郑冰[1]2005年在《国际贸易中的独立担保法律问题研究》文中提出传统的民法中,担保合同是一种典型的从属性合同。然而随着跨国交易的扩大和支付方式的迅捷发展,担保成为国际商事合同的常规条款,而从属性担保不能在新的形势下满足担保各方当事人的需求,一种新的担保方式应运而生,这就是独立担保。尽管独立担保已有五十余年的历史,但是鉴于各国法律传统、国际经贸地位的差异,与它相关的法律规定远未成熟。虽然相关的国际公约和惯例已经存在,但各国在实践中对这种新型担保的认可程度和方式都有所不同。独立担保在当今世界的经济交往中被越来越多地使用,独立担保中的问题也越来越多地被人们所重视。有关于独立担保的问题,主要集中在两大方面,一是独立担保的有效性,二是如何避免独立担保中的欺诈和滥用权利。首先看独立担保的有效性,由于担保从开始之日就是衔从属性而诞的,排除了从属性的担保还是不是担保?这是从开始就为人们所质疑的一个问题。如果承认它是担保的一种的话,该担保形式因其颠覆了担保的根本属性而对传统担保制度提出了严峻的挑战。虽然越来越多的国家承认了独立担保,但独立担保的有效性在不少国家仍是个有争议的问题。这是因为独立担保抛弃了担保的从属性,传统的担保法无法调整独立担保关系,独立担保的法律地位就成为疑问。不少第叁世界国家和地区的法院不承认独立担保的有效性,有的国家的法院区分国内交易和国际交易而区别对待独立担保的效力,比如我国。在这些法域,由于法律和法院固守传统担保制度,因此独立担保所遇到的首要问题是,当事人对独立担保的约定可能不具有法律上的拘束力。另一方面,独立担保的独立性不是绝对的,在某些情形下,这种独立性会受到相当程度的限制,正如公司法中“撕破公司面纱”相类似;欺诈就是这些情形之中十分重要的一种,它涉及的是各国民法当中的问题,各国在这点上从宽从严的分歧相当之大,甚至同一国家在不同的历史时期标准也不相同,有些国家比如说我国还没有发展起成文化的标准。本文认为,我国应建立独立担保的法律体系。独立担保的法律规范不应是行政管理性的,而应当是完全私法性的,应建立在合同的基础之上制定相应的制度和规范,并在文中提出了一些概括的立法展望。鉴于银行在独立担保中的重要地位,文中指出了银行业务中一些风险,并指出相应
刘宇[2]2005年在《国际贸易中独立担保制度若干法律问题研究》文中研究表明以特定的财物或权利设定担保及以担保人的信用设定担保,都是在长期的实践中行之有效的债权担保方式。但是,任何事物都是发展变化着的,债权担保方式也是一样。当传统的物权担保方式和信用担保方式因其自身无法克服的缺点而显露出滞后于国际经济交易需要的弊端时,担保方式的创新就成为“效率优先”理念下国际商人追逐利益的必然选择。 20世纪70年代以来,随着国际经济交往的不断扩大,独立担保制度作为对传统的从属性担保的突破在国际贸易中被广泛使用并越来越受到人们的重视。它与传统的保证合同有着本质的区别,是一种新型的人的担保,是对传统的从属性担保的严厉挑战和重要创新。目前包括我国在内的世界上绝大多数国家对这种新型的担保方式都没有做出明文规定,各国的判例和学理对此也有不同的见解,还存在许多有争议尚未解决的问题,因此有研究此问题的必要。 本文运用比较分析的方法,以各个国家的法律实践为中心,结合有关国际惯例和公约,比较深入地研究了国际贸易中独立担保的法律问题。全文共分四部分: 第一部分是独立担保的基础法律理论研究,主要介绍了独立担保的兴起、一般原理及国际上有关此制度的法律规定。通过以上研究得出独立担保与传统的从属性担保相比具有独立性、不可撤销性等显着的优势,更能适应国际贸易的发展,受到越来越多国家的青睐。 第二部分专门探讨了独立担保的一种表现形式——独立银行保函的相关法律问题,即独立银行保函的法律关系结构、各方当事人的权利义务及风险防范研究。通过对独立保函的研究,进一步深化对独立担保制度的理解。 第叁部分以独立担保的另一种表现形式——备用信用证为研究对象。鉴于备用信用证的复杂性,该问题本身即可以写成一篇硕士论文,况且关于这方面的文章已有很多,本文在此没有详述,而是从分析备用信用证的法律关系结构及其与相关法律概念的异同的角度入手,得出备用信用证是一种特殊的信用证,虽然表面上采取信用证的形式,但本质与独立银行保函相同,仍是银行担保的一种方式。 第四部分首先介绍了我国有关独立担保的立法和实践现状,进而指出目前存在的问题,最后笔者在前述有关独立担保的原理及法律制度的基础上就完善我国有关独立担保制度的立法和实践运用提出初步的建议。
唐全召[3]2007年在《国际贸易中独立担保欺诈法律问题研究》文中认为独立担保是当今国际贸易中常用的担保方式，保证了债权人利益的完满实现，促进了国际贸易的发展。但是，由于独立担保制度固有的缺陷，加之国际贸易的复杂性，独立担保欺诈案件频频发生，严重干扰了国际贸易的正常秩序，同时也影响了独立担保制度本身的价值。独立担保欺诈产生的原因是多方面的，最主要的是独立性原则给欺诈留下了空间，使不法之徒有机可乘。为了从根本上抑制独立担保欺诈的发生，以平衡交易双方的利益，必须弥补独立担保机制的缺陷，以实现对欺诈受害者的救济。因此，就须从实体法和程序法的角度，确定欺诈的标准，为构建反独立担保欺诈制度奠定基础。独立担保欺诈例外原则正是适应建立反欺诈制度的要求而产生的。它的法理基础包括公共秩序保留原则和诚实信用原则。实践中，这些原则已经被多数国家理解并接受，用它来保护本国商人和担保人的利益。欺诈例外原则实现的手段主要包括担保人拒付和法院禁令。我国反独立担保欺诈存在较多问题。最主要是我国没有独立担保欺诈的立法及相关的司法解释，造成在司法实践中无法可依的局面。要解决这一问题，需从实体法和程序法两方面出发，建立相关的反欺诈制度，以完善独立担保制度，促进我国国际贸易的发展。
郭德香[4]2011年在《国际商事交易中独立担保法律问题研究》文中认为自20世纪六七十年代独立担保兴起以来,独立担保不仅在国内商事而且在国际商事领域的适用范围日益迅速扩大。独立担保以其独特的法律特征、功能和价值而和传统的从属性担保相区别,并且逐步获得了国际社会的承认,具有强大的生命力和发展空间。但是,由于独立担保是对传统担保制度的颠覆,是担保领域的一个新生事物,因此,目前对其争议较多,国际商事领域中独立担保需要解决的法律问题也十分突出。基于此,本文欲对独立担保理论和实务中蕴含的法律问题进行多方面的分析和探讨,以期为我国独立担保制度的构建提供理论分析和指导。全文共分六章,主要内容如下：第一章独立担保的基础理论本章研究的主要是独立担保的基础理论问题,其对国际商事领域中独立担保的发展方向具有重大的指引作用,是独立担保制度的基石。文章首先对独立担保的兴起及其在国际商事领域中的推广进行了回顾和前瞻,并对不同国家在独立担保的适用形式和适用程度等方面存在的不同做法进行了原因分析,意在揭示独立担保逐渐获得国际社会认可的发展轨迹。接着对独立担保的概念进行了探讨,具体包括独立担保的含义解读、独立担保在国际商事交易中的表现形式、独立担保与其它相关制度的比较、对独立担保的判断标准。认为目前国内外理论界和实务界对独立担保的含义还没有形成统一的认识,并且独立担保还存在着不同表现形式。在此基础上,分析总结独立担保在法律体系中的地位和特征,认为独立担保应具有独立的法律地位,与从属性担保具有不同的法律特征和功能。在与跟单信用证和流通票据等相关法律制度进行比较的基础上,提出判断独立担保的标准。然后对独立担保的法律渊源包括国际法渊源和国内法渊源进行了立法溯源和分析总结,最后对独立担保的国际法渊源的具体形式---国际惯例和国际公约的产生原因、相互之间的顺序及其在适用中需要注意的问题进行了个人思考。第二章独立担保的功能和价值本章首先对独立担保的独特而多样化的功能进行了分析,认为在国际商事交易中,独立担保不仅具有担保功能,还具有支付清偿功能、风险防范和转移分配功能、信用评估功能、提存和融资功能、见证功能。然后对独立担保的独特价值进行了自己的分析和论证,独立担保以平衡利益冲突和实现公平正义、建立合理秩序和确保权益安全、节约社会成本和实现经济效益及尊重当事人选择,体现充分自由等价值而明显区别于其它相近法律制度,故而颇受商界人士的青睐。第叁章独立担保法律关系本章首先对国际商事交易中独立担保法律关系的不同表现形式进行了探讨,认为一般包括直接独立担保法律关系和间接独立担保法律关系两种类型。然后对两种不同表现形式中独立担保法律关系的当事人进行了分析,这是探讨独立担保法律关系的核心内容——当事人的权利义务的重要前提和基础。接着对其中重要的一方当事人即担保人的资格进行了探讨,认为独立担保的担保人既需要具有一般保证人的基本资格,同时更需要针对独立担保的特殊性具备其它条件,认为商业银行最适合担当独立担保的担保人。在此基础上,对独立担保法律关系中各方当事人的权利义务进行了探讨。第四章独立担保合同及其履行中需要注意的法律问题本章探讨的问题具有明显的实务特点,既有独立担保合同的条款签订及其履行过程中涉及的实体问题,又有解决实体问题不容回避的程序性问题。在实体问题方面,本章首先对独立担保合同的条款及其可能产生的风险和防范进行了分析,然后对独立担保合同的成立和生效进行了探讨,认为在一般情况下,独立担保合同成立的同时也就生效,但是,在附条件的担保合同中,必须所附条件成就,独立担保合同才能生效。进而对独立保函的修改和担保权利的转让进行了规定,尤其对担保索款权利和担保权益的转让两种形式进行了较为细致的分析和探讨。然后结合目前我国商务部等各相关部门比较关注的利比亚对中国银行提出的“不延期即付款”要求,分析了“不延期即付款”要求的含义和提出该要求的原因。最后,对担保人付款后对申请人的追索权和代位权和对受益人的追回权的行使、独立担保合同的各种终止情况中需要注意的法律问题也进行了具体分析。第五章独立担保的不当索赔风险及其救济措施在国际商事交易中,适用独立担保会产生许多风险,其中,不当索赔便是其中之一。本章首先对适用独立担保时经常产生的当事人即受益人不当索赔的风险进行了分析,包括独立担保中不当索赔风险产生的原因、对不当索赔的含义界定、部分国内法和国际法对不当索赔规定的认定标准等问题。然后对针对不当索赔应采取哪些具体措施进行救济进行了探讨。第六章我国独立担保制度的构建我国尚无关于独立担保的专门立法,在司法实践中,也是对独立担保仅给予部分承认,即只承认国内企业、机构对外提供的担保和外国对我国国内提供的担保,但对国内企业和机构之间相互提供的独立担保,则不承认其法律效力。这种做法固然有其认为成立的理由,但在经济全球化发展的大背景下,这种做法应该予以改变,我国应全面承认独立担保并建立其完备的独立担保制度。本章首先对构建我国独立担保制度的必要性进行了分析,包括我国关于独立担保制度的现有立法及其存在问题考察和加强我国关于独立担保立法的必要性分析,然后从构建我国独立担保制度的指导思想和具体措施方面提出了个人建议,并对全球金融危机背景下的独立担保制度进行了反思。
路文利[5]2007年在《独立担保制度研究》文中研究说明20世纪70年代以来，随着国际经济交往的不断扩大，在国际贸易、融资领域产生了新型的、独立的担保方式，即独立担保。它是对传统从属性担保的重大革新，在诸多方面呈现了其全新的特点。这种以现成、便捷、安全为特点的担保方式一经出现就得到了广泛的应用，并成为国际经贸担保实践的主流。目前，包括我国在内的多数国家都没有对独立担保做出立法规定，各国对独立担保的理解也并不统一。本文试通过对独立担保的系统研究，为我国深入了解独立担保献上微薄之力，如能抛砖引玉，则不胜欣喜。本文的主体分为四个部分：第一章独立担保制度的概述，阐明了独立担保的概念、特征、种类及其识别。第二章在独立担保与周边概念作比较的基础上，主要论述了独立担保的基础法律关系和当事人的权利义务，介绍了独立担保的欺诈例外原则。第叁章主要研究独立担保在实务中的运用。第四章分析了我国立法和司法现状，并在此基础上提出完善我国立法的意见和建议。
李燕[6]2004年在《独立担保法律制度研究》文中提出法律上所称之“独立担保”，在商业实践中惯常称之为“独立保函”，也即“见索即付保函”，因该类保函通常由银行开立，故又称之为“见索即付银行保函”。本文的写作中，几个名词贯通使用。由于独立保函起源于国际商事贸易实践，相关国际规则中又都惯常使用见索即付保函的说法，故本文也大都采用见索即付保函的提法。 见索即付银行保函与跟单信用证一样，是银行界与商业界为解决国际商事交易各方的利益冲突，而发展起来的两种国际结算工具，商业惯例中把不可撤销信用证和见索即付保函下产生的权利，视作“手中现金”。传统民商法认为保证合同是从属性的合同，附属于基础合同或主合同，基础合同或主合同的效力直接决定了保证合同的效力，且保证人只有在主债务人不履行偿付义务时才负有履行之责任。然而在国际交易中，因为现代国际商事交易标的额巨大，期限又长，不同国家的法律制度、经济政治背景以及文化差异都增加了当事人的商业风险，因此他们往往要求交易对方提供一种现成的、快速的、保证能实现的担保权益，以避免和减轻不履行的风险，保障交易的安全和各项义务的顺利进行。基于此，一种新的担保方式诞生于国际交易的实践，即不依附于基础合同的独立担保，担保人的责任不取决于基础合同的履行与否，而取决于债权人的付款要求。故也被形象地称为“凭要求即付的担保”或“见索即付的担保”。它弥补了从属性保证的不足，更符合国际交易的需求。这种独立性保函一般都要明确担保人的责任是不可撤销的、无条件的和第一见索即付的。保函一经开出，未经受益人同意，不能修改或解除其所承担的保函项下的义务；保函项下的赔付只取决于保函本身，而不取决于保函以外的交易事项；银行收到受益人的索赔要求后应立即予以赔付规定的金额。独立性保函的特征为：第一，独立于基础交易，不受基础合同的影响。除非有法定的欺诈理由，担保人不得拒绝付款；第二，具有确定性，只要债权人提示了符合要求的单据，银行就应付款；第叁，具有快速性，自债权人提示单据之日起，担保人必须在合理时间内付款等。独立性保函在二战后为适应当代国际贸易发展的需要，在银行和商业实践的发展基础上逐步成为国际担保的主流和趋势，这种担保方式，第一，便于债权人直接快速地实现债权；第二，使担保人银行摆脱了产生于基础合同的争议，避免了不当拒付产生的声誉损失。第叁，主债务人也可避免因提供抵押而使财产不能有效利用产生的损失，而且银行的担保也提高了其履约信誉。 我国从80年代起就开始在国家经济交往中使用独立保函，银行实践中称为对外担保或外汇担保，但是由于我国长期对外经济贸易的严格管理和外汇控制制度，使得我国在此领域的业务开展数量并不显着。而且我国国内立法对此尚付阙如，《担保法》和相应的司法解释是否承认其合法性还存在诸多争议；目前我国还没有加入《联合国独立担保和备用信用证公约》，相关的国际条约也不能作为我国的立法补充；而国际商会规则URDG和信用证领域的UCP500相比，建立时间相对较短，又没有获得世界范围内的普遍适用性，所以我国立法和司法对其并不熟悉。但是随着我国加入WTO后的市场经济的深入发展，独立担保业务的广泛和深入发展必将成为不可抵挡的潮流，因此笔者认为我国理论界和实务界应该对独立保函的相关法律问题引起重视，注意在理念上和业务操作中与相应的国际商事规则接轨并保持一致，融入整个国际市场经济中。笔者认为随着我国经济的世界化，此项业务对增强我国企业对外经济的世界竞争力，和推动我国市场经济的发展活力，显现出了其重要地位，因此对该课题的深入研究也就产生了相应的紧迫性和现实性。鉴于笔者在独立保函的欧洲发源地—英国学习和工作的机会，笔者就此论题请教了国际商会的有关学者并收集了大量资料，回国后又针对此论题走访了我国主要的专业银行，就此论题进行了实务调研，在此基础上，笔者写下了本文。 本文主要分为叁篇:理论认识篇、规则操作篇、和现实借鉴篇。在理论认识篇中，笔者首先就独立保函的起源、种类、定义、法律性质、特征、结构和法律渊源傲了详细介绍，尤其将其和容易引起混淆的附属性保证、信用证、备用信用证等做出了理论上的比较分析;其次笔者针对独立保函的叁种支付机制:即仅凭要求即付款、凭第叁方单据付款、凭法院判决或仲裁裁决付款，做了详细分析和论述，并重点阐述了最为典型的独立保函支付机制—凭要求即付款的法律机制;最后笔者就独立保函当事人:即委托人、担保人、受益人，包括间接四方保函中的指示行和担保行，的权利义务做了详细论述，为我国独立担保制度的构建打下了理论基础。 在规则实践篇中，本文对独立担保的相关国际规则，《见索即付保函统一规则》 (URDG)、《跟单信用证统一惯例》(UCP)、《合同担保统一规则》(URCB)、《合约保函统一规则》(URCG)、《国际备用信用证惯例》(ISP98)、《联合国独立担保和备用信用公约》(UNCITRAL CONVENTION)做了比较和分析，并指出了国际商会第 458号出版物《见索即付保函统一规则》(UR此)在最大程度上协调了各方当事人的冲突利益，以及委托
张亮[7]2015年在《独立担保制度研究》文中研究指明独立担保作为一项国际通行的担保制度,一方面,其相较于传统的物的担保和从属性保证具有诸多优势,因而其从诞生之日起就受到了广大商事主体的欢迎,但另一方面独立担保的制度缺陷所带来的受益人欺诈问题又使得各国国内法以及国际惯例和国际公约在很长一段时间内都对其保持相对审慎的态度。不过从长期以来的国际经济贸易实践来看,独立担保总体上来说还是利大于弊的,如今独立担保在世界范围内的广泛运用就是最好的例证。由于延续至今的严格的外汇管制政策及外贸管理制度影响,独立担保在我国的发展水平相对较低。与此同时,我国的法律法规、部门规章以及司法实践等对独立担保的态度比较模糊,甚至可以说是否定其在国内的效力的。国内立法的滞后,在很大程度上制约了独立担保在我国的发展,使得独立担保难以更好的为我国的市场经济发展所利用。因此,如何完善我国的独立担保制度的紧迫性就更为凸显。本文通过对独立担保制度的内涵及外延、独立担保的法律关系的深层剖析以及独立担保运行制度的解构,加之对域外独立担保制度与我国现行的独立担保制度进行对比,找到了我国独立担保制度存在的问题,进而在此基础上提出了完善我国独立担保制度的路径。全文除引言外分为五章,各章内容概括如下：第一章独立担保的内涵及外延研究一项法律制度,首要的就是明确其内涵和外延。本章作为全文的逻辑起点,分为以下四个方面：首先,对独立担保追本溯源,阐述了独立担保来源于国际商事实践,独立担保脱胎于传统的从属性保证,独立担保以私法自治原则为理论基石。其次,通过对国内外有关独立担保定义的争议的分析,界定了独立担保的概念,并从广义和狭义角度讨论了独立担保的范围,将独立担保归纳为见索即付保函和备用信用证两种表现形式,指出了二者在开立方式、生效条件、兑付方式、融资作用、单据要求、付款依据及遵循规则等方面的差异。再次,归纳了独立担保独立的法律地位和债权性、人身性、独立性、不可撤销性及相对无条件性等法律特征,指出了独立担保所具有的担保、提存融资、支付清偿、风险防范和转移分配、信用评估和见证等功能,肯定了独立担保的深层次价值：平衡利益冲突,实现公平正义；构建合理秩序,确保权益安全；节约社会成本,提高经济效益；充分尊重当事人选择,保障意思自主。最后,对独立担保与传统的从属性保证、并存的债务承担、跟单信用证、流通票据等相近制度进行了比较,进一步明确了独立担保的特性。第二章独立担保法律关系的深层剖析本章首先将独立担保法律关系拆解为直接独立担保法律关系和间接独立担保法律关系,而且将直接独立担保法律关系进一步拆分为基础交易合同法律关系、委托代理法律关系和独立担保合同法律关系；其次,在前述对独立担保法律关系认知的基础之上,阐述了申请人、担保人、受益人及其他当事人的权利义务关系,并对申请人的提供反担保义务及偿付费用义务、担保人的撤销权和代位权、担保人止付义务的性质、受益人提款权利的转让等争议较大的法律问题提出了自己的看法。第叁章独立担保的运行制度独立担保作为国际经济贸易实践中所发展出来的一种全新的担保类型,实践规则才是其生命之所在。本章着眼于独立担保的运行制度,不仅系统阐述了独立担保从开立、交付、修改和转让、保兑、索偿到终止的整个运作流程的具体操作规范,更对不同阶段涉及到的诸如独立担保的开立与生效之区别、不相符索赔、担保人对不符点的通知和放弃、受益人提款权利转让和独立担保收益的转让内含的法理及风险、独立担保的适用法和管辖权等理论问题进行了分析。本章的重点在于对独立担保运行制度中的难点问题——受益人不当索赔的论证。笔者不仅阐释了其产生的制度根源的在于独立担保的绝对性、无条件性及单据化特征,而且将受益人不当索赔划分为两种类型：第一种是受益人人提呈的索赔文件不合格；第二种是虽然受益人提交了合格的索赔文件,但有证据表明存在基础合同违反公共秩序、受益人显然系欺诈性索款、滥用法律等情形。在此基础上,笔者从各国法院在对受益人欺诈性索款问题上的态度和立场、证据要求及抗辩机制、各国法院颁布禁令时的考虑因素及禁令的形式等方面,对受益人不当索赔进行了系统的论证。第四章域外独立担保制度的评价相对于国内目前乏善可陈的独立担保相关规定来看,域外的独立担保制度已经走过了一个相当长的发展阶段,其在漫长的发展过程中所得到的经验教训,我国在完善独立担保制度的过程中都将可能遇到。本章主要是对《合约担保统一规则》、URDG458、URDG758、《合同担保统一规则》、UCP500、UCP600、ISP98以及《联合国独立担保和备用信用证公约》等国际惯例、国际公约及大陆法系及英美法系各国国内法的产生背景、适用对象、具体内容、具体特点、历史沿革的研究,并在此基础上逐一评价其意义,一方面通过对比寻找到我国现行独立担保制度存在的问题与域外先进立法的差距,另一方面也能使我国在引进相关制度时能做到有所取舍。第五章我国独立担保制度的完善本章作为全文的核心部分,对我国国内法律法规及司法实践等对独立担保的规定的争议进行了分析梳理,并指出了完善我国独立担保制度的必要性和具体路径,主要分为以下叁个方面：第一,指出了独立担保在我国的法律地位尚不明晰。这主要体现在：(1)现行的基本法律及司法解释(包括《民法通则》、《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》、《担保法》、《担保法解释》、《信用证纠纷若干问题规定》、《独立保函纠纷若干问题规定(征求意见稿)》等对国内独立担保基本持否定态度。在这部分中,笔者特别就《独立保函纠纷若干问题规定(征求意见稿)》进行了重点论述,逐条评析了其争议点,并通过对独立担保是否适用于国内交易、独立保函的有效期、独立保函止付申请的担保、受益人欺诈时裁定止付的条件、止付裁定的复议、止付裁定的效力期限、终局判决等七个争议点的评析,归纳了该《征求意见稿》的特点,表明了笔者的态度和理由,最后指出了其存在的扩大实施独立保函欺诈的主体和止付令申请人的范围等问题；(2)对中国人民银行及国家外汇管理局颁布的《暂行管理办法》、《外汇担保管理办法》、《境内机构对外担保管理办法》、《对外担保细则》、《对外担保管理通知》等关于对外担保的部门规章和规范性文件进行了分析和评价；(3)通过对司法判例的研究,归纳出了司法实践基本上否定独立担保在国内经济活动中的有效性的态度,并提出了作者支持独立担保在国内经济活动中有效性的理由。第二,明确了完善我国独立担保制度的必要性。首先,总结了我国独立担保制度存在的缺陷：(1)现有法律及司法解释未能明确承认独立担保独立的法律地位；(2)相关行政规章及专业银行的行业规定比较零散,法律效力过低,适用范围有限；(3)对见索即付保函等问题缺乏规定,诸多问题有待进一步明确；(4)对备用信用证等问题有规定但不够全面。其次,分析了完善独立担保制度的必要性,即传统的从属性保证固有的缺陷呼唤更高效、快捷的担保方式,国民经济的发展对担保方式的创新提出了现实需求,完善我国担保法律制度需要正确认知独立担保。第叁,提出了完善我国独立担保制度的具体路径。首先,论证了独立担保与传统的从属性保证和谐共存的可能性,指出完善我国独立担保制度的指导思想是对原有担保法律体系加以升级和完善,使独立担保制度能与我国现有的担保法律体系框架相协调；其次,是关于独立担保的立法形式选择问题,笔者通过对独立担保专门立法说、修改《担保法》说、加入《联合国独立担保和备用信用证公约》说、制定统一的行业规范说等学说的评判,提出了对《担保法》第五条进行解释并制定相关司法解释的观点;最后,是关于完善我国独立担保制度的可操作性建议：(1)加强URDG758、ISP98、UCP600及《公约》等国际惯例和公约的推广,与国际上最新的立法潮流接轨；(2)由有权机关对《担保法》第五条的规定进行解释,明确独立担保的法律地位,并出台相关的司法解释；(3)敦促银行等商事交易主体进行行业规范的修改及完善,加强风险防范；(4)建立并完善我国特色的独立担保欺诈例外制度。
刘明旭[8]2007年在《独立担保若干法律问题研究》文中提出作为一种新型信用担保方式，独立担保制度是在20世纪60年代以后蓬勃发展的国际贸易实践中发展和成熟起来的，并逐步广泛应用于国际金融、贸易及融资领域。独立担保制度突破了传统民法理论中保证的从属性特征，在很多方面体现出了全新特点：担保独立存在，不受基础合同变更或无效的影响；保证人的责任也不取决于基础合同的履行与否，而是取决于债权人是否提出了符合担保合同要求的文件或单据。目前，在国际担保实践中，独立担保制度的广泛适用已经成为一股势不可挡的潮流，有关独立担保的国际惯例和条约也正逐步趋于成熟与完善。但是我国现行法律法规对于独立担保还没有明确的规定，虽然《担保法》第5条原则性地承认了独立担保的合法性，但是在司法实践当中却采取的是区分国内与国外的两种不同的态度，理论界对此颇有争论。可以预见，随着我国经济活动进一步融入国际大市场，尤其是随着我国专业担保公司的发展壮大以及银行和保险公司的国际担保业务的拓展和扩张，独立担保在实践中将会得到越来越广泛地运用。学术研究的不成熟以及立法实践的不完善，只能会阻碍新事物成长发展的脚步，为此我们应该加强对独立担保制度的研究。本文通过探讨独立担保的相关法律问题，力图明确独立担保在我国国内适用的必要性，并就完善我国独立担保制度提出了几条初步建议。
李炎媛[9]2008年在《论独立担保及其制度完善》文中研究说明独立担保是一种与基础交易合同相脱离,为满足日益频繁的国际经济贸易交往的需要而出现并迅速发展的,受益人仅凭索赔书(或附以简单易得的单据)即可获得赔付的人的担保方式。本文将对这一新型的担保方式及其完善进行较为系统的论述。全文将除引言外,共有四个部分。一、独立担保制度的历史沿革。独立担保是在传统担保的基础上产生和发展起来的一种担保制度。随着商品经济的发展,传统的从属性保证的不足逐渐显露。在这种情况下,能摆脱传统从属性担保的束缚的独立担保应经济发展的需要而产生。因此说,独立担保根本上是在传统从属性担保制度的基础之上产生和发展起来的,具有一般保证的一些特征,不以特定的财产作为履行被担保债务的基础。独立担保的产生发展,不仅是由于独立担保制度所具有的相较于传统从属性保证的优越性使其适应了经济发展的需要,同时,民法上的意思自治原则也为其合理合法存在提供了理论依据。二、独立担保及其法律关系。对于独立担保,目前在术语上还没有统一的称谓。笔者认为,对于这种新型的担保方式英文术语应为“IndependentGuarantee”,中文术语为“独立担保”。关于独立担保的法律概念,目前也是众说纷纭。笔者认为,联合国《独立担保与备用信用证公约》第2条的定义可作为确定独立担保定义的标准。即:“独立担保是指由银行或其他机构或个人(担保人或开证人)表示在受益人提交符合承诺要求的索赔要求或有关单据时,向受益人支付一定的或可确定的金额的承诺。”独立担保的特殊性表现在其独立性、不可撤销性、相对无条件性这几个特征上。独立性可以说是独立担保最根本的特征,独立担保的其他特征都是由其独立性衍生出来的。独立担保的独立性主要表现在:第一,独立担保的履行独立于基础交易合同的履行。第二,独立担保合同不受基础交易合同标的变更的影响。第叁,独立担保人不能享有和行使普通担保中担保人所享有的抗辩权。独立担保的不可撤销性是指一旦出具了保函或备用信用证,除非保函或信用证中有明确约定可以撤销,否则,独立担保合同即成立生效。此时,未经债权人同意,担保人不得撤销保函或者备用信用证。独立担保的相对无条件性包含两方面内容。“无条件”指的是只要受益人提供的文件表面上符合担保合同的约定,担保人就要负绝对的付款责任。“相对”说明受益人的索赔还是要遵守独立担保合同的约定,并且要提交符合约定的单据。独立担保有见索即付保函和备用信用证两种形式。见索即付保函是由银行、保险公司、或其他组织或个人以书面形式开立的,对提示与保函条款相符的书面付款要求以及保函所规定的各种其他单据而付款的保函、担保书或其他付款保证。欧洲国家普遍采用这种形式。而美国银行由于受监管的限制,禁止从事担保业务而普遍采用的是备用信用证的形式。事实上备用信用证也是典型的独立担保,并在日本、法国及拉美、中东的许多国家都得到了广泛的运用。独立担保合同中的双方当事人为担保人(即保证人)和受益人,两者之间形成的独立担保法律关系,是独立担保制度所调整的最主要的法律关系。另外独立担保制度还涉及基础交易合同的债权人(即受益人)和债务人(即被担保人)之间的基础交易合同关系,以及债务人与担保人之间的委托法律关系。叁、独立担保制度域外适用及规范。在国际贸易中,独立担保的适用范围正在不断的扩大,几乎可以用于所有类型的经济贸易。在某些交易中,独立担保已成为交易本身所特定的一种必不可少的信用工具。目前,英美法系与大陆法系各国的法院判例上也都承认这种新型的担保。但是不得不承认,在商务贸易实践中,独立担保也存在着“副作用”——受益人的欺诈性索赔。在独立担保的实务中,受益人不法利用基础交易合同进行不当索赔的形式主要是欺诈或滥用权利。究其原因,独立担保的特征为受益人的欺诈性索赔提供了条件。相关国际组织制定了关于独立担保的规范性文件,一些国家也在本国立法中规定了独立担保的相关内容,以确立独立担保的法律地位,规范独立担保的适用。同时,确立及强化欺诈例外抗辩制度,并使其成为防止受益人欺诈索赔的利器。所谓欺诈例外的抗辩就是受益人在实施欺诈性索赔时,即使受益人提供的单据与独立担保合同的付款条件和条款规定完全相符,担保人也有权拒绝向受益人付款。对于欺诈的准确认定是一件复杂的工作,在这一问题上,目前各国还没有达成共识。笔者认为,认定独立担保中的欺诈不仅是受益人实施了不当索赔的行为(其中包括欺诈与滥用权利),而且必须是受益人主观上有欺诈的故意。在欺诈发生时依靠担保人的救济是非常有限的。比较可行及有效的救济措施是由申请人向法院申请法院禁令。四、完善我国独立担保制度的思考。随着我国经济的发展,独立担保的运用越来越广。我国审判实践中对独立担保合同的法律效力有两种不同意见:一种意见认为,在国际贸易或者融资中,合同当事人可以约定担保合同的性质,担保作为一种独立的、非从属性的法律行为,已为无论是大陆法系的国家还是英美法系的国家所接受,在法院判例和学理上都承认了这种独立性的担保、对其效力予以确认,并与从属性的担保制度并存;另一种意见认为,独立的、非从属性的担保合同只能适于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中,而不能适用于国内经济活动。在国内担保活动中,对其适用范围应予以限制,否则将会给国内担保法律制度带来重大影响。笔者赞成前者。而我国关于独立担保方面的立法和规定非常零散和不完善。现行法律及规章并没有对独立担保进行专门的规定,更多的是在传统担保的基础上将其作为一项例外加以阐述,或是在介绍银行信用证业务时将其归入信用证制度中。我国存在着独立担保制度法律规定混乱问题,独立担保适用范围过窄的问题,亟待解决。笔者认为,应确立独立担保制度的法律地位,进而完善独立担保制度的法律规范。
熊伟[10]2008年在《国际项目融资中的独立担保法律问题研究》文中研究表明在国际项目融资活动中,交易标的数额巨大,期限长,风险高,不同国家的法律制度、经济政治背景以及文化差异等原因更增加了当事人的商业风险,因此债权人往往要求交易对方提供一种快速的、保证能实现的担保方式,以降低风险,保障交易安全和义务的履行。所以新近的项目融资更多的是采用独立担保来实现风险的防范,通过一系列的担保、信用支持合同来实现风险的防范。独立担保比从属性担保更符合国际项目融资的需要。我国从80年代起就开始在国家经济交往中使用独立保函,但是我国内立法对此尚未关注;目前我国还没有加入《联合国独立担保和备用信用证公约》,其相关的内容不能作为我国的立法补充;而相关国际惯例建立时间相对较短,又没有得到世界范围内的普遍适用,所以我国立法和司法对其并不熟悉。随着我国加入WTO,独立担保业务的必将得到广泛和深入的发展,独立担保的相关法律问题研究具有更大的意义。笔者通过查阅大量的经济学和法学资料,通过对独立担保和国际项目融资的相关实务及法律问题进行分析,力争将二者有效结合,使独立担保在国际项目融资业务中能够得到更有效的利用,并为相关的法律建设尽微薄之力。本文的主要内容分4章:第1章介绍国际项目融资与独立担保的关系;第2章分析了独立担保在国际项目融资担保中的运用问题;第3章对独立担保各当事人的权利义务进行分析总结;第4章提出了在我国构建独立担保制度的主张,指出了在我国构建独立担保制度的必要性和现实性,并提出了该制度设计方式和相应的制度规范内容。笔者认为有必要对独立担保的运作程序和当事人的权利义务关系等作出立法性的规定。并对相应的立法内容进行了一定的规划和构建。
参考文献：
[1]. 国际贸易中的独立担保法律问题研究[D]. 郑冰. 中国海洋大学. 2005
[2]. 国际贸易中独立担保制度若干法律问题研究[D]. 刘宇. 中国政法大学. 2005
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[4]. 国际商事交易中独立担保法律问题研究[D]. 郭德香. 武汉大学. 2011
[5]. 独立担保制度研究[D]. 路文利. 苏州大学. 2007
[6]. 独立担保法律制度研究[D]. 李燕. 西南政法大学. 2004
[7]. 独立担保制度研究[D]. 张亮. 武汉大学. 2015
[8]. 独立担保若干法律问题研究[D]. 刘明旭. 兰州大学. 2007
[9]. 论独立担保及其制度完善[D]. 李炎媛. 西南政法大学. 2008
[10]. 国际项目融资中的独立担保法律问题研究[D]. 熊伟. 大连海事大学. 2008
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