从箭鱼争端看“贸易与环境之争”新动向，本文主要内容关键词为：争端论文,之争论文,新动向论文,环境论文,贸易论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]DF96 [文献标识码]A [文章编号]1672-7320(2007)01-0057-07
一、争端事由：箭鱼捕捞引发贸易与环境之争
箭鱼，又称青箭鱼，是一种价值较高的经济性鱼类。因其上颌向前延伸呈剑状而得名，属鱼纲、鲈形目、箭鱼科的一种飞鱼。其产地分布于印度洋、大西洋和太平洋。联合国海洋法公约附件一将箭鱼列为高度回游鱼类。
箭鱼争端追溯至1991年。智利政府出于保护太平洋西南海域由于捕捞过度而日渐枯竭的箭鱼资源，颁布法令对本国船只捕捞箭鱼的数量加以限制。这一数量限制同样适用于在与智利200海里专属经济区毗邻的公海海域所从事的箭鱼捕捞。
几乎同一时期，大西洋岸的箭鱼产量也正日趋萎缩，1989年大西洋金枪鱼保护国际委员会为此制定了该海域箭鱼捕捞量限制，使得长期在此海域从事箭鱼捕捞的西班牙船只效益锐减。然而，国际市场对箭鱼的需求量则依然如故，在贸易需求的驱动之下，一些西班牙船只借着欧共体委员会的补贴支持，逐渐把捕捞区域转至太平洋西南海域。1990年，即在实施捕捞数量限制的第二年，有4艘船只在该海域捕捞箭鱼，1992年达到11艘之多，之后几年始终保持在4-7艘的水平上。
可以想象，正致力于保护大西洋箭鱼资源的智利政府对于西班牙船只转移捕捞海域的做法甚为不满。然而碍于海洋法的有关规定，智利无法禁止外国船只在公海海域从事的捕捞行为。但是，智利政府显然不可能对西班牙船只的做法听之任之，不闻不问。智利的做法很巧妙，它依据智利渔业法第165条，禁止一切捕捞行为不符合智利法律的船只在智利港口转运或停泊，矛头直指在公海捕捞箭鱼的西班牙船只。
一石激起千层浪。西班牙船只无法在最为便利的智利港口停靠以补充燃料与供给，成本大增，损失不菲，因而怨声不绝。据欧共体单方统计的数字，欧共体船只为此每年损失高达700万欧元(合6.06百万美元)。欧共体声称，智利这一“保障措施”不仅使得欧共体国家无法出口箭鱼到智利，还使其无法转运出口到美国。而在另一方面，智利则坚称第165条是既必要且公平的环境措施，且完全是出于保护太平洋东南海域的箭鱼资源以及海洋渔业生态环境的唯一目的。
在此后的10年之中，欧共体、智利曾数度接触，就箭鱼捕捞进行谈判及磋商，希望达成共识，妥善解决争端。无奈因双方想法大相径庭，所有的努力都以失败而告终。欧共体与智利互相指责是对方的原因导致了这一局面。在智利方面，始终坚持双方首先应在捕捞数量限制上达成一致，而后才能涉及港口准入的问题。而欧共体的想法则恰恰相反。如此年复一年，箭鱼争端年长日久，而双方的分歧也变得越来越难以调和，双边会谈陷入僵局[1] (第513页)。
二、争端经过——一波三折，跌宕起伏
(一)欧共体将争端提交WTO争端解决机制
2000年4月，迫于西班牙方面的压力，欧共体开始寻求在WTO框架下解决争端。根据乌拉圭回合《关于争端解决规则与程序的谅解》第四条，以及关贸总协定第二十三条，欧共体请求与智利进行磋商，此请求同时抄送DSB(争端解决机构)主席。2000年6月，双方在瑞士日内瓦举行了磋商，但未能成功。在2000年11月17日DSB会议上，欧共体请求成立专家组。在2000年12月的下一次DSB会议上，根据DSB“反向协商一致”决策原则，专家组自动成立。在专家组成立之时，澳大利亚要求保留其作为第三方的权利，稍后，新西兰、加拿大、厄瓜多尔、印度、挪威、冰岛，以及美国也提出了同样的要求。
在WTO争端解决机制框架下，此案焦点在于市场准入及对可用尽自然资源的保护问题。欧共体诉称智利渔业法第165条港口限制违反了1994年关贸总协定第五条关于过境自由的规定以及第十一条关于普遍取消数量限制的规定。智利则在抗辩中援引了1994年关贸总协定第二十条一般例外中B款与G款的规定[2] (第23页)。
(二)智利将争端提交国际海洋法庭
智利显然并未将全部希望寄托在对抗欧共体的WTO诉讼之上。在2000年7月至2000年9月的某个日子，智利出人意料地根据《联合国海洋法公约》第十五部分“关于争端的解决”之规定，将同一争端提交国际海洋法庭。正是这一另辟蹊径的举动，使得箭鱼争端自此变得非同寻常，引起了国际法学界人士的普遍关注[3] (第313页)。
《联合国海洋法公约》框架下的争端解决机制有其鲜明的特点，即它允许成员自行选择争端解决程序。其第287条1款规定：“一国在签署、批准或加入本公约时，或在其后任何时间，应有自由用书面声明的方式选择下列一个或一个以上方法，以解决有关本公约的解释或适用的争端；(a)按照附件六设立的国际海洋法法庭(下称ITLOS)；(b)国际法院；(c)按照附件七组成的仲裁法庭；(d)按照附件八组成的处理其中所列的一类或一类以上争端的特别仲裁法庭。”
经过与欧共体的三轮会谈，2000年12月18日，智利致函国际海洋法庭书记官长，提议智利与欧共体之间关于南太平洋箭鱼资源保护及可持续性开发的争端应交由根据《国际海洋法庭规约》第十五条第二段成立的特别分庭来处理[4] (第26页)，次日，欧共体亦致函国际海洋法庭书记官长，确认其接受智利信中关于请求成立特别分庭的内容。
2000年12月20日，国际海洋法庭发布第2000/3号命令，就解决上述争端组成特别分庭。这是在国际海洋法庭不长的历史上首次根据争端双方协议而成立的特别分庭。根据《国际海洋法庭规约》第十五条的规定，这一特别分庭由五名成员组成，即1名庭长，3名法官，以及一名由智利根据《国际海洋法庭规约》第十七条特别选派的法官组成。
第2000/3号命令指出，特别分庭将根据《联合国海洋法公约》，就双方举出的一系列争议事项做出裁决：
一方面，从智利的角度：欧共体是否履行了《公约》第64条(要求在高度回游鱼类资源保护上合作)、第116-119条(关于公海生物资源保护)、第297条(关于争端解决)、第300条(要求诚实信用，不滥用权利)的义务；
另一方面，从欧共体的角度：智利是否违反上述《公约》第64条，第116-119条和第300条，以及第87条(关于公海自由，包括基于资源保护的捕鱼自由)、第89条(禁止任何国家将公海的任何部分置于主权管辖之下)。
同一命令还规定双方可在程序开始后九十天内提出异议，在接到异议之后六个月内提交抗辩书，并在接到对方抗辩书后三个月内提交反抗辩书[5] (第55-56页)。
(三)双方协议中止各自发动的争端解决程序
两个不同的争端解决机构分别受理了基于同一事由的争端，相继启动了各自的争端解决程序。欧共体、智利双方颇有为箭鱼争端剑拔弩张之势。然而就在针尖对麦芒之下，双方似乎有了新的考虑，重开谈判，戏剧性转折的一幕就此出现。
2001年1月25日，欧共体与智利宣布就解决双方之间的“箭鱼争端”达成一项协议，该协议立足于以下三个方面：其一，双方将恢复双边科学技术委员会(BSTC)框架下箭鱼储量问题的会谈；其二，从2001年3月1日起，双方开展一项联合项目，采集数据对东南太平洋箭鱼储量联合做出科学评估，在项目开展过程中，智利允许四艘欧共体的船只(总共可载1000吨以下的箭鱼)在三个智利港口转船或停泊，智利本身的船只也适用这一定额；其三，双方同意建立东南太平洋箭鱼保持与管理多边机制。此外，协议还特别指出，双方保留各自按照己方意愿重新启动争端解决程序的权利。此后，欧共体于2001年3月23日通知WTO总干事以及DSB主席，双方同意中止专家组组成程序，2001年3月9日，欧共体与智利通知ITLOS已就争端达成临时性安排，并请求中止了在ITLOS的争端解决程序[6] (第38页)。
(四)箭鱼争端新近发展
2003年11月12日，争端当事方通知DSB主席，双方同意将中止延续下去。2004年1月，双方再次向ITLOS确认中止继续延期两年，至2006年1月。最新消息表明，双方围绕箭鱼争端的谈判仍在继续，按照ITLOS的程序，2006年1月应是双方提出初步反对意见的最后期限。而在WTO的争端解决机制方面，争端双方2005年12月21日通知DSB，他们维持中止专家组组成程序，迄今仍继续中止。
在WTO与ITLOS两个争端解决机制之外，欧共体—智利于2001年1月25日所达成的上述协议执行进展较为顺利。双边已在BSTC框架下开展了四次会谈，主要围绕箭鱼储量保护，特别是以下几个方面的内容进行：交换各方在箭鱼储量和捕捞活动方面的信息，评估储量状况以及监控捕捞趋势，明确研究重点以及规划必需的项目(包括数据采集等)，交换环境安全以及成本经济的捕捞方式方面的信息，相互通知可能采取的保护措施，包括对附属渔获量做出的规定，探讨未来在科学技术以及管理领域的合作方式。在最近一次会谈，即2004年10月于圣地亚哥召开的BSTC会议上，双方代表一致认为2001协议三个事项中的两项有所进展，即双边交换科学与技术信息，以及太平洋箭鱼捕捞的多边合作，并共同对捕捞研究项目的停滞不前表示遗憾，双方同意应进一步努力促成相关部门在此领域的合作。
而协议中提到的东南太平洋箭鱼保持与管理多边机制也有所进展。东南太平洋，2002年5月与2002年7月，东南太平洋沿岸国以及其它渔业国(欧共体，智利，哥伦比亚，厄瓜多尔，日本和秘鲁)就多边机制的建立事宜召开了两次会谈，此后，又在2004年3月与2005年7月再度召开会议。
2004年5月，智利政府通过123法令，对外国渔船停靠智利港口进行管理。欧共体对此法令是否会影响2001协议下欧共体船只的权利表示关注。而智利确认，欧共体从事箭鱼捕捞的船只为补给而停靠智利港口，不受新法令的限制。
三、评析
(一)围绕箭鱼争端的学界评论综述
关于欧共体—智利箭鱼争端，国内学者鲜有评论，至多只是提及该争端是目前唯一出现的与MEA(多边环境协定)有关的贸易争端。而国外许多学者对此案却表示出极大兴趣与高度关注，他们对此案的评论集中在以下几个方面。
1.欧共体与智利对于争端解决机构的选择。首先是欧共体将争端提交WTO的举动受到指责，因为欧共体过去曾一再表示在有关贸易与环境的事项上，环境协定中的争端解决规定应当优于WTO的规定。1996年，WTO贸易与环境委员会(CTE)建议，如果成员间围绕根据多边环境协定(下称MEA)所采取的贸易措施发生争端，应尽可能地提交MEA框架中的争端解决机制，欧共体是这一建议的极力支持者，并在其1999年的贸易壁垒规制委员会报告中表示：“欧共体的政策是，首先诉诸MEA的争端解决机构，而非DSU…..通过由环境争端解决机构来处理争端，才能避免有关当事国通过WTO这一路径绕过或回避多边环境协定，并因此削弱多边贸易协定的可信度与有效性。”
在箭鱼争端的问题上，欧共体的做法与其一贯主张背道而驰，显然并非心血来潮，而是自有其微妙的理由，甚至可以说是处心积虑的选择。欧共体对于自身政策的变化是如此解释的：其一，该争端主要是管辖问题，涉及智利对于其专属经济区的解释，而不是环境争端；其二，诉诸WTO，一旦欧共体胜诉，裁决能够通过报复措施等得以强制实行，而在ITLOS，即使胜诉，也难以消除不利的贸易壁垒；其三，WTO的争端解决程序有着严格的时间表等等。
明眼人指出，事实上，箭鱼案与两起金枪鱼/海豚案，以及虾/海龟案有着惊人的相似之处(striking resemblance)。从WTO/GATT多边贸易体制以往对此类案例的裁决来看，“自由贸易”曾多次压倒“环境保护”，尽管在虾/海龟案中，上诉机构有所松动，但仍然称不上一个“环境友好法庭”(environmental-friendly)，自由贸易仍然是“博弈之名(the name of the game)，在WTO多边贸易体制如此理念之下，欧共体对此案的胜算要大一些，这才是欧共体将争端提交WTO的真正动因。
智利方面的选择，诚然属于不得已而为之，而其最终将欧共体告上ITLOS，被认为是明智之举。与WTO/GATT多边贸易体制争端解决机制相比，ITLOS只有短短几年历史，此前受理的案件数目有限，且大多与箭鱼案相去甚远。然而其审理的唯一的渔业案澳大利亚/新西兰诉日本“南方蓝鳍金枪鱼案”[7] (第261页)，多少能够反映出ITLOS的环境理念。从某种意义上说，该案也是关系到自由贸易/开放市场与渔业资源保护的两难问题，而ITLOS在此案中显示了权威，果断制止违反《联合国海洋法公约》(UNCLOS)的可能有害环境的行动，同时也认可了谈判的作用，被认为是环境保护主义者期待已久的英雄。而回到箭鱼争端上来，如果争端解决程序继续下去，极有可能ITLOS仍然会如对待“南方蓝鳍金枪鱼案”一般要求双方重新回到谈判桌前，这样一来，实际上是智利占了上风，因为其渔业法第165条从技术上说完好无损。而欧共体则将大为失望，因为其实际目的就是想早日废除第165条。
2.欧共体与智利各自援引的法律条文。欧共体在向WTO争端解决机构的投诉中，援引了1994年关贸总协定的两条规定：其一是GATT第五条关于过境自由的规定：“对于通过国际过境最方便的路线、来自或前往其他缔约方领土的过境运输，应具有经过每一缔约方领土的过境自由；”另一条则是GATT第十一条关于普遍取消数量限制的规定：“除特定农产品和渔产品进口外，任何缔约方不得对任何其他缔约方领土产品的进口或向任何其他缔约方领土出口或销售供出口的产品设立或维持除关税、国内税或其他费用外的禁止或限制，无论此类禁止或限制通过配额、进出口许可证或其他措施实施。”
欧共体主张：欧共体在认同保护箭鱼资源这一总目标的同时，认为任何为实现此目标采取的措施必须以最低限度扭曲贸易的方式进行，同时这些措施不能是任意的，也不得带有不公正的歧视性。学者指出，欧共体的主张反映出WTO成立十年来在环境与贸易关系上的两难问题：即一国本着善意所采取的非歧视性的环境措施，能不能成为与GATT相抵触的“自由贸易障碍”？
同时，亦有学者指出，欧共体所援引的GATT第五条规定从未适用于渔业或港口准入问题，实际上，这两方面的事项一直由习惯国际法，或是双边友好通商航海条约来调整。同样值得怀疑的是，WTO成员们是否在乌拉圭回合谈判中全都同意开放他们的港口。所以欧共体有扩大解释GATT第五条之嫌，其用意在于通过贸易体制这道后门来改变关于港口准入的国际法。
而欧共体所援引的GATT第十一条关于普遍取消数量限制的规定，对于支持欧共体的主张也存在一些“硬伤”：首先是GATT第十条的措辞，表明其适用于“任何其他缔约方领土产品”的进口，而西班牙船只在公海海域捕捞的箭鱼显然不能认为是“西班牙或欧共体领土的产品”，其次是该条本身的所作的排除：“除特定农产品和渔产品进口外…”。但从WTO/GATT以往受理的案件来看，专家组对第十一条的解释倾向于宽松，主要是为了防止相当一部分渔产品贸易游离于多边贸易纪律之外。
同以往所有环境与贸易争端的被诉方一样，智利在抗辩中援引了GATT1994第二十条一般例外中B款与G款，即通常所说的“环保例外条款”的规定。对照DSB以往对类似案件的裁决，John Shamsey认为此番智利援引环保例外条款成功的可能性较大，而Andrew Serdy则得出相反的结论。
至于双方在ITLOS所各自提出的主张，均触及了海洋法公约的基本性原则(双方援引的条文有一些是相互重叠的)，实际上是给予ITLOS一个机会来就这些基本性原则做出裁决，当然因双方后来达成了协定并未能真正利用这一机会。
3.箭鱼争端给国际法带来的新课题。箭鱼争端暂时偃旗息鼓，而学者们仍在饶有兴致地探讨其给国际法带来的种种新课题。试想，如果两个机构的程序并未被中止，抑或在将来某个时候被重新启动，谁能保证，这两个机构所做出的裁定是一致的或是相容的？倘若WTO争端解决机构发现智利的措施当真违反了其在GATT协定下的义务，应当废止，而ITLOS却认定按照联合国海洋法公约，该措施是有效的，怎么办？
WTO与MEAs的关系问题就此再度成为热议话题，因为箭鱼争端已使这个问题带有现实意义并不容回避。
具体而言，一是WTO协定与MEAs管辖权的冲突问题。有人认为，国际海洋法是为数不多的设有争端解决机构的MEA，而箭鱼争端不过是GATT/WTO所受理的一系列有关海洋资源争端中的一起，尽管这些案件具体细节不同，但都是因为贸易与环境之争而起，因此，至少在涉及海洋环境方面，应由对WTO协定与MEA的关系有所澄清。还有的观点认同瑞士向CTE提交的建议，即WTO有权决定一项贸易措施是否属歧视性或保护主义的，而MEA则有权决定该措施的环境目标合法性，必要性与相称性。显然这里还有一个由谁来澄清管辖权限的问题，是WTO协定，还是MEA，绝大多数意见倾向于由WTO的相关机构来做出澄清，因为WTO是一个成员构成广泛的处理国际贸易的全球性国际组织，当今仅此一个，而MEA却为数众多，且加入成员国远不及WTO普及。遗憾的是，WTO旗下的贸易与环境委员会成立已有数年，WTO协定与MEA的关系问题也早已纳入议题，但迄今成效甚微。
二是WTO规则与MEA规则的冲突问题。正如在箭鱼争端中，有可能根据WTO规则义务，智利的措施是不正当的，而根据海洋法公约，该措施又是合法的，这就出现了应以哪个条约的规则义务优先的问题，是WTO协定，还是海洋法公约？这个问题迄今没有明确答案。有学者指出，事实上习惯国际法已对此做出了回答，即特别法优先，而在涉及海洋环境问题方面，显然海洋法才是特别法。另一个相关的问题是，当一个争端解决机构解决争端时，是否只考虑本体系的规则，而完全忽略其它条约的义务呢。对此，习惯国际法中则找不到解答。
此外，从箭鱼争端这一视角，学者们还探讨了诸如：如何才是解决贸易与环境的最佳法律框架，箭鱼争端当下的解决方式是否开创了解决贸易与环境争端的新形式，如何协调贸易与环境政策，规则和机构的关系等种种课题。
(二)从箭鱼争端看“环境与贸易之争”新动向
自20世纪战后经济复苏以来，多边贸易体制逐步发展壮大，而几乎同一时期，全球环境急剧变化，各国民众与政府环境保护意识由觉醒到日益增强。关于贸易与环境相互关系的争论悄然四起，并再也没有停歇过。自由贸易主义者强调“贸易创造财富，从而有利于增加人们的福利，包括用于改善环境的资金。以环境为理由禁止或限制商品贸易极易形成贸易壁垒，对自由贸易不利，应当予以约束。”环境保护主义者则呼吁：“贸易意味着产生更多的产品，因此多数情况下会导致环境破坏更严重。贸易创造的财富也不一定导致环境改善。因而应当通过抑制多边贸易体制中不利于环境保护的方面或者试图通过与贸易有关的环境措施来促进环境保护。”两者最主要的分歧在于，围绕环境目标与贸易目标，究竟谁应该优先，是贸易还是环境？
最初的观念之争，在70年代末80年代初转化为实践当中的现实摩擦，并最终演变为一系列的国际争端。较早的有GATT时期的六宗争端：美国禁止从加拿大进口金枪鱼及其制品案，禁止未加工的鲱鱼和鲑鱼出口案，泰国香烟案，第一金枪鱼/海豚案，第二金枪鱼/海豚案，汽车征税案，WTO成立之后，受理与解决了三个贸易与环境争端，分别是“汽油标准案”，“虾/海龟案”，“石棉案”。所有这些贸易与环境争端，均是在多边贸易体制的框架内解决的。
箭鱼争端之所以引人注目，一方面是因为国际法学者们此前从理论意义上探讨过的环境与贸易争端所涉及的MEA与WTO潜在冲突问题，再也不是远在天边，而已是近在眼前了。另一方面，则在于其改变了贸易与环境之争的传统解决路径，即不再单纯依赖多边贸易体制的争端解决机制，而把环境条约的争端解决机制也动用了起来。
从整个争端的经过情形来看，当今世界的环境与贸易之争，已经出现了如下一些新的动向，值得我们关注：
动向之一：环境与贸易之争，以往多因发达国家采取的环保措施而起。如GATT时期的贸易与环境争端，基本上争端双方都是发达国家，WTO成立后，开始出现发展中国家作为争端一方，但援引第二十条“环保例外”的仍然无一例外都是发达国家。发展中国家因为采取环保措施而被发达国家告上WTO争端解决机构，箭鱼争端算是首开先河。随着像智利这样的一些发展中国家对环保的关注度日益提高，类似的碰撞很可能今后还会一再出现。
动向之二：当事方根据自己的利益挑选争端解决机构。欧共体在声明自己将争端提交WTO的理由时，强调国际海洋法法庭虽然是强有力的争端解决机构，但还是不能够给欧共体足够的救济，即使胜诉，也不能如欧共体所期待的取消禁令或者准予实施报复，而这些只有WTO争端解决机制才能办到。显然智利方面的选择也是出于国际海洋法法庭可能对于自己的主张更为有利。总而言之，同一争端，双方的选择不同，但背后的原因都一样，就是要尽可能选择对自己有利的争端解决机构。
由此让人联想到是国际私法上的一个术语，Forum Shopping，系指利用国际民事管辖权的积极冲突，从众多有管辖权的法院中选择一个最能满足自己诉讼请求的法院去起诉的行为，有“挑选法院”、“选购法院”、“择地行诉”和“竞择法院”等不同译法。
箭鱼争端表明，在现行国际法的框架之内，由于管辖权的碎片化，环境与贸易争端双方如Forum Shopping，根据自己在争端个案当中利益所需，挑选争端解决机构，已经不只是一种可能性，而已然成为国际法不容回避的新挑战。
动向之三：对峙当中，争端双方利用不同的争端解决机构来展开博弈。在箭鱼争端中，智利方面将争端诉诸国际海洋法法庭，其目的显然不只是寻求通过该争端机构的裁决来解决争端，更大程度上是一种缓兵之计。其时，欧共体中止双边谈判，将争端提交到了以自由贸易为基本理念的WTO，看似智利在对峙当中已处于下风，智利不甘就此落败，转而将欧共体告上国际海洋法法庭，这一招得以有效地扭转了不利的局面，迫使强大的对手态度缓和，重新回到谈判桌前，双方算是打成平手，甚至智利还略略占了上风。有意思的是，这么久以来，被中止的两个争端解决程序都未被重启，却也没有撤回，似乎唯有如此，谈判得以持续下去才有了某种保障。
动向之四：双边协商仍是当前平息贸易与环境争端的最佳途径。箭鱼争端在数天之内被先后告上两个国际争端解决机构，大有针锋相对之势，但仅仅一月时间便峰回路转，双方程序都被中止，原先被认为进展不下去了的谈判重又开始。这说明双方都意识到了问题的复杂化，两个争端解决机构若是各自裁决，极有可能引起现行国际法律秩序(至少在贸易与环境之争的问题上)的混乱，欧共体这样的国际巨头显然是不愿冒这个险，智利想来也不至引火上身。所以双方都不再轻举妄动，宁愿谨慎行事，以克制和理性的姿态重回谈判桌。从此案的几番转折，不难得出这样的结论：在事关贸易与环境的问题上，国际间在各种层次上的合作都是非常重要的。尤其在多边贸易规则与多边环境规则相互关系得到正式澄清之前，就贸易与环境之争，通过双边协商的路径，谋求彼此都能接受的解决方案，以此协调利益及开展深度合作，仍是最佳的选择。
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