试论BOT模式特许协议的法律制度和适用冲突，本文主要内容关键词为：法律制度论文,试论论文,冲突论文,协议论文,模式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.297 文献标识码：A 文章编号：1671-5195(2002)04-0010-06
一、BOT的法律特征
对BOT一般的定义是：政府通过契约授予私人投资者以一定期限的特许经营权，许可其融资建设和经营特定公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并获得利润；特许权期限届满时，将该基础设施无偿移交给政府。[1]
从这一定义中，我们可以看出BOT这一投融资方式具有以下特征：
（一）特许协议是BOT项目的核心和基础
所谓特许协议是指一个国家与外国私人投资者约定在一定期间，在指定地区内，允许其在一定条件下享有专属国家的某种权利，投资于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动，基于一定程序，予以特别许可的法律协议。[2]
BOT项目是一个庞大的合同体系，涉及一系列复杂的合同安排，如特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议、股东协议等。在这中间，最为重要的是政府与私人投资者之间的特许协议。其他一切协议都以特许协议为中心，在特许协议的基础上订立。
（二）BOT模式所涉及标的的特殊性
BOT所涉及的标的一般为大型的公共基础设施建设，如电力、交通、供水、桥梁、机场、港口等。这些基础设施项目规模大，投融资风险高，收入来源稳定，建设周期漫长，技术含量高，且通常为东道国政府垄断经营，在国民经济中具有举足轻重的地位。
（三）BOT模式是一种特殊的投融资方式
BOT这种投融资方式的特殊性表现在：
1.BOT投融资方式通过一系列的协议安排，允许私人投资者参与项目的投融资，这使得基础设施建设和经营的风险由国家转移和分散到了私人投资者身上，并使得基础设施项目也成为一种有投资回报的产业。
2.项目公司负责建设、经营和管理该基础设施项目，并以此偿还贷款、回收投资和取得利润。这一点，使它与一般的国际工程承包合同区别开来。因为后者一般只提供工程的建设服务，而不进行股权投资或项目融资，也不负责项目的经营。
3.BOT模式是一种高风险的投资贷款活动，项目公司仅以项目本身资产及其预期收入为限，对项目贷款承担有限的责任，即项目贷款人只享有有限追索权，项目发起人及公司股东不承担贷款的偿还责任，债权人对于建设项目以外的资产和收益没有追索权。
4.特许权期限届满时，项目公司须无偿将该基础设施移交给政府，这是BOT与合营等方式的不同之处。因为后者在期满后要通过清算进行分配。
二、协议的法律制度及在我国BOT实践中的法律冲突
如前所述，特许协议是BOT项目的核心和基础，因此主要探讨一下特许协议的有关法律制度及我国BOT实践中的法律冲突。
（一）特许协议的主体
1.政府
政府不仅是BOT项目的管理者，而且是BOT项目中特许协议的一方当事人。政府批准采用BOT项目，并将特许专营权授予某私人投资者。但是，由于政府内部职权的划分，作为项目管理者与特许协议当事人的具体政府部门可能不一致。
2.私人投资者
与政府订立特许协议的另一当事人可能会有两种类型：一种是与政府直接签订特许权合同的外国投资者；另一种则是项目公司。项目公司是指项目发起人为建设、经营某特定基础设施项目而设立的公司或合营企业。项目公司在法律上是一个独立的法律实体，具有独立的法律人格。项目公司的设立方式、法律地位由东道国法律加以规定，一般均采取法人式公司或企业。根据《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》，“特许权协议经国家计委批准后，授权省（自治区、直辖市）政府或行业部门与项目公司正式签署”。这即是说，在我国BOT项目建设只能采取项目公司的形式。另外我国的中外合作经营企业可以享有法人地位，因此，项目公司还可采取合作企业的形式。具体讲，根据我国外商投资企业法的规定，项目发起人设立项目公司的形式有二：一是项目发起人仅为境外投资者，项目公司为母公司的全资子公司，例如我国第一个BOT试点项目广西来宾电厂的项目公司——来宾法资发电有限公司就是外商独资企业，由两个股东组成，即法国电力公司和通用阿尔斯通联合体；二是项目发起人与中方投资者共同出资组成的项目公司，如我国第一个类似BOT的广东沙角B电厂就是采用中外合作经营企业的形式。
实践中的做法一般是，政府先通过国际公开招标方式选择中标人（项目发起人），政府与中标人草签特许协议，然后中标人持草签的特许协议依东道国法律申请注册成立项目公司。项目发起人一般是该项目公司的股权投资者之一。另外，项目发起人也会将与项目有关的其他当事人如项目的承建商、经营商、供应商吸引进项目公司来，使其成为项目公司的股权投资人。草签的特许协议经国家计委批准后，有关政府部门再与中标人在中国申请成立的项目公司正式签署特许协议。[3]
总之，项目公司这种独立的法人地位为BOT投融资方式的运作提供了主体法上的保证。
（二）项目公司的投融资渠道
在BOT模式中，资金的来源有两种：
1.股权投资
股权投资是BOT项目筹资的重要组成部分，它主要是由项目公司的合营者或股东所投入的股本组成。项目公司的合营者或股东通常包括与项目有关的一些主要当事人，如发起人、承建商、营运商、供应商、用户甚至东道国政府等。
项目公司的股权是所有权与控制权的象征，在企业中拥有的股份数额越大，就意味着对该项目的生产经营有越充分的控制权。出于控制项目公司的目的，合资企业的外方一般乐于多拥有一些股权。但在这一问题上，我国法律体系中出现了一些障碍。我国《中外合资经营企业法》及《关于设立外商投资企业股份有限公司若干问题的暂行规定》中都对外方投资者的股权份额明确加以规定：外方合营者的股东的股权份额不应低于公司注册资本的25%；但《外商投资产业指导目录》在鼓励外国资本“从事投资额大、回收期长的能源、交通基础设施（煤炭、电力、地方铁路、公路、港口）的建设并经营”的同时，对城市地铁及轻轨；公路、独立桥梁和隧道、港口设施；民用机场；水电站、核电站的建设、经营，规定必须由国有资产占控股或主导地位。这一规定是出于以上项目均是事关国计民生的项目，有必要加以适当的控制的考虑。但出于BOT项目的特殊性，特许期满后，该基础设施的所有权、经营权均无偿转为国有，不存在财产清偿分配的问题，所以出于吸引外资的目的，对一些归口国家计委严格审查批准的项目，可以适当地放松股权限制。同时由于我国已加入了世界贸易组织，《外商投资产业指导目录》中对外资的方向、份额进行的限制是否符合世贸组织所要求的国民待遇原则，也是值得商榷的。
2.项目贷款
项目公司的股东或合营者一般仅以有限的资金作为股本出资。项目所需的绝大部分资金是由项目公司直接向国际银团筹资。比如我国广西来宾电厂的项目就是向以东方汇理银行为牵头行的、由巴克莱德胜有限公司、汇丰投资银行有限公司组成的国际银团进行融资的。[4]项目公司的股本与贷款呈现非比例性特点[5]，比如英法海底隧道工程中，工程投资总额为103亿美元，其中股东投资仅为18亿美元，股债比例为20:80。又如我国第一个类似BOT的项目广东沙角B电厂总投资5.4亿美元（按1986年汇率），其中的股本资金为5520万美元，股债比例为10:900。总之BOT项目公司中长期负债与自有资本之间的比率一般都不大于30%，是一种高度杠杆比率的负债。这一点与《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》中对其他中外合资经营企业负债率的规定有出入：“注册资本在300万美元以下的（含300万），注册资本至少占投资总额的7/10；注册资本在大于300万、小于1000万美元以下的（含1000万），注册资本至少占投资总额的1/2；注册资本在大于1000万、小于3000万美元以下的（含3000万），注册资本至少占投资总额的2/5；注册资本在3000万美元以上的，注册资本至少占投资总额的1/3。”可见，普通公司的负债比率一般在30%～40%之间。
在我国的BOT实践中，一般由项目公司先向国际银团贷款，在贷到资金的前提下，再注入自有资本，然后向工商管理部门申请出资的注册登记，亦即“先登记后出资”的制度。我国《中外合资经营企业各方出资比例若干规定》中就规定，对中外合资经营企业可采用“授权资本”的形式，但是对其他企业而言，实行的就是“先出资后登记”的制度。根据我国《公司法》、《企业法人登记管理条例》的规定，只有具备法人条件的企业法人才可以向登记注册部门申请登记，而法人的必备条件之一就是有符合法律规定的注册资本。这一点是BOT项目运作过程中与我国法律出现冲突的地方。
另外，与其他国家的实践不一样的地方是，我国BOT项目的融资对象是国际银团，而其他国家还可以通过向公众发行债券的方式募集资金。这一种方式在我国也遭遇到了法律适用上的困难。根据我国《公司法》的规定，只有股份有限公司、国有独资公司以及两个以上的国有企业或两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司可以发行债券，而《中外合资经营企业法》规定中外合资经营企业只能采取有限责任公司的形式，此后虽然又有《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》中允许外商投资企业设立采取股份有限公司的形式，但这一规定是以普通的外商投资企业为出发点的，其中不乏与BOT项目的股债比例高杠杆性和投资者出资时间差的运作特点不相适应的规定，使得此规定在BOT项目中变得不具有可操作性。由于BOT项目所涉及的均是事关国计民生的大型基础设施建设，投资风险极大，怎样安排风险的分担，是投资者最为关注的问题之一，而通过发行债券向公众募集资金这一方式，不仅可以实现基础建设的民营化，也可以将项目的合理风险转移到用户身上。
（三）项目公司的经营权
根据学界对BOT的一般定义，在特许期内，项目公司享有对项目的专营权，至于项目公司所享有的权利是否仅限于经营权，国内基本存在两种观点：一是项目公司在合同期内，拥有该项目工程的所有权和经营权，特许期届满时，项目无偿转让给当地政府。我国国家计委的《通知》中就采用这种主张。二是项目公司拥有的仅是项目的经营权，政府才对项目拥有所有权，即BOT方式体现了所有权与经营权的分离。笔者更倾向于第一种观点。主要是因为在项目融资的过程中，需要以项目所涉及的固定资产作为还款的抵押。若项目公司对这一部分固定资产不拥有完整的所有权，抵押不能发生，则整个BOT合同的安排均失去了最初的启动力；而且在项目公司不拥有项目所有权的情况下，其对项目经营的盈亏就没有了法律上的自决权；实际操作中也很难确定项目自何时起转移给了政府，责任及风险的转移时间也不好确认。
项目公司通过特许协议，从政府取得对某项目公共设施的特许经营权，而这种特许权是否专有或是否允许竞争性的设施运营也是项目主办人和贷款人非常关注的。在英法海底隧道项目中，英法两国政府就对承建该隧道的欧洲八公司承诺33年内不建造第二条横跨海峡的连结设施与其竞争。笔者认为这一措施固然是保证投资者的收益，提高外商的投资兴趣、吸引外资的一个重要举措，但实际上可能与本国竞争法的法律精神相抵触，因此并不是所有的BOT特许合同中都有“不竞争保证”条款。我国《反不正当竞争法》就规定，“政府及其所属部门不得滥用行政权力。限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者的正当经营活动。”特许协议中“不竞争条款”虽然没有直接违反《反不正当竞争法》的规定，但因为其限制了市场上潜在竞争者的进入，从而间接地损害了消费者的利益。所以特许协议中最好不要加入这种条款，而以其他方式来提供经济上的支持，增强外商的信心。
与项目公司的经营权有关的另一个法律问题是项目公司有无与项目经营相关的社会事务管理权，即经营权的扩大。特许合同中规定的经营权包括与项目有直接关系的投资建设、维修养护、收费等权利，也包括了与项目有间接关系的利用设施的一部分从事餐饮、观光、娱乐等的经营权。项目公司在行使这些经济权利的同时，由于特许合同所涉及标的是公用基础设施，不可避免地牵扯到与这些权利相联系的社会事务管理权。社会事务管理一般都由行政机关完成，虽然行政机关可以通过行政授权将这一可授权的权利交予其他单位行使，但一般均要求是具有公益性特征的单位，如国家事业单位或行政性公司。项目公司作为一种营利性的私人企业，其主体地位是否适格，也是一个值得商榷的法律问题。
（四）政府对BOT的支持
在BOT方式的运作过程中，东道国政府对BOT的支持是项目成败与否的一个关键因素。一般说来，政府对BOT的支持表现在以下几个方面：
1.行政上的支持
政府在初期就指定一个具体的部门或专人担任项目的指导，这种指导须以法律或法规的形式予以明确，使其对政府其他部门在BOT的实施中有足够的政治影响力和必需的行政权力。[6]如澳大利亚悉尼港隧道项目工程中，新南威尔士政府通过《悉尼隧道工程法》，任命一干线公路专员，代表政府行使权利，承担义务。
2.法律上的支持
无论是在发达国家还是发展中国家，有严密完整的法律体系来调整BOT项目的运作，是项目成功的保证。另外还要保证与BOT有关的一切法律、行政性法规及地方性法规具有相当的透明度，这也是我国入世后面临的一个问题。
3.经济上的支持
这种支持主要表现在：
(1)提供有保证的收益
这种对收益提供保证的途径有二：对于项目公司不直接与公众或使用者发生经济往来的自来水厂、电厂等，政府与其签订长期购买合同；对于项目公司直接与公众发生经济往来的项目，如公路、污水处理等，政府则对其进行补偿。此外，还涉及到投资回报率的问题。对于我国而言，由国家计委、电力部、交通部发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》中则明确规定：政府对BOT项目的固定投资回报率不做保证。笔者认为，完全否定投资回报率保证的做法是不明智的，在当今中国不利于吸引外资。实践中也已经有了采用浮动回报率的先例。如《上海延安东路隧道专用管理办法》规定，上海市政府承诺该项目的投资回报率达到15%。达不到的，由中方投资者将所得利润以记息挂帐于项目公司的形式予以补偿；仍达不到的，由上海市政府城市建设投资开发总公司负责补偿；超过的，则先偿还上述补偿费用后，全部上缴。[5]由上述规定可以看出，这是一种将固定比率和浮动比率结合起来的一种综合的投资回报率。因此，在对项目进行科学的经济评估的基础上，通过国际招投标的方式，在合理、有利的范围内约定一个浮动回报率，不仅可以使BOT的投资者有了收益上的最低保障，从而增强其投资的信心，还可以促使其积极地开发、经营此项工程，加大项目的收益。
(2)提供现存资产的收益作为政府贷款
澳大利亚悉尼港隧道工程中，新南威尔士州政府曾与项目公司签订了“大桥净收入贷款协议”，用现有悉尼大桥的净收益作为贷款提供给项目公司支持项目的建设。我国目前还没有类似的实践。
(3)提供后勤供应
BOT所涉及的是一个浩大的、牵扯到方方面面的工程，如土地的征用，公路和铁路的使用，电力、水利的利用，原材料的供应等，所以需要国家在后勤供应上提供强有力的保证。惟有如此，才能保证工程如期按要求完成并交付。
(4)提供税收优惠
泰国曼谷的二期高速公路项目中，政府就给予了税收上的优惠，包括从开始获得收益的第一天算起，在八年内免征市政当局所得税，并免征利息税。
(5)提供金融风险的保证
在实行外汇管制的国家，外汇风险包括外汇不能兑换的风险和汇率的非经济性波动的风险。就我国而言，外汇在资本项目下是不能自由兑换的，政府保证根据法律其人民币收入能兑换成外币汇出境外。而对汇率波动的风险，以广西来宾电厂为例，政府采取了汇率锁定的方式，承担了一定汇率风险，国家外汇管理局和电力部还出具了慰问函。此外，对与之相联系的利率的非经济性波动及高通货膨胀率的风险，政府也应提供一定的保证。
上述政府对BOT的各项支持通常都在BOT特许协议中以合同条款的形式出现，通常将这类条款统称为“政府保证”。对于这种条款的法律效力，国内有两种不同的看法。一种看法认为这种担保违反法律，因而无效。原因是我国《担保法》规定政府及公益性部门不得作为保证人，[5]而且政府内部职能的划分，使得这种担保的效力处于不确定的状态。而另一种看法则认为政府保证的内容并不违反《担保法》的规定，因而是有效的。笔者倾向于第二种观点。因为特许协议中的政府保证与《担保法》中的一般保证是性质不一样的两种保证。首先，一般保证是平等主体间的民事活动，无论是担保人、被担保人，还是债权人，法律地位都是平等的，其行为属于私法上的行为。而特许协议中的政府担保，则是政府对其愿意承担政治风险、违约责任的承诺和放弃豁免的表示，而这种对国家政策和国家行为的承诺和表示是其作为国家管理者所特有的，是其他社会关系主体所不能作出的，所以政府担保从其性质上来讲，应是一种公法行为。其次，一般民事担保是指第三人出面对主债务作出的一种履行保证，而政府保证则是政府对其自身行为的一种承诺，所以二者在主体上也是不同的。最后，从形式上来看，一般担保的合同是附属于主合同的一个从合同，或者是由担保人在主合同上签字盖章，而政府担保所涉及的特许协议则无主、从合同之分，也没有第三人在特许权协议上表示愿意承担该种担保责任。而且政府担保主要是针对政治风险或违约责任所作出的担保，其结果也只是为外国投资者寻求补偿及外交保护提供了基础，并不会增加我国的外债负担。因此，政府担保在我国法律上未构成障碍，其效力毫无疑问也是有效的。
（五）特许协议的法律性质
特许协议的法律性质问题不仅在我国，在国际上也是一个长期争论的问题。其争论焦点集中在两个问题上：第一，特许协议究竟是国内法上契约还是国际法上契约；第二，特许协议究竟是公法上契约（行政合同）还是私法上契约（民商事合同），对这一问题的争论结果直接影响到了特许协议的法律适用及争议的解决。
特许协议是国家与外国私人投资者签订的，于是发达国家的学者认为，特许协议的一方为主权国家，而协议所涉及的又是专属于国家的某种权利，这就表明，国家在签订契约时已将对方——外国的私人投资者默认为与其地位平等的国际法主体，而且一些特许协议中又明确选择国际法或一般法律原则为其准据法或附有国际仲裁，这更是将协议“国际化”了的证明。但显然上述论点是站不住脚的。首先，国际法主体的地位是由国际法加以确定的，必须具有其本身的法律要素（权利能力和行为能力），而不能由另一方赋予或默认；其次，协议选择适用国际法，也只是当事人意思自治的表现，用以弥补东道国没有较完善的可适用法律的漏洞；选择国际仲裁也只是为迅速、合理地解决争端，并没有将协议“国际化”的意思。仅凭协议选择国际法为准据法就判定其属于国际契约是不合适的。所以正如许多发展中国家所主张的那样，特许协议实质上是东道国的国内契约，它依东道国的国内法订立，并经东道国政府批准，绝不存在“国际化”的问题。
此外，对于那些东道国政府与项目公司签订的特许协议，情况就更明确了，因为一般来说，依东道国法律成立，经东道国政府批准，在东道国注册，并进行生产经营活动的项目公司，都是东道国法人，东道国政府与其本国法人签订的合同毫无疑问应该是国内契约，而在那些以资本控制论来确认法人国籍的国家，也可以通过上述分析得出相同结论。
对于特许协议究竟是行政合同还是民商事合同，各国的观点也是不一样的。在实现公私法划分的国家，如法国，特许协议是一种典型的行政合同。我国的一些学者也持这种观点，认为BOT特许权合同是类似国有土地使用权出让合同的行政合同，[7]或是直接将其归为一类独立的行政合同。[8]主要基于以下理由：一、特许协议以国家专有或专管的公共物为标的；二、政府与另一当事人签订契约的目的在于公共利益；三、双方的权利义务具有不对等性；四、适用特定的法律或法律规范，游离于现有的合同法之外。[9]与此不同的是，在英美法国家，特许协议是政府与私人之间所签订的政府契约。原则上适用普通契约法的规定，除非政府基于公共利益或契约妨碍政府正常职务的理由，行使国会权力、警察权或公用征收权，否则不能废弃普通法原则。国内也有类似的主张，认为特许协议是一种特殊的民商事合同。因为：一、特许协议本质上是一种商事关系，大多数国家目前将这种国家通过契约利用私人资本与技术进行基础设施建设的行为视为司法上的商业行为。在这一行为中，国家是以民事主体身份出现的。二、特许协议的纠纷解决方式不同于行政合同。特许协议中允许通过调解、仲裁的方式解决纠纷，而行政合同是不能用这种方式解决纠纷的。三、行政合同制度是建立在公私法划分的基础上，但这种划分并不是得到所有国家认同的[10]。甚至还有学者对行政合同的合理性及存在的必要性也提出了疑问。笔者倾向于第二种观点。
对特许协议性质的分析，直接牵扯到国家的国家责任问题，也牵扯到特许协议的法律适用问题及争议的解决方式。东道国基于公共利益中止或修改协议时，是否应该负国际责任？根据上面的分析，特许协议本质上是国内契约，国家固然应受特许协议的约束，在违约时也应该承担违约责任，但这种责任是依国内法而产生的，是国内法上的责任，并不是国际法意义上的“国家责任”。而且，特许协议与我国显然有最密切的联系：一、特许协议依我国法律订立，并经我国审批机关批准生效；二、特许协议订立地在我国；三、特许协议的履行地在我国，特许协议所涉及的标的物是我国的基础设施。所以毫无疑问，应该适用国内法，这不仅符合法理，而且也反映了广大发展中国家的利益，反映了新的国际经济法律秩序的发展趋势。[11]但是也不能排除在东道国法律允许或东道国法律没有规定的情况下，将国际公约和国际惯例作为东道国法律的补充加以应用。在争议解决这一问题上，出于维护东道国司法权的完整的需要，应以东道国的法院管辖为宜。另外，作为《解决国家与他国国民间投资争议公约》的当事国，在满足解决投资争议中心管辖权的条件下，可以将争议提交该中心解决处理。
三、我国的BOT立法状况
从上面对我国BOT项目实践中所遇到的法律冲突的一个粗略的分析，可以看出立法上的漏洞与矛盾的存在。目前，我国关于BOT项目融资的法律规定主要是对外贸易经济合作部1994年发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》，国家计委、电力部、交通部1995年联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》和国家计委、国家外汇管理局发布的《关于借用长期国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法》；同时，BOT项目融资必须符合1995年6月20日我国政府公布的《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》。这些规章一方面效力层次较低，另一方面仅对BOT项目公司的设立方式、项目的审批程序以及政府保证等问题作了原则性规定，缺乏实际操作性。此外，对于BOT方式所涉及的外商投资企业的设立、税收、外汇、技术引进、土地使用和劳动人事管理等事项，我国现行相关立法多为1993年国家开始规范化引进BOT方式之前颁布的，并未考虑到BOT的特殊要求。这些都在客观上阻碍了我国利用BOT方式的进展。
在目前，随着我国西部开发及申奥成功，对大型基础设施的需求越来越迫切，而BOT投融资模式又是解决基础设施投资力度不够，克服“瓶颈”现象的一种有效手段，因此怎样完善BOT立法，加快我国基础设施建设已经成为一个迫切的问题。所以建议尽快制定一部较详尽的BOT专项立法，堵塞法律漏洞，消除法律冲突，以促进我国BOT模式的发展。
收稿日期：2002-04-27
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