定。就一般行政主体的理论而言，行政主体的存在依据只能是规章及其以上的行政法律规范，除此而外，依据其他规范性文件成立的多部门的执法机构一般不具有综合执法主体的资格，不能成为行政诉讼的被告。特殊的情况是，根据《行政处罚法》第16条规定，由国务院决定或国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府决定成立的综合执法机构可成为独立的行政处罚主体，因而，也就可以成为行政诉讼的适格被告。也就是说，即使没有规章以上行政法律规范的依据，但是，在行政处罚领域，国务院的决定或者依据国务院授权而由省、自治区、直辖市人民政府所作的决定，也可以成为综合行政处罚主体的存在依据。
需要注意的是，综合执法机构同实践中大量存在的政府联合执法机构不同，例如，由治安、工商、税务、市容、卫生等行政部门所组成的联合执法队。第一，综合执法机构的成立有明确的法律规范为依据，其人员有固定的行政编制，经费由同级财政统一划拨；而联合执法机构备有单独的编制，联合执法人员的工资与福利有各派出机关分别负担。第二，综合执法机构是独立的执法机构，是执法权的集会；而联合执法机构为松散机构，只是执法人员的集合，执法权依然是分散的。因此，在具体执法实践中，前者是执法行为的唯一主体，而后者却是多头执法，各执其法。第三，因综合执法机构的执法行为而引起的行政诉讼，该机构是被告，而在联合执法中发生的行政诉讼，由作出具体行政行为的部门为被告，联合执法队不是适格被告。（注：北京市高级人民法院行政审判庭：《1999行政诉讼案例研究》，中国审计出版社2000年版，第236-237页。）
6.经上级行政机关批准的具体行政行为的被告问题。《若干解释》第19条规定，当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。行政诉讼诉的对象是引发行政争议的具体行政行为，而具体行政行为的一个基本特征就是对外具有法律意义的一个定型的成熟的决定，至于该具体行政行为是如何在行政系统内部酝酿，经过了哪些部门的斟酌这样的内部问题则不是法院的司法权力所应审查的领域。因此，“对外署名”是确定此种情况下被告的关键，署了谁的名，就表明具体行政行为就是以准的名义作出的，署名者也就因此而成为行政争议的另一方当事人，即被告。
《若干解释》第19条规定中所言的批准署名包括了以下几种情况。第一，被诉具体行政行为经上级机关以内部行文的方式批准，但是，其并未在对外发生法律效力的文书上署名，署名的是下级行政机关，这时，下级行政机关是被告。第二，被诉具体行政行为不仅经上级机关以内部行文的方式批准，而且，其还在对外发生法律效力的文书上署名，此时，应以上级行政机关为被告。第三，被诉具体行政行为经上级机关以内部行文的方式批准，但是在对外发生法律效力的文书上同时署名的，流行的观点是由上下级行政机关作共同被告。（注：甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第77页；张树义：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年版，第122页。）笔者对此观点存有疑心，认为有以下问题需要讨论：首先，上下级行政机关共同署名不符合行政管理的正常情况，行政职权在原则上只能由平行的行政机关以各自的名义共同行使，而不可能以上下级各自的名义共同行使。其次，就算行政机关违规操作，但如果上级机关为国务院则不可能出现共同被告的情况。再此，上下级行政机关可以作为共同被告会给案件管辖和法院的实际审理带来不便，如果上下级机关为共同被告，那么，根据《行政诉讼法》第20条的规定，两个行政机关所在地的法院都有管辖权，而如果上级机关为国务院部门或者省级政府的话，还必须要中级法院来管辖。反过来说，一个本可以由中级法院来审理的案件却由基层法院来管辖显然不利于案件的审理质量。最后，上下级法院作共同被告还会对行政复议的有关制度产生影响，例如，上下级行政机关是否可以作为行政复议的共同被申请人，该向上下级行政机关的哪一个行政机关申请复议等。有鉴于此，第三种情况应当视为是一种被告的特殊形态，以上级行政机关为被告为妥，因为，出现这种不该出现情况的责任在上级行政机关。
对于实践中出现的行政机关和非行政机关共同署名的问题较为复杂。《若干解释》没有作出规定，1999年最高人民法院所作的《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见（试行）》（以下简称《若干意见》）第19条曾规定，公民、法人或者其他组织对行政机关与非行政机关共同署名作出处理决定不服，向人民法院提起行政诉讼的，应以作出决定的行政机关为被告，非行政机关不能当被告。但侵犯公民、法人或者其他组织合法权益，需要进行赔偿的，人民法院可以通知非行政机关作为第三人参加诉讼。《若干意见》已被废止，其规定目前也只有参考意义。从类型上看，非行政机关可以包括行政系统内非机关性组织，如内部机构；行政系统外的社会组织，如事业单位、中介组织、公用企业等；行政机关外的其他国家机关；执政党和其他民主党派。笔者认为，行政系统内因法律规范授权而取得行政主体资格的组织同相同层级的行政机关之间以各自名义共同署名作出具体行政行为的，可以作为共同被告。行政机关同非行政系统内的授权性行政主体以各自名义共同署名作出具体行政行为的，后者应当作为第三人参加行政诉讼。行政机关同其他国家机关以各自名义共同署名作出的决定，因一般都不是具体行政行为，不属于行政诉讼的范畴。而行政机关同执政党之间以各自的名义共同作出的决定，具有行政和政治的双重性质，因此，即便该决定符合具体行政行为构成要件，目前依然不属于法院的受案范围。但是，需要指出的是，执政的中国共产党同行政机关之间不应当共同作出任何属于政府事务的行为，尤其要绝对禁止作出直接涉及特定自然人、法人或者其他组织合法权益的决定。这种“绝对禁止”是解决“党政联合决定不可诉”，“借党之名规避司法审查”这些问题的根本出路和保证。同时，行政机关也应当禁止同民主党派、群众团体共同署名作出涉及行政事务的决定。
7.行政主体被撤销情况下的被告问题。《行政诉讼法》第25条第5项规定，行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。笔者认为，尽管这一规定只明确了行政机关被撤销的情况，但是，该条规定也应当适用于授权组织被撤销的情况，而不能狭义地理解此条而将授权组织排除在外，进而限制当事人的诉权。概括地说，撤销的情况有三种：第一，由新设立的行政主体取代被撤销的行政主体，新设立的主体因继续行使其职权而为被告；第二，被撤销行政主体并入另一行政主体，接受合并的行政主体因继续行使其职权而为被告；第三，既无新设立的行政主体取代，也无并入另一行政主体的情况存在，那么，作出撤销决定的行政主体因被推定为继续行使其职权而为被告。
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