论投资条约领土定义条款的改革，本文主要内容关键词为：条约论文,领土论文,条款论文,定义论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF96 文献标识码：A 文章编号：1674～5205(2015)04～0123～(007) 双边投资条约(简称“投资条约”)领土定义条款规定了投资保护的空间效力范围，直接关系到一旦投资者提起投资仲裁，仲裁庭是否拥有管辖权的问题，是决定投资者能否依据投资条约保护自己权益的前提条件，是投资条约体制能否实现缔约目的基础性问题，其重要性不可不查。 一、投资条约及领土定义条款的传统范式 投资条约是保护跨国投资的最主要国际法律机制。除早期的少量投资条约外①，一般投资条约大都规定了投资者诉东道国的仲裁救济机制(简称“投资仲裁”)，允许投资者直接就东道国违反双边投资条约的情形提起国际仲裁。自上世纪90年代始，投资仲裁呈现爆发性增长态势。据联合国贸发会资料，2012和2013年分别以新增投资仲裁案件58和56起而分居历史上第一和第二投资仲裁高峰期，截至2013年底全球累计报告投资仲裁案件568起。[1]124投资仲裁已成为保护跨国投资的重要国际法手段。 然而，投资者要想利用投资条约机制保护自己的投资，其需要解决的一个首要问题就是，自己的投资是否处于投资条约的保护效力范围之内，这其中既包括对人的效力、对事的效力、时间效力，也包括空间效力。领土定义条款就是确定投资条约的空间效力范围的条款。 根据“领土”(territory)一词的使用情况，可以将投资条约分为两类。其中一类在条约中使用了领土这一术语，但没有规定专门的领土定义条款。这种情况在早期的投资条约中比较常见，甚至在上世纪90年代后制定的一些投资条约中也并不鲜见。如《中国-塞拉利昂2001年投资条约》、《美国-俄罗斯1992年投资条约》、《乌克兰-捷克1994年投资条约》等都没有领土定义条款，但在其他条款中却使用“领土”一词来界定其他概念或条款的范围，最典型的如“在缔约另一方领土内的投资”、“在缔约另一方领土内”享受国民待遇、最惠国待遇等②。由于此类条约没有定义领土这一术语，因此依据《维也纳条约法公约》第31条第1款“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”的规定，此类条约中的“领土”一词应作为国际公法通常用语的“领土”的意思进行解释。 另一类则专门规定了领土定义条款，作为条约“定义”条款的一部分，如《英国-哥伦比亚2010年投资条约》第1条第4项、《中国-芬兰2004年投资条约》第1条第4项、《泰国-克罗地亚2000年投资条约》第1条第6项等。纵观此类条约，其特点表现为一般都直接采用以国际公法上的“领土”概念来定义投资条约的“领土”一词。如《俄罗斯-乌克兰1998年投资条约》即规定“‘领土’指俄罗斯联邦领土或乌克兰领土以及根据国际法确定的两国各自的专属经济区和大陆架”。此外，如《乌克兰-波黑共和国2002年双边投资条约》规定，“对于乌克兰，(领土)指乌克兰拥有主权的领土及乌克兰根据国际法行使主权、主权权利或管辖权的海洋和海底区域”。从上述定义可以看出，传统模式下，投资条约领土定义条款主要包括两部分内容：一是一国拥有主权的领土，二是专属经济区、大陆架等一国拥有主权权利或管辖权的海洋和海底区域。除上述依据国际海洋法取得主权权利或管辖权的特定区域外，可见投资条约领土定义条款中规定的领土实际上等同国际法上的一国拥有主权的领土，即“国家主权管辖下的地球表面的特定部分”。[2]125即便是所谓拥有主权权利或管辖权的海洋和海底区域，根据国际海洋法，其界域也是依据一国的领土所确定的，与后者具有天然的不可分性。因此，可以说此类投资条约的领土适用范围是由国际公法上的领土概念所决定的。 总之，传统上投资条约中不论有无领土定义条款，其中的“领土”一词都对应国际公法上的领土概念。换句话说，在确定某一地区是否属于一国投资条约的领土定义条款的涵盖范围，位于其上的投资是否受一国投资条约的保护时，必须根据该地区在国际公法上的领土主权归属来确定。 二、传统领土定义条款的体制性缺陷 在涉投资仲裁的领土主权明确不存在争端的情况下，条约采用传统领土定义方式不会对仲裁庭的裁决产生影响，这也是为什么在绝大多数案件③中，当事人没有就领土定义条款进行纠缠，仲裁庭在论证其管辖权时也不对其进行论证的原因。但是在发生领土变动的情况下，则不尽然。因为，领土变动并不仅仅是简单的管辖权的变更，更多情况下会涉及到领土争端和战争，“综观整个历史，其中99％的战争和国际争端能最终归为领土争端”。[3]103而领土争端不仅在涉事国家间引起一系列国际法律关系变化，而且会影响第三国和国际社会的国际法律实践，如国际法上的承认、领土变动的合法性甚至联合国的制裁和干涉等。在投资条约采用国际公法上的领土定义的情况下，如果特定地区发生领土变动，一旦在该地区的投资引发投资争议，则上述公法性的国际法律问题，与投资条约的空间适用问题交织在一起，将不可避免地产生法律冲突，带来投资条约适用上不可调和的体制性困境。 这种体制性困境首先表现在投资仲裁庭不得不裁决但却不具有裁决领土问题能力的困境。根据仲裁庭的管辖权自裁原则(Kompetenz/Kompetenz)，仲裁庭“有权力决定其管辖权或通常所说的有能力决定其能力”。[4]534对此，《解决国家与他国国民之间投资争议公约》(简称“ICSID公约”)第41条也明确指出“仲裁庭应是其本身权限的决定人”。因此，对条约所有条款进行解释是仲裁庭的天然职权，这其中自然包括领土定义条款。 如果涉案领土存在主权争议，仲裁庭要确立其管辖权，则必须考察有关投资条约领土定义条款的适用效力范围是否及于仲裁所涉领土。因为，仲裁庭仅对该空间范围内发生的投资争议才拥有管辖权。如果所涉领土不属于该空间效力范围，则仲裁庭不具有管辖权。此外，如果仲裁所涉领土上的投资产生投资争端，领土适用也必然成为当事人争议的焦点，而根据“不得拒绝司法”的一般法律原则，仲裁庭必须就提交到庭的属于其受案范围的所有事项作出裁决，其中自然也包括当事人对领土定义范围的争议。因此，对领土主权存在争议地区的投资争端，仲裁庭必然要就领土定义条款作出决断(order)，裁决该领土是否属于被诉东道国在投资条约下的领土。由于传统投资条约以国际公法上的领土来界定投资条约上的“领土”一词，仲裁庭的这一裁决必然对有关领土在国际公法上的地位带来影响。 众所周知，“投资条约设置有拘束力的、第三方仲裁机制的目的是实现投资争议解决的非政治化”。[5]97而由一个作为解决私人投资这一经济活动争议而设置的投资仲裁庭[6]111来回答有关独立、主权、分裂、民族自决、公投独立、领土并入等一系列关于国家的国际法主体资格和领土变更方式等国际政治和国际公法问题，显然与投资仲裁庭设置的目的及其功能不符，也不符合国家缔结投资条约、承认投资仲裁约束力时的缔约初衷。此外，领土问题本身的复杂性和敏感性，也很大程度上决定了主要由商事仲裁员组成的投资仲裁庭不具有充分的解决和裁定这一问题的能力。 其次，这种体制性困境还表现为国家保护私人投资利益和实现国家自身政治利益之间的二难选择困境。国家缔结投资条约的目的在于保护本国在外国的投资。通过制度设计使得投资者可以径行依据投资条约来保护自己的权利，而无需借助外交保护等国际政治色彩浓厚的习惯国际法保护措施。可以说投资条约的出现本身就是一种实现投资保护非政治化的努力。但另一方面，领土争端不仅与当事国有关，也会影响非当事国的国际法实践，如是否对该领土变更予以承认、在联合国决议中表明何种立场、是否实施单独或集体安全机制下的制裁措施等。 当然一国对他国领土主权的态度是基于其外交考量作出的决策，本文无意讨论。只是由于投资条约具有的私人主动保护自己投资利益的特性，在东道国与他国存在领土争端，而投资者母国是领土争端以外的第三国时，如果投资者提起投资仲裁，则可能会出现投资者母国要么牺牲投资者利益维护其外交利益，要么违背其惯常国际法实践来保护投资者利益的困境。如在A国与B国之间的领土冲突中：假如A国为实际占领国，C国为投资者母国并与A、B两国均签有传统领土定义模式的投资条约。在C国采取争议地区属于B国领土的立场时，如果投资者以A国为投资仲裁的被告，因A国为实际占领国，自然更方便实现投资者利益，但由于投资条约采用传统领土定义，则一旦仲裁庭支持投资者的主张，就会导致C国在其签署的投资条约中承认其领土定义条款适用于争议地区，这将与C国认定争议地区属于B国的惯常国际法实践相矛盾。反正，如果C国坚持其惯常做法，投资者将无法通过A国与C国之间的投资条约来保护其投资。总之，对投资者母国来说，在采用传统领土定义条款模式下，投资者利益和与领土承认有关的外交利益之间无法进行调和，只能二者选一。 三、改造投资条约领土定义条款的思考 如前所述，造成上述困境的根本原因在于：投资条约的领土定义方式使得其与国际公法上的领土之间是等同的，没有在保护私人利益的条约空间效力范围和具有高度政治性的领土之间建立必要的“隔离墙”。因此，要根本解决这一问题，就应当在条款设计上解除领土定义条款与国际公法上的领土概念之间的联接关系，即实现投资条约领土定义的“非政治化”。为此，需要考察两个方面的内容，即解除是否可能和如何解除? 首先，解除是否可能的问题。如前所述，投资条约实践中并不是一开始就包括领土定义条款的。之所以此后的投资条约转而开始设置领土定义条款，其目的显然不是为了宣示和强化缔约方的国际法律地位或领土主权④，而仅是为了明确条约中所使用的“领土”这一特定术语的含义。也就是说当投资条约在实体性条款中使用“领土”这一术语表征其所保护的投资者及其投资的空间适用效力范围时，缔约双方认为有必要明确“领土”一词所指向的具体空间适用效力范围。否则直接根据《维也纳条约法公约》第31条所推知的“领土”一词的通常含义解释即可，而不必大费周章。 正如著名国际法学者劳特派特(H.Lauterpacht)所指出的，国家间的条约在很大程度上类似私人性质的合同，[7]《维也纳条约法公约》也同样规定“倘经确定当事国有此原意，条约用语应使其具有特殊意义”⑤。因此，缔约方就条约中的某一特定术语作出定义就如同私人合同缔结一样，表明该术语必须根据缔约方的约定来理解，而不能仅按其一般意义予以解释适用。对于一个作为国家间为第三人(投资者)利益缔结的“契约”，投资条约中的领土定义条款不过是缔约双方对这一“契约”的空间适用效力范围的约定。可以说投资条约中出现领土定义条款恰恰说明，缔约双方希望其在实体性条款中赋予投资者的权利的空间范围不是一般意义上的领土所包括的空间范围，而只是其在领土定义条款中明确的那一部分空间范围。正如《维也纳条约法公约》第29条所表明的，在一定情况下“条约对每一当事国之拘束力”可以不“及于其全部领土”，因此理论上，投资条约的领土适用范围可以大于、等于或小于国家主张拥有主权的领土范围，尽管在大多数情况下，这一范围与国家的领土范围相一致。 事实上，国际投资条约实践中也不乏领土定义条款的范围大于或小于国家主张主权的领土的情形。前者如英国，由于英国与其殖民地和海外属地的特殊法律关系，在其签署的投资条约中除规定应适用于本国领土外还可“延伸适用于由联合王国政府负责国际关系的领土”⑥。其中由英国“负责国际关系的领土”就包括1997年回归之前的香港以及开曼群岛等不属于英国领土的地区。后者如荷兰，根据荷兰国内法，荷兰领土是由在欧洲的王国主体、荷属安的列斯(Antilles)⑦和阿鲁巴(Aruba)三部分组成，荷兰对外签署的经济条约必须经当地议会批准才能适用于安的列斯和阿鲁巴。因此，在彼时荷兰对外签署的投资条约中均专门规定“除根据第14条第1款另有通知外，本协定适用于在欧洲的王国主体、荷属安的列斯和阿鲁巴”⑧。可见，如果当地议会不予批准，则荷兰的投资条约是不适用荷兰这一部分领土的。此外，陈安教授、王海浪教授也曾论证中国1994年与秘鲁的投资条约不适用于香港特区。[17]118]41 总之，使投资条约领土定义条款涵盖的区域与国际公法实践上的领土范围不同并不存在理论和实践障碍。 其次，如何解除的问题。为此则不得不涉及与领土有关的两个概念：主权和治权。理论上，一国对其拥有主权的领土有权行使充分的治权，治权是主权的表现，主权是治权的基础。在大多数情况下，主权和治权是统一的，国家主权的范围即是治权的范围。但在一些特殊情况下，主权和治权可以分离，从而表现出：有时一国对其领土虽拥有主权但不能或无法行使治权，如1997年回归以前的香港之于中国，此即所谓主权限制或曰主权的可分性。[10]4[11]282有时一国对非其领土的地区也可以行使治权，典型的如国际海洋法规定的大陆架、专属经济区，又如联合国托管地、占领区、租借地等通常也由一对其不拥有主权的国家行使治权。 一国对外资实施管理行为的权利是其治权的表现形式，在一般情况下也是由其主权所赋予的一项权能。但在上述特殊情况下，管理外资的行为仍然是行使治权的行为，但并不构成一项主权权能。投资条约是一种经济条约，缔约双方缔结投资条约的目的在于以约定的形式来规范东道国管理外资的行为，确保本国投资者在缔约另一方境内的权利不会受到侵害。因此，双边投资条约所针对的实质上是缔约双方的治权而且仅仅是与外国投资有关的那部分治权。当投资条约需要约定空间适用范围时，缔约双方约定的也自然是治权的适用范围，而非主权范围。只不过在绝大多数情况下，治权与主权的空间效力范围是一致的，故而无必要严加区分。这也是为什么许多国家习惯于采用以公法之领土概念界定投资条约之领土定义的原因。但主权和治权的空间效力范围并不总是一致的。这时，如果明确投资条约中领土定义所指向的空间适用范围是治权的空间效力范围而非主权的效力范围，就可以解决前述投资条约适用的困境。 事实上，国际投资条约实践中不乏以治权效力范围来定义投资条约领土定义的先例。这类实践大致可分为两类： 一是以美国《2012年投资条约范本》为代表的以关税领土(customs territory)概念来定义领土的作法。美国长期以来一直采用不定义“领土”一词的作法。据直接参与美国多部投资条约范本制定和条约谈判的范德维尔德(K.Vandevelde)教授讲，是因为“美国的谈判者不相信制定一个令人满意的(领土)定义是可能的”。[12]169言下之意，美国认为以国际公法中的领土概念界定投资条约领土定义条款是不合适的，但却无法找到一个可以替代的概念。直到《2012年投资条约范本》，美国才开始改变这一态度，终于给出了其领土定义条款。在该范本中美国采用了关税领土的定义方式⑨，规定除有关领海和领海以外区域的部分外，美国领土指“(1)美国的关税领土，包括50个州，哥伦比亚特区和波多黎各；(2)在美国和波多黎各内的对外贸易区”⑩。所谓关税领土，根据《关于简化和协调海关业务制度的国际公约》(简称1973年《京都公约》)是指，“一个国家海关法规全部生效的领域”(11)。根据美国《联邦规则法典》第19章第101.1条，美国关税领土包括各州、哥伦比亚特区和波多黎各，但不包括美属维尔京群岛部分，因为“尽管其属于财政部管辖，但有自己的关税法”(12)。由此可见，采用关税领土来定义投资条约的领土定义，实际着眼于美国的关税法是否对某一区域适用。如果美国关税法在某地区适用则该地区即属于美国投资条约的领土适用范围，而不必考虑在国际政治上该地区是否属于美国的领土。这种作法单纯依据征收关税与否这种治权行为来判断，而无须考虑主权影响。 另一种是以我国香港、台湾地区投资协定为代表的以其他术语代替领土的作法(13)。在我国香港地区1994年与丹麦缔结的《投资协定》中，除丹麦领土定义部分使用了领土(territory)一词外，全文采用区域(area)一词代替领土，用以指代条约的空间效力范围。如第2条第1款规定“每一缔约方应尽可能鼓励和为在其区域内的缔约另一方投资者进行投资创造条件，并根据其法律赋予其行使的权利来接受投资”。该《协定》第1条对区域的定义为“就香港方面，包括香港岛、九龙和新界”。1997年香港回归后于1998年与英国、2005年与泰国等缔结的《投资协定》也都采用了“区域”的定义方式。此外我国台湾地区与印度、泰国和菲律宾三个与中华人民共和国建交的国家也签订有投资协定。其中除与印度的投资协定可能出于技术原因使用了“领土”一词外，另外两个协定分别使用“地方”(place)(14)、“有关地方”(relevant place)(15)来界定投资条约的适用空间范围。如“台湾与泰国1996年投资协定”第1条规定“有关地方意指由缔约双方相关有权主体指定的营业地点”。 在语言逻辑中，定义是由被定义项(Ds)、定义项(Dp)和定义联项(=)组成的一个等式，[13]110可以表示为“Ds=Dp”。如果说以国际公法的领土概念界定投资条约领土定义的作法可以据此表示为“投资条约中的领土=国际公法上的领土”的话，那么上面第一种作法实质上是改变了式中的Dp项，即“投资条约中的领土=关税领土”，而第二种作法则同时改变了Ds项和Dp项，即“投资条约中的区域/地方=某一区域/地方”。可见，上述两种方式都没有涉及国际公法的领土概念，从而避免了由仲裁庭裁决领土归属问题和无法兼顾投资者保护与国家外交利益这两个传统领土定义条款所带来的困境。 总之，从保护投资者权利这一投资条约缔约初衷出发，有必要从对一定空间区域进行领管、管辖和实施法律这种维持该区域社会功能运作的治权视角，而不是从对一定空间区域享有最高主权这种政治性的主权视角来界定投资条约的领土条款，即实现领土定义的从“政治性”概念向“功能性”概念的转化。这样做既可以避免投资条约领土定义条款的政治化，又可以更好地实现国际投资法以法律手段解决投资争议的功能。从有关国家采用的两种缔约实践看，通过对投资条约领土定义条款的改造，是完全可以实现这种领土定义非政治化的要求的。 四、中国投资条约的选择 实现投资条约领土定义条款的非政治化，对中国来说显得尤其重要。因为： 首先，中国对外缔结的投资条约目前仍采用传统的领土定义模式。除与俄罗斯《2006年投资条约》比较特殊，在《议定书》第1条中约定，“本协定不适用于中华人民共和国香港特别行政区和中华人民共和国澳门特别行政区”，大多数条约都采用或者不对领土进行定义或者采用国际公法上的领土概念进行定义的方式。前者如《中国-伊朗2000年投资条约》；后者如《中国-乌干达2004年投资条约》，规定“对于中华人民共和国，指中华人民共和国的领土……”，一旦对方国家出现领土争议，就会导致中国投资者和中国政府面临上述国家外交利益和投资者权益保护不可兼得的困境。 其次，中国是全球缔结投资条约数量最多的国家。目前中国已缔结投资条约130余件，涵盖了全球大多数国家。特别是近年来中国与发展中国家和最不发达国家缔结的投资条约数量在不断增加。而这些国家中有不少是国际上政治动荡和冲突比较频繁的国家，可以说国际上的随便一个领土变动事件都可能会涉及中国投资条约的对方国家。 再次，中国对外投资增长迅猛，投资已经遍及世界绝大多数国家。据商务部统计，中国对外直接投资从2002年的27亿美元(16)增长到2013年的901.7亿美元(17)，增幅达32.39倍。截至2012年底，中国投资者在境外设立对外直接投资企业近2.2万家，分布在全球179个国家(地区)，覆盖率达76.8％。[14]86一旦有关国家出现领土问题，很有可能会影响中国投资者的权益。特别是中国对外直接投资主要集中在能源、矿业和基础设施等大型投资项目上，而有关投资又在相当程度上直接和假道第三国投资于一些国际政治热点地区的此类项目上。为保护投资，中国投资者利用投资条约机制的可能性在增大，这就为投资条约完善领土条款提出了更高要求。 再次，中国当前正在积极倡导构建丝绸之路经济带。它的构建对中国具有重要的战略价值，是打造中国经济升级版的重要组成部分。[15]2诚如习近平主席指出的，建设丝绸之路经济带要求之一就是“各方应该就贸易和投资便利化问题进行探讨并作出适当安排，消除贸易壁垒，降低贸易和投资成本”。[16]这其中自然包括建立更加有利于增强投资者信心、为投资提供便利的投资规范体制。在丝绸之路沿线这个政治和领土纷争较为复杂的地区要实现丝绸之路经济带的这一构建目标，中国有必要积极推动丝绸之路经济带投资保护体制中领土定义的非政治化。 此外，中国自身在领土主权和管理上的特殊性，也要求改革现有投资条约领土条款规则。香港、澳门(18)两个特别行政区和台湾地区独特的施政形式都会构成对我国现有投资条约领土定义模式的挑战。谢业深诉秘鲁案在一定程度上反映出这一挑战的现实紧迫性，尽管本案并未直接涉及领土适用问题。本案涉及香港居民谢先生在秘鲁的投资被当地政府征收的问题。谢业深依据《中国-秘鲁1994年投资条约》向解决投资争端国际中心(ICSID中心)提起仲裁。对此，秘鲁方面提出4项异议，其中一项即申请人不是《中国-秘鲁投资条约》中的投资者。秘鲁方面聘请的专家证人、著名国际经济法学者陈安教授认为在“一国两制”的框架下，中国缔结的投资条约都不适用于香港地区，这就“意味着在港居住权的个人不能根据此类条约寻求保护……即使其拥有中国国籍”。[17]824但仲裁庭并没有对一国两制下的条约适用问题予以考虑，认为《中国-秘鲁投资条约》中对中国自然人投资者定义是“依照中华人民共和国法律拥有其国籍的自然人”，而谢业深依据中国国籍法具有中华人民共和国国籍，故依据“通常含义”和“上下文”解释的方法即可判明谢业深属于该条约下的投资者，这种情况下还来“决定《秘鲁-中国投资条约》对香港的适用性是不必要的”(19)。此外，尽管案件本身没有审理《中国-秘鲁投资条约》在香港的适用问题。不过，从仲裁庭对投资者定义条款的解释可以看出，仲裁庭遵循了最基本的解释规则，即文意解释和上下文解释，在文意解释足够清晰的情况下，仲裁庭没有必要再考虑“参照条约之目的及宗旨”等其他解释规则(20)。如果以此解释进路来解读《中国-秘鲁投资条约》的投资者定义条款中的中国机构投资者定义(21)，则会发现任何一个香港公司同样可以适用所谓“依照中华人民共和国法律设立，其住所在中华人民共和国领土内的经济组织”(22)的定义而成为《中国-秘鲁投资条约》中的投资者。因为一方面香港是中国领土的一部分是任何人无法否认的，另一方面香港法律也是中国法，虽然它属于“一国四法域”中的香港法域的法。尽管如陈安教授所言，在“一国两制”下，根据中国宪法和《香港特别行政区基本法》，中国大陆的投资条约是不适用于香港地区，但根据谢业深案仲裁庭所采取的解释方法，是无法从《中国-秘鲁投资条约》的表述中推论出该条约中的“领土”一词不包含香港地区的意思的。同理，根据谢业深案的解释规则，澳门和台湾地区也属于此类投资条约所涵盖的领土范围。如此则一方面可能带来香港、澳门、台湾地区投资者依据我国投资条约与外国政府进行投资仲裁的情形，另一方面也可能出现外国投资者就其在上述三个地区的投资起诉我国政府的情形。不论是哪一种情形都是不符合中国自身缔约利益的。因此，在存在“一国两制”和“一国四法域”的情形下，我国政府有必要抓紧明确所签投资条约中的“领土”一词的含义，从而消除“一国两制”和“一国四法域”国情与现有投资条约“领土”定义之间潜在的冲突。 为此，中国在未来的投资条约缔结和续签实践中，应当积极推动采用“功能性”的领土定义模式。一方面应尽量促成对方国家采纳“功能性”领土定义来界定其领土定义条款，另一方面中国自身也应该采用此方式以规避因条款表述可能带来的投资条约的“一国四法域”适用问题。具体而言，可以采用前述两种“去政治化”领土定义中的一种。不过两相比较，以采用关税领土的方式为佳。这是因为，一方面，区域/地方的定义方式的产生是基于其缔约主体不是主权国家的特殊背景，具有特殊性。目前似乎也只见于我国台港澳投资协定；另一方面，在区域/地方的定义方式下，作为定义项的部分仍需要建立相应的表述方式来界定区域/地方的范畴。如果采用香港投资协定的列举式定义对香港这一地区来说不啻为好的方法，但如果作为普遍采用的规则，则会失之过于僵化，缺乏变通，一旦出现区域的变动，则需要协商变更区域定义条款。如果采用台湾投资协定的由缔约一方自行指定地方的描述式定义，则会使条约适用的地方的具体范围具有主观性，受到东道国主管机关行为的掣肘。东道国何时指定、如何指定、指定是否清晰明确等问题都会造成一定的不确定性。 而采用关税领土的定义方式，条约的空间适用标准是以缔约方的关税法律是否在一定地区实施为认定标准，具有相对的客观性。不论政治领土如何变动，只要依据缔约方是否行使关税权利即可判定投资条约是否适用，具有相对的明确性，不会造成解释上的歧义。 事实上，采用关税领土在我国国际经济法实践中早已有先例，并非什么新鲜事物。在世界贸易组织(WTO)框架下，我国“一国四法域”都先后加入WTO，其中香港、澳门和台湾地区分别以单独关税领土的形式成为独立的WTO成员方，履行WTO项下的义务，享受WTO项下的权利。因此在投资条约实践中，我国是可以借鉴在WTO体制下的经验，以关税领土来界定本国的投资条约领土定义条款。这一方面符合大陆地区的利益，另一方面也符合香港、澳门和台湾地区发展对外投资和吸引外来投资的需要。 注释： ①最早的投资仲裁条款出现在《意大利-乍得1969年投资条约》。See Michele Potestà,State-to-State Dispute Settlement Pursuantto Bilateral Investment Treaties:Is There Potential?,in Nerina Boschiero,Tullio Scovazzi,Cesare Pitea,Chiara Ragni ed.,International Courts andthe Development of International Law:Essays in Honour of Tullio Treves,The Hague:T.M.C.Asser Press,2013,p753 . ②例如：《俄罗斯-日本投资条约》第2、3、4、5条。 ③笔者仅见Canadian Cattlemen for Fair Trade诉美国案等少数几个案件讨论了领土定义问题，但所涉问题与本文无关。见Canadian Cattlemen for Fair Trade v.United States of America,Award on Jurisdiction,Jan 28,2008. ④当然不排除有国家希望通过在条约中列示适用领土范围来宣示其国际政治目的。如巴勒斯坦将能与主权国家或国际组织签署经贸协定视为获得国际承认的成果，参见：Mercosur Signs Free Trade Agreement With Palestinian Authority,December 21st 2011,available at:http://en.mercopress.com/2011/12/21/mercosur-signs-free-trade-agreement-with-palestinian-authority,Last visited:2014～06～19汤加王国签署的投资条约中，会在其投资条约中将其与斐济有领土争议的两个岛专门列示，见《汤加-英国双边投资条约》第1条。 ⑤《维也纳条约法公约》第31条第4款。 ⑥《英国-中国投资条约》第10条，《英国-孟加拉投资条约》第11条、《英国-智利投资条约》第11条等。 ⑦荷属安的列斯于2010年10月10日起正式解体，共分成5个部分，其中库拉索和荷属圣马丁岛成为与阿鲁巴具有同等地位的荷兰自治国，波内赫、圣尤斯特歇斯与萨巴则成为与在欧洲的荷兰王国主体的县市相当的特殊行政区，参见：http：//zh.wikipedia.org/wiki/％E8％8D％B7％E5％B1％9E％E5％AE％89％E7％9A％84％E5％88％97％E6％96％AF，Last visited：2014～06～19. ⑧参见：《荷兰-阿尔巴尼亚1994年投资条约》、《荷兰-孟加拉1994年投资条约》、《荷兰-哥斯达黎加1999年投资条约》等。 ⑨国际贸易法学界和国际投资法学界通常将customs territory一词译为关税领土，参见王传丽：《国际经济法》，中国人民大学出版社2011年版，第123页；齐虹丽：《中国-东盟自贸区法律协议条文释义》，经济管理出版社2011年版，第85页。而海关学界通常译为“关境”，参见白树强：《中国海关法规与实务全书》，中国社会科学出版社1993年版，第1290页，本文采用关税领土的译法。 ⑩美国《2012年投资条约范本》第1条。 (11)此处采用白树强著《中国海关法规与实务全书》一书中的中译本。 (12)美国《联邦规则法典》(Code of Federal Regulations)第19章第101.1条。 (13)除美国等少数国家的双边投资条约冠以“条约”(Treaty)可以称之为双边投资条约外，绝大多数国家投资条约冠以Agreement(可译作“协定”或“协议”)的名称。因此严格来说，双边投资条约应当称为“双边投资协定”或“双边投资协议”。鉴于“双边投资条约”的叫法已成为国内学术界的惯例，本文行文中仍采用此惯例。唯于涉及台湾或香港地区时，使用双边投资协定或投资协定的叫法。同时，必须声明的是我国台湾地区和香港地区对外缔结的双边投资协定不是主权国家间的条约(Treaty)。此外，必须指出的是台湾和香港地区缔结此类协定的能力是基于有关政治安排获得的，如香港与丹麦1994年的《投资协定》使用了“香港政府，经负责其外交事务的主权国家政府授权……”的表述。1997年香港与日本的《投资协定》也采用类似表述。台湾与印度2002年《投资协定》则是由驻台印度-台北联合会和驻新德里台北经济文化中心两民间机构为主体缔结的。 (14)“台湾-菲律宾1992年投资协定”第4条。 (15)“台湾-泰国1996年投资协定”第1条。 (16)参见商务部合作司.2002年度中国对外直接投资简明统计，http：//www.mofcom.gov.cn/aarticle/gzyb/bolian/201203/20120308021819.html，Last visited：2014～06～19. (17)参见商务部合作司.2013年我国对外直接投资简明统计，http：//hzs.mofcom.gov.cn/article/date/201401/20140100463569.shtml，Last visited：2014～06～19. (18)目前为止，澳门只签订了1个投资条约，是与葡萄牙签订的。 (19)Tza Yap Shum v.the Republic of Peru(ICSID Case No.ARB/07/6),Decision on Jurisdiction and Competence 2009,para.68. (20)《维也纳条约法公约》第31条第1款。 (21)《中国-秘鲁1994年投资条约》没有领土定义条款。 (22)《中国-秘鲁1994年投资条约》第1条。