自然法抑或实证法——理性与意志视野下的美国宪法，本文主要内容关键词为：自然法论文,实证论文,美国论文,宪法论文,视野论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF2文献标识码：A文章编号：1006-6128(2012)01-0133-12
当我们提起美国宪法的时候，首先会想到这是人类历史上第一部成文宪法或实证宪法。美国宪法的成文性和实证性几乎已经成为通识。从法律思想史的角度来看，这多少有些不可理解，毕竟，法律实证主义的开端一般被认为源于19世纪初的边沁或奥斯丁的理论，①在美国宪法制定的18世纪80年代，西方主流的法律思想仍然为自然法理论所占据。如果我们将美国宪法看做一部成文法或实证法，那么美国为何能够在这样一个自然法的思想氛围中创造出这样一种崭新的成文宪法形式？
同时，如果我们进一步仔细阅读美国宪法，会发现许多不那么实证的条文。例如宪法修正案第九条写到：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。”宪法修正案第十四条写到：“任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护”。和美国宪法条文中关于政府结构和权力分立的条文有着明显的不同，这些宪法条文似乎带有比较明显的自然法痕迹。②如何理解美国宪法？本文中，将首先思考两种看待美国宪法的理论。其一是将美国宪法视为某种自然法或高级法的摹本，认为美国宪法的权威来源于宪法对某种永恒的正义法律的宣布和复制，宪法正当性的核心在于人们的理性能力。其二是将美国宪法视为某种人民主权意志的体现，认为美国宪法的权威源于人民主权，是人民的意志而非宪法的内容造就了宪法的权威。本文认为，这两种观念都不能完全确切地把握美国宪法的真正本质，美国宪法是一种建立在自然权利基础之上的人为宪法，具有实证法的特征，就其性质来说，宪法是在自然权利理论之下的一种政治科学的设计，其创作是一种理性所引导的意志表达，同时，它也试图教育、引导和激发人民的理性，实现经过理性过滤之后的人民意志表达。美国宪法的这种特征要求既不能神话宪法，将宪法视为自然法的摹本而顶礼膜拜，也不能将宪法视为无原则的人民意志的表达，认为宪法可以随意制定和修改。
一、作为自然法摹本的美国宪法
将美国宪法看做是自然法或高级法的一种摹本，美国宪法史学家爱德华·考文是这种观点的代表性人物。在《美国宪法“高级法”的背景》一文中，考文详细地阐述了自然法或高级法观念在历史上的演变以及它对美国宪政的意义。考文首先驳斥了将美国宪法的合法性和至上性完全归结于人民主权的看法，他认为，这种观念一是表现了一种实证主义的法律观，即法律“仅仅是人类立法者特定命令的一般表述，是一系列体现人类意志的法令”，二是表明了作为命令的法律可以追溯到最高源泉的“人民”，人类的意志可以由“人民”来体现，在这种观念之前，“赋予宪法以至上性并不是由其推定的渊源，而是由于其假定的内容，即它所体现的一种实质性的、永恒不变的正义”。[1](PⅣ)和实证法对于法律的理解相反，这些正义的原则“并不是由人制定的”，它们“存在于意志之外，但与理性本身却互相浸透融通”，它们自身具有如此的优越性以至于“如果说它们不是先于神而存在的话，那么它们仍然表达了神的本性并以此来约束和控制神”。相比起这些永恒的原则，人法“除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，它只不过是这些原则的记录或摹本，而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为”。在考文看来，美国正是具备这种特征的最典型体现，他引用了美国宪法第九修正案所规定的“宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利”作为证据，证明宪法所列举的权利“并非基于宪法的认可”，相反，“如果美国宪法想追求完美的话，对这些权利的认可是必不可少的”。[1](PV)在考文的叙述中，多种思想背景构成了美国宪法作为一种高级法的思想渊源。首先是从古希腊时期一直到中世纪时期的自然法观念，都将最高权威置于自然法的理念之下，“都最充分地展示了一切权力在本质上都是有条件的这一观念”。[1](P15)其次，英国的古代宪法和普通法观念也为高级法提供了另一种思想来源。特别是柯克提出了一种既约束议会、也约束国王的基本法学说，并且为美国宪法提供了法律之下议会至上的思想。[1](P17-58)最后，以洛克为代表的自然法观念以一种普适性的语言重新表述了一种高级法思想，这种高级法思想“给立法权施加限制，更看重保护个人权利”。[1](P73)这几种思想渊源极大地影响了美国建国一代的思想，构成了美国宪法的高级法背景。然而，考文似乎对美国宪法在制定之后的性质语焉不详，他认为，美国宪法的合法性最终转移到了人民主权之上：“在美国的成文宪法中，高级法最终获得了这样一种形式，这种形式可以给它提供一种全新的有效性，即源于主权人民的制定法规的有效性”。[1](P93)这段叙述中存在着一种明显的张力，一方面，美国宪法仍然被视为一种高级法，但另一方面，这种高级法的效力又被认为最终来源于人民主权。考文并没有进一步阐释，在新的时代，宪法的有效性到底是因为人民主权意志，还是因为“宪法表达了更高级的法，它实际上是不完美的人最为完美地复制了布莱克斯通所至尊为‘区分善恶的、永恒不变的法’”。③
和考文关于高级法的叙述类似，斯坦福大学法学院的资深法学教授托马斯·格雷也认为，美国宪法的制定具有深厚的高级法背景。在《我们拥有非成文宪法吗？》一文中，格雷认为，“在制宪的那一代人中间，大家都普遍认同和深切地认可保护‘自然权利’的‘高级法’的概念，以及这种概念优先于普通的实证法是一种政治责任。美国宪政的一个基本要素就是将自然权利的某些原则化约为成文形式以及成文法。”[2](P715)但这种转化不可能涵盖所有的超验原则。因此，在最初形成美国宪法的时候，人们普遍认为，存在着某些不成文但仍然具有约束力的高级法原则。宪法第九修正案就是联邦宪法中这种观念的反映。[2](P716)同时，人们也普遍认为，法院除了有权力执行和普通法冲突的成文宪法之外，也应当执行非成文的自然权利。马歇尔法院、州法院以及许多宪法注释者的著作都表明了这一点。直到南北战争之前，这种基于自然权利的宪法判决还一直为联邦法院和州法院所采用。[2](P716)在另一篇文章中，格雷又详细地描述了美国革命时期的根本法思想。格雷首先阐述了英国的根本法传统对美国根本法观念的影响。在17世纪，英国的根本法传统具有支配性的地位。首先，法律被认为具有至高无上性，任何一个政府机构都没有权力声称自己拥有完全的主权，都必须站在法律之下。④其次，在17世纪的英国，人们普遍认为，“古老的就是理性的，理性的就是古老的”，理性与习惯天衣无缝地联结在了一起，被结合成一种互不冲突的根本法。[3](P853)最后，以柯克为代表的法律人为司法审查提供了一种理论基础，这种司法审查的理论强调一种更具权威的自然法或高级法，议会并不具备独立宣布这种自然法或高级法的权力。[3](P854-856)格雷认为，在18世纪，由于经历了1688年的光荣革命和议会权力的扩张，这种体现英国根本法思想的观念受到了部分冲击，议会至上的观念开始逐渐浮现，但并没有被抛弃。⑤在考察了英国的根本法传统之后，格雷还继续考察了启蒙时期法律和政治哲学对根本法思想的影响，他认为，启蒙时期普芬道夫(Pufendorf)、柏拉马奎(Burlamaqui)、瓦特尔(Vattel)、拉瑟福德(Rutherforth)等人的自然法思想主张“自然法具有法律的约束力，他们坚持，立法权力不能合法地违反道德与政治的首要原则”，因此，从这个意义上说，“他们重新恢复了传统根本法理论中的自然法因素”。[3](P861)在格雷的叙述中，洛克与杰斐逊在美国革命中的地位被放在了一个较低的位置。洛克虽然将传统的普通法权利提升到了普遍性的生命、自由和财产这样一些普世性的权利，但没有提供一种可以约束立法权至上的法律观，而只提供了一种约束立法至上的道德和伦理观。[3](P860)同样，杰斐逊和潘恩的自然法观念和激进民主主义也和传统的根本法观念有所不同，这种自然法观念否认了经过严格训练的法官更能发现根本法的可能。格雷认为，在革命一代的美国人中间，这种超越法律和平等主义的思想并非主流。在十八世纪60年代和70年代之间“从保守主义者约翰·迪金森(John Dickinson)到激进主义者塞缪尔·亚当斯(Samual Adams)，辉格党人所宣扬的都是一种源自英国根本法传统的‘革命法律主义’的观念。在这种观念下，根本法防止立法机关侵犯法律权利——主要是普通法财产权利、诉诸传统制度安排和法律程序的权利。而这些权利是为先例所修改，为特别的法律的‘人为理性’所认可的社会进化的产物”。[3](P892)
苏珊娜·雪莉(Suzanna Sherry)也是将美国宪法看作自然法摹本的支持者。在《国父们的非成文宪法》一文中，雪莉认为，在美国革命和1787年制宪会议之前，美国的建国者们仍然把成文宪法看成是根本法或高级法的一部分，而要成为根本法，并不需要人民的制定或认可。但与格雷相对轻视洛克的影响力不同，雪莉认为洛克的基本权利的理念和柯克的根本法原则是“一个银币的两面：两者都是建立在不成文的自然法基础上的”。两者的不同之处是“共和社群主义和个人自由主义的区别，前者强调群体成员之间的关系，而后者强调政治体中个体成员的权利”，而早期的美国人将这两者调和起来。⑥雪莉考察了1787年之前的一些案件，发现在这些案件中，法官往往同时诉诸自然法、自然权利以及州宪法，将它们共同作为判决的根据。[4](P1134-1146)雪莉认为，到1787年为止，美国的建国者还把宪法看作是某些真理和原则的宣布，其根本性并不源自人民的批准。但在1787年的制宪会议上，制宪会议的代表开始将宪法视为制定法的一种，他们开始构思和表述两个关键性的概念“以自己为参照的可执行性(self-referential enforceability)和超立法机构的起源(extra-legislative origin)”。所谓以自己为参照的可执行性，指的是“宪法宣布自身为根本法，表明实证的制定而不是内在的性质使得一部成文宪法成为根本法”，所谓超立法机构的起源，指的是“立法机构不具备权力制定根本法”。雪莉认为，这两种观念使得美国建国者的宪法观区别于英国版本的宪法观，在英国版本的宪法观念中，宪法被认为天生就是根本的(inherently fundamental)，而且逐渐地从自然法和不可挑战的立法行为中得来的。[4](P1146)雪莉进一步指出，建国者们尽管在1787年的制宪会议中形成了成文宪法源于人民主权的概念，但并没有放弃早先的根本法的概念。宪法的设计者们仍然认为，即使存在一部成文宪法，人们也依然可以诉诸自然法。相关的例证是，所有制宪会议的代表都明确或隐含地认为，一部追溯既往的法律是违反自然法的，大多数代表认为，在成文宪法中不必要包含这样一个基本的自然原则。[4](P1157)制宪会议的代表们并不试图把所有的根本法都体现在成文法中，相反，他们依赖于不成文的自然权利去补充已经制定的宪法。
类似于考文、格雷和雪莉这样的学者还有很多。⑦他们虽然在具体问题上存在分歧，在术语表达上存在差异，但都有一些共识性的观点。在他们对美国建国时期的历史考察中，美国宪法都不被看作是一种纯粹的至高无上的实证法，而被看成是某种自然法、根本法或高级法的摹本。这种宪法虽然有可能因为人民主权的观念而具有了实证法的特征，但这都不妨碍在美国成文宪法之外，还存在着某种更高的“宪法”——无论这种宪法的名字是自然法、根本法还是高级法。而这种自然法、根本法和高级法显然是由于其本身的优越性，而不是由于某种意志而存在的。
二、作为实证法的美国宪法
将美国宪法视为自然法、根本法或高级法摹本的观念中，最核心的命题就是宪法的权威和优越性源于其内容对某种更高级的法的效仿。相反，在将美国宪法视为一种纯粹实证法的观念中，宪法的权威则来源于意志和命令的存在。对于美国宪法而言，这种权威被认为源于人民主权。
《联邦党人》文集中可以看到这种对于人民主权概念的叙述，在普布里乌斯对于共和制度的新定义中，共和国被认为是一种权力直接或间接源于人民的国度，在这种国家中，“政府的所有权力，都直接或间接地来自人民大众”。[5](P261)“起草宪法的权利，正是来自人民”，政府的各个部门从宪法那里获得授权。[5](P342)宪法开头中“我们人民”(we the people)也证明这一点，是“我们合众国人民”“制定”(ordain and establish)本法，而不是宣布或效仿了某种自然法或高级法。
将美国宪法视为一种人民主权的产物的观念占据了绝大多数学者的思考。例如，斯坦福大学法学院的拉里·克雷默就提出，美国的宪政主义本质上就是一种“人民宪政主义”，人民自己构成了宪政和司法审查的来源。克雷默首先回顾了革命前的习惯宪法。在一般的论述中，发源于英国的习惯宪法的合法性在与其古老的历史，英国人和美洲殖民地人民对于宪法权利和英国人权利的声明往往会诉诸古代宪法。⑧然而，在克雷默看来，这种习惯宪法其实已经蕴含了相当的人民宪政主义的内涵，因为“习惯宪法之所以能够运作起来，是因为人民对它的信仰”，“人民认同它的前提，并愿意践行它所赋予他们的角色”。[6](P44)美国独立革命使得人民宪政主义的性质得到了进一步的加强，由于需要明确地禁止英国王室之下所有的成文宪章和法令，填补因为和英国王室断绝关系之后的真空，殖民地人民开始在各邦起草成文宪法。虽然在这种过程中，人们还会不时诉诸某种自然法或习惯法的观念，但成文宪法让人民日益感受到自身的能量和创造力。美国人不再如同殖民地时代的辉格党人那样，希望重新找回某种完善的古老体制，而是“殷切地向前看，望向未来，而不是回首过往——他们相信自己的调整、适应与改良的能力”，他们相信，他们有能力“设计出自己的宪法和政府，掌控他们自己的命运”。在这种新的宪政理念和人民主权观念的支配之下，美国人将习惯宪法“第一次变成了所谓的人民宪法”。[6](P76-77)
克雷默的人民宪政主义是激进的，主张人民不仅是制定宪法的主体，也是解释宪法的主体，宪法的解释权应该由人民而不是由法院来独享。相比之下，其他一些同样视宪法为人民主权创造的学者则不一定这么激进。例如，在阿克曼的二元宪法理论中，阿克曼虽然主张人民是宪法的唯一来源，但同时认为，只有在超越日常政治的宪法时刻，作为个体的私人才会积极地参与宪法政治，而人民也只有在此时此刻才能作为适格的宪法制定主体。相反，在日常政治中，由于作为私人的公民主要关注于自身利益，关心经济、家庭远甚于关心公共政治，因此他们无法在这种日常政治中形成共同的意志，成为公共意义上的人民。在阿克曼的理论中，美国人民在建国时期、内战后的重建时期以及新政时期这三次重要的历史时刻形成了真正的宪法时刻，而这些时刻所作出的决定则成为了比其他时刻制定的普通法更为高级的法律。与克雷默不同的是，阿克曼的二元宪法理论强调，在普通政治中，法院可以作为制宪时刻人民意志的代言人，保留制宪时刻人民制定的高级法。⑨
事实上，最能表明人民主权观念的宪法理论是围绕着所谓的反多数难题(counter-majoritarian difficulty)而展开的争论。上个世纪六十年代，耶鲁大学法学院教授毕克尔在《最不危险的分支》中提出，对于司法审查，“困难之根本在于司法审查是我们制度内的一股反多数的力量。回避这一无可回避之现实可以有多种方式。马歇尔的方法则是他声称代表‘人民’来执行他们自身为有限政府之制度所创设的限制……马歇尔本人则追随着汉密尔顿，他在《联邦党人文集》第78篇拒绝认为司法审查意味着司法权高于立法权……‘它仅设定人民的权力同时高于两者；如果在立法中所宣布的立法机关意志不符合在宪法中所宣布的人民意志时，法官应该听命于后者而非前者。’但是，如此运用的‘人民’一词是一种抽象之存在。它并不必然是无意义的或者破坏性的，但却每每充斥着情绪同时无实体之存在——这一抽象理念掩盖了一个现实，即当最高法院宣布立法法案或民选执法者的行为违宪时，它反对的是此时此地的真实人民之代表的意志”。⑩在这段关于反多数难题的经典表述中，毕克尔为随后半个世纪的宪法争论设定了一个无法回避的议题。
就本文所关心的问题而言，这些相互之间水火不容的争议其实都有一个完全相同的理论预设：宪法的合法性和正当性来源于人民主权和人民的意志。各方的争议只不过在于，什么是“人民”，什么时候才是真正的“人民主权”的实践和“人民意志”的表达。正如埃德蒙德·摩根所指出的，人民主权是一个被发明的概念，正如对国王的信念一样，人民主权的信念也是被发明出来的，这种信念的政治世界可能塑造真实的现实世界，但并不一定和现实世界完全融合。(11)如果立法机关是人民主权的完美体现，人民总是能够通过代议制和立法机关来表达自己的意志，那么法院通过司法审查而宣布立法机关违宪就抵触了人民主权的原则。相反，如果人民主权只能通过建国时刻的宪法制定得到完美表现，或者如同阿克曼那样，认为只能在制宪时刻才能制定真正的高级宪法，那么立法机关就不能宣称自己是实现人民主权的完美载体，法院至少在理论上比立法机关更适合作为人民意志的代言人，因为法官可能比人民能够更准确地理解通过宪法文本而承载的人民意志。同样，如果人民内部会通过大多数对少数人的排斥或通过大多数人的暴政而妨碍人民对于政治过程的参与，妨碍人民主权的实现，那么法院和法官也可能通过强化民主过程而实现人民主权的真正实现。(12)
三、美国宪法：法律或政治？理性或意志？
将美国宪法视为自然法或高级法的摹本，还是视为人民主权意志的体现？我们看到，这两种思维方式不仅是自然法或实证法之间的分歧，其背后隐含着更为根本的分歧。
在视美国宪法为自然法或高级法摹本的观念中，美国宪法的权威被认为来源于其内容，因为人类通过自己的理性而最大限度地对完美的自然法或高级法的模仿，因此宪法也拥有不同于其他一般法律的权威。在这种观念中，美国宪法首先被视为一种体现了尽可能完美并包含了人类理性的法，美国宪法首先是对某种超越时空的真理的发现和宣布，而不是通过某种人为意志而制定的。人们可能会对自然法或高级法的内容产生分歧，对于认识它们的最佳途径也会有不同的意见，但是，这些分歧和争论都不会妨碍他们将美国宪法视为通过某种理性而对自然法或成文法的宣布。当然，这并不是说，在这种视法律的内容以及人类理性为核心的法律观中，法律并非没有最终的制定者，而是说，这些法律的制定者往往都是某种隐藏的东西或超验的存在，他们自身并不像人民主权一样在某个时刻或某些时刻出场。相应的，自然法必须通过人们的理性和不懈的努力才能被某些人所发现。例如，在古典的自然法理论中，自然法的渊源被认为源自于和习俗相对的自然，哲学家是这种自然法的最早发现者：“亚里士多德径直把最早的哲学家们称作‘谈论自然的人们’，并将他们与那些早于他们的‘谈论诸神’的人们区别开来。自然一经发现，区别于神话的哲学就出现了，第一位哲学家就是第一个发现自然的人。”[7](P83)而在中世纪的神学自然法体系中，自然法的最终渊源则是上帝，上帝通过在人类心中刻下的自然倾向使得人类能够接近于上帝所设定的完美秩序，能够实现人的最终的完满。尽管发现自然法的可能性被大大拓展了，人们都有可能通过自身的理性而发现和参与自然法，但是，没有对于上帝所赋予人类的理性的充分运用，没有对自然法的深刻研究和领悟，人们不能发现这种自然法。
普通法的法律观则更为特殊。在这种体系中，法律的渊源被认为是历史中的那些集体智慧，凝聚了历代王国的全体民众的集体智慧和经验，又经过了普通法法律家们的整合和加工。(13)对于这种将历史和理性极为巧妙地融为一体的普通法，普通法的法律家们通过长期的训练和对普通法“技艺理性”的掌握，能够比其他人更好地发现普通法。正是这种出于这种技艺理性的理由，柯克拒绝了詹姆斯一世审判案件的要求：“确实，上帝赋予了陛下丰富的知识和非凡的天资，但陛下没有研究过英国的法律。涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的案件并不是依据自然理性来判决的，而是依据技艺理性和法律来判断的。法律是一门艺术，只有经过长期的研究和实践，才能了解它。”(14)而在美国革命独立前，奥提斯则几乎原封不动地将这种普通法理性的辩护应用在了协助令状案中，他认为一般性令状违背了法律的根本原则，也没有得到先例的支持，因而是无效的，同样，议会的法案因为违反了普通法的理性，也是无效的。在一些学者看来，柯克和奥提斯的这种强调普通法理性的思想为马歇尔日后开创司法审查制度提供了重要的思想来源。(15)
与视美国宪法为自然法或高级法摹本相应，在视美国宪法为人民主权意志的观念中，美国宪法的权威被视为来源于人民的意志，宪法的权威并非来源于其内容的正确性和完美性，而是因为它是人民主权的体现。一旦人民意志得到最好的表达，不论其内容是否正确，其权威性也依然存在。极端一些说，则几乎可以套用霍姆斯的那句名言：如果人民主张美国宪法应该让人民下地狱，那也不妨碍宪法的权威。(16)政治被视为美国宪法的首要特征，宪法的权威来源于人民的意志，而不是来源于对某种超然正义的追寻。按照这样一种人民主权的宪法观，要解决宪法中的种种问题，就要辨别或实现“真正的”人民主权，对于宪法问题的思考也必须建立在一种政治而非法律的观念上。即使某些流派，例如原旨主义者或文本主义者主张宪法的解释应当回归到宪法文本或国父们的理解，看上去似乎要完全回避对政治问题的判断，但他们背后却多少隐含着一种的政治判断，那就是建国一代的人民更好地实践了人民主权。(17)而对主张大众宪法的图示奈特，(18)主张实现“真民主”的昂格尔来说，(19)则更是要打破最高法院对于宪法问题解释的垄断权，只有这样，才能将人民的话语权从法律精英那里夺回，实现真正的人民主权。还有学者，例如以宪法的经济解释而闻名的查尔斯·比尔德，以及德克萨斯大学法学院现任教授列文森，认为美国宪法是极其不民主的，并没有体现真正的人民意志。(20)毋庸置疑，这个命题的反面就是，宪法应当体现真正的人民意志。
关于实证法与自然法，出于对纽伦堡审判和纳粹时期法律的反思，哈特和富勒展开了一场关于纳粹时期所制定的法律是不是“法律”的辩论。在哈特看来，法律和道德能够通过承认规则(rule of recognition)而得到区分，承认规则就像一把尺子一样，通过辨别社会中普遍存在的对于法律的态度而确定社会整体一般认为什么是法律，什么不是法律，例如，承认规则或许会使得社会力量普遍认可“凡是英国议会颁布的就是法律”。(21)通过内在观点(internal point of view)的社会学视角，哈特勾勒了一种描述性的法律实证主义理论，纳粹的法律并不因为它是纳粹制定的而不是法律，也不因为是法律而具有任何道德性的因素。(22)哈特认为，区分法律和道德，将能够在道德上更加有力地谴责纳粹法律。富勒则主张，法律如果失去其内在道德性，那么人们对于法律的服从就没有任何道德上的义务。但在富勒的理论中，法律的道德性并不取决于规范意义上对与错的区分，而是取决于法律的制定是否经过了正当程序。(23)也就是说，只要法律经过了正当程序，即使其内容上存在着不道德或甚至是邪恶的规则，也不妨碍法律的正当性。(24)
在这场争论中，哈特的理论和本文提到的实证法有部分相似，都将意志作为法律的渊源，尽管哈特并没有直接赞同人民主权理论的正当性；(25)富勒则通过将正当程序作为判断法律正当性和道德性的唯一标准，事实上放逐了对自然法理论中最为重要的实质正当性的判断。而在本文的论述中，实证法隐含着人民主权以及人民意志的至上性，首先将宪法视为一种政治的产物；自然法则隐含着法律内容对与错的判断以及人类理性的至上性，首先将宪法视为一种法律的产物。
四、自然权利下的人为宪法
在视美国宪法为自然法的理论中，尽管各个学者对于美国宪法的“高级法”背景有着不同的理解，但他们大多同时叙述和整合了各种传统：古典自然法传统、基督教神学体系下的自然法传统、以柯克为代表的融合自然法、历史与普通法的传统以及以霍布斯和洛克为代表的自然法和自然权利学说……美国建国和立宪的传统接续西方的“伟大传统”，正如罗西特所写：“我们的政治传统和宪法不过是两千多年以来一直茁壮成长、而且依然充满活力的枝干上迟迟盛开的花朵”。(26)
然而，这种将所有自然法混为一谈的做法实际上忽视了近代自然法和自然权利的巨大转变。在古典自然法体系中，正如斯特劳斯所指出的，自然(physis)是需要某种被发现的东西，通过自然的发现，“原先的‘习惯’或‘方式’的概念被分裂成了一方面是‘自然(nature)’的概念，另一方面是‘习俗’的概念”，“自然物的‘习惯’被视为它们的本性(nature)，而不同人类部族的‘习惯’则被视为他们的习俗”。发现和辨别何谓自然和自然法，由此成为了哲学和哲学家的任务。[7](P91)在基督教的神学体系中，虽然早期的基督教通过贬低人的世俗生活而取消了自然的意义，但是随着基督教体系在欧洲的稳定，阿奎那又复活了自然和自然法的概念。在阿奎那的法律体系中，除了或许最高的永恒法之外，上帝还创造了一个自然，并且通过在人类的心灵中写下这种法律而使得人类也能够参与和发现这种自然法。随后的几百年里，这种自然法思想一直支配着整个欧洲，就连强调普通法技艺理性和普通法历史的柯克也认为“自然法是上帝在创造人类的时候为保全和引导人类而注入人类心中的，这就是Lex aeterna，道德法，也可以叫做自然法。上帝用手指在人类的心灵上写下了这种法律，在摩西第一个公布或写下这种法律之前，上帝的子民们长期由这种法律统治”。(27)
在考文和格雷的叙述中，柯克的这种自然法理论被认为和霍布斯及洛克的自然权利思想具有一致性，但是，如同一位学者所指出的，霍布斯和洛克所阐释的自然权利原理和自然法并非格雷所理解的“高级法”传统。考文和格雷所理解的自然法传统仍然是柯克在加尔文案件中理解的“具有神圣起源，永恒不变”的自然法，这种自然法来源于斯多葛学派和阿奎那。但是新的自然法仅仅是用来寻求和平和保存自身的。在一个政治社会中，人们除了拥有自卫的自然权利外，都把自然权利转移给了主权者。(28)在这种现代自然法中，自然并不再指涉某种永恒的客观存在和正当性，自然法也不再是对那种永恒真理的发现和模仿。相反，在新的自然法和自然权利体系中，人成为了真正的主角。从某种程度上说，在自然和人为的关系中，以往人与自然的关系被完全颠倒了，用后来康德的话说，就是在现代自然权利体系下，“人为自然立法，而不是自然为人立法”。(29)
在这种“人为自然立法”的自然权利理论中，自然法就不再是对某种高级法的模仿，而仅仅是一些使得人们发现自然权利和保护自然权利的规则，或者说“仅仅是一些指示(prescription)或引导(directions)，告诉人们如何逃离自然状态，或者说逃离自然所让他们所处的状态”。(30)如同洛克在《政府论》下篇所说，在自然状态中，“一切权力和管辖权都是相互的，没有一个人享有多于别人的权力。极为明显，同种和同等的人们既毫无差别地生来就享有自然的一切同样的有利条件，能够运用相同的身心能力，就应该人人平等，不存在从属或受制关系，除非他们全体的主宰以某种方式昭示他的意志，将一人置于另一人之上，并以明确的委任赋予他以不容怀疑的统辖权和主权”，自然法最核心的教义和内容就在于“教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产”。(31)或者，如同杰斐逊在《独立宣言》中所称的：“我们认为以下真理是自明的，人人生而平等，他们被他们的造物主赋予了某些不可剥夺的权利，其中包括生命、自由和追求幸福的权利。”如果说每个人是生而平等并拥有不可剥夺的自然权利，自然法仅仅是引导人们发现这种自然权利和寻求以更好地方式以保护这种自然权利，那么，建立在这种理论基础之上的宪法必定是一种人为的创造，使得基于每个人的同意而建立的政治社会更好地保护人们的自然权利。宪法并非“不完美的人最为完美地复制了布莱克斯通所至尊为区分善恶的、永恒不变的法”。(32)相反，既然人的创造力能够创造出远胜于自然的财富，那么对于政治社会，人类也能够通过自身的创造力来设计一种比自然状态能够更好地保护人们自然权利的政治社会以及政治宪法。
美国宪法的制定者们无疑是这样看待自身所创造的宪法的。在为新宪法辩护的《联邦党人文集》中，普布里乌斯一开始就陈述了新宪法的人为特征：“人类社会是否真能通过反思(reflection)和选择(choice)建立良好的政府？还是命中注定要依赖机遇(accident)和强力(force)建立政治制度？人们反复指出，这个重大问题看来是要留给这个国家的人民，要他们采取行动，树立榜样。如果真的如此，我们当前所处的危机时刻就正是恰当地解决这个问题的时候，从此看来，倘若我们选错了要扮演的角色，理应视为人类普遍的不幸。”[5](P1)反思和选择意味着新宪法并非一种对永恒自然法的模仿和复制。新的宪法是人为设计和制定的，其权力也最终来源于人民。在新的自然权利体系下，除非获取被统治者的同意，任何人都无权宣称他能够合法地统治他人，即使它在智慧、美德、身世、传统或财产上拥有无可比拟的优越性。在《联邦党人文集》中，我们看到了普布里乌斯继承了《独立宣言》中所阐述的这种政治合法性的原则：“必须把我们全国政府的基础，扎得更深，不仅仅得到各邦议会的授权。美利坚帝国的政府结构，应该植根于人民同意这土壤基础。全国政府的权力，应该直接发源于所有合法权威的清纯之泉。”[5](P148)在普布里乌斯看来，“人民是权力的唯一合法基础，起草宪法的权力，正是来自人民，而政府的各个部门，则从宪法获得授权”。[5](P342)联邦宪法的确是一种人为的创造，这种创造必须尊重人类无法创造的某些法则。正如建筑师的设计无法不考虑地球引力一样，宪法的制定者们也无法跳出自然权利的体系，宪法的合法性依赖于对于人民自然权利的保障。
五、理性引导下的意志：自由主义传统中的人民宪法
“我们合众国人民，为建立更完善的联邦，树立正义，保障国内安宁，提供共同防务，促进公共福利，并使我们自己和后代得享自由的幸福，特为美利坚合众国制定本宪法。”在序言中，宪法明确表达了联邦宪法的制定主体是“我们合众国人民”(尽管起草者只是一群制宪会议的代表)，表达了宪法的目的是促进公共福利和保障自由。通过对人民的诉诸和人民幸福的诉诸，联邦宪法树立了一种人民主权的原则，明确了宪法是一种人民的创造，是人民意志的表达。
但是，联邦宪法又不仅仅是一种人民意志的表达，人民的意志只为联邦宪法奠定了合法性的基础，而制宪者们所要追求的则是要建立一种“良好的政府”。这就要求人民“通过反思和选择”而不是“依赖机遇和强力”来建立政治制度和宪法。所谓不是依赖机遇，这意味着政治制度和宪法不是一种碰巧和盲目的设计和选择，它是经过深思熟虑和反复思考的；所谓不是依赖强力，则意味着政治制度和宪法是人民的真正选择，它体现了人民的真正意愿。联邦宪法的建立是在“反思”的基础上进行的“选择”，“虽然选择是从意志(will)出发的，但它是经由理性思考的意志(reasoned will)，已经把那些反复无常或一时冲动剔除在外了”。(33)
在《联邦党人文集》中，可以随处看到这种对于理性的依赖和呼唤。在第一篇中，普布里乌斯提到，推行新宪法的最大阻力在于某些人的私人利益和膨胀的野心，“各邦都有一批人物，他们的利益，预定他们要抵制改革：唯恐改革降低他们在各邦现存政府里的官职、权力、薪俸、地位。还有一批人物，野心膨胀，欲趁本邦混乱之机，扶摇而上”，但他很快就对这种思考路径进行了否定，“任何一类人物，仅仅因为他们处境可疑，就把他们的反对，归结为自私狂妄，并不实事求是”。论辩对手固然可能因为野心、敌意、嫉妒、恐惧和利益而陷入误解和偏见，但是如果因为这种对动机的怀疑而不听取对方的声音，不能以谨慎的态度对待，甚至“想用剑与火迫使人改变”，这将是非常荒谬的。[5](P2)动机应该存在于人的心中，而见解则应当向大众公布，由大众通过理性的思考来辨别和鉴定是否应当接受新的宪法：“平心而论，这套方案，只是推荐，并不强加于人。大家记住，推荐的这套方案，只是要求大家实事求是，既不要求盲目批准，也不希望盲目拒绝。可是这场讨论，庄严肃穆，问题的广度和深度，要求庄严肃穆，也应该受到庄严肃穆的对待。”[5](P9)普布里乌斯不仅仅希望在批准宪法的过程中看到人民能够最大限度地运用理性，而且，在论述宪法设计的各项制度中也同样希望能够通过宪法的设计唤起人民的理性。在《联邦党人文集》第四十九篇中，对于杰斐逊所提出的，只要两个政府部门中的大多数成员提出，便可以举行民意大会以修改宪法，普布里乌斯认为，这是非常危险的。因为“现存各种宪法，都是在危急之中制成的，危急压住了民众对秩序与和谐的不友好的激情；人民对爱国领袖的热烈信心，阻碍了人民对国家大事的正常的意见分歧；由于对旧政府形式的热忱；从事改革时，既没有党派精神的左右，也还没有出现需要纠正的权力。”[5](P344)但是，即使在有的情况下议会太过张扬，人民偏向行政权和司法权，“也决不能指望民众的决定，会根据真正的是非曲直来解决问题。民众的决定，不可避免地与已存在的党派有关，或与争论这个问题过程中兴起的党派有关，或与争论这个问题过程中兴起的党派精神有关。民众的决定，会与性格突出、社会影响广泛的个人有关”。在这种情况下，“坐在裁决席位上的，不是公众的理性，而是他们的激情”。在普布里乌斯看来，这显然是与理想的共和政府背道而驰的，因为“应该控制和规范政府的，只是公众的理性。激情应该由政府来控制和规范”。[5](P345)这种利用政府和宪法制度来控制激情，使人民的理性能够最大限度地影响国家的思想，在《联邦党人文集》第十篇中得到了最好的阐释。在该篇中，普布里乌斯首先定义了党争，将党争视为某种“受某种共同激情、共同利益驱使，联合起来，采取行动，不顾其他公民利益，不顾整个社会的长远利益、集合利益”的偏私的公民群体。普布里乌斯认为，完全消除党争是不可能的，因为不能摧毁公民权利，也不能使全体公民利益相同、激情相同、观点相同，“只要人的理性和自爱继续相连，人的意见和激情，就会循环往复相互影响；观点总是激情的依附对象。人的才智，千差万别，于是生出产权，构成无法逾越的障碍，永不可能实现人人利益均等。”[5](P59)“党派活动的潜在成因，植根于人的本性”，[5](P60)对于党争这种疾病，最好的疗法就是以代议制为特征的大国共和制，因为幅员辽阔的共和国更能选出公共利益的保护人，其议员更能代表广泛的观点，德才兼备的人当选的机会也越大。在这种大国共和制度下，党派活动的影响力将被集中在局部，而不会蔓延到整个联邦。
从对于党争的分析可以看出，普布里乌斯并不像卢梭一样，对于形成某种实质性的公意(general will)抱有很高的期望。在卢梭的政治哲学图景中，每个人可能有许多特定的意图，但是危害公共利益的党争是没有地位的，因为“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。”(34)而对于普布里乌斯来说，对于公共利益的诉求只能通过制度来控制人们的激情和偏私，使理性不至于为激情和偏私所影响，民众的选择能够“基于真正的自身利益，明智估算利弊”。[5](P1)在卢梭诉诸公意的地方，普布里乌斯诉诸个人意志；在卢梭诉诸激情的地方，普布里乌斯则诉诸理性。(35)
因此，我们可以说，在美国制宪者看来，联邦宪法虽然遵循了人民主权的原则，但这种人民主权原则并不是一种卢梭式的人民主权，人民并非因为某种结盟行动而成为具有公共人格和公共意志的共同体，所有的个体自由都统一于这样一个最高的主权者当中。当个体的选择和“公意”背道而驰时，这种自由将被视为是不自由的，必须“迫使他自由”。相反，在美国宪法中，人民主权应当是一种基于个人理性引导之下的意志，真实的意志意味着理性所过滤的个人选择。
六、理性的极限：作为政治科学教材的宪法
美国宪法是什么？是自然法？实证法？还是两者的混合体？或许我们可以说，美国宪法是一种建立在自然权利基石上的实证宪法，既不同于传统自然法理论中的那种宣布或复制高级法的概念，也不同于卢梭式的人民主权下的宪法。它在政治哲学的层面戳破了寻找超验自然法的可能，提倡设计一种建立在个人基础上的人为宪法；但在政治科学的层面又强调理性的引导，试图为不受限制的意志设置过滤器和催化剂，过滤非理性的意志，催化理性的意志。(36)因此，宪法最核心的灵魂或许是一种极限理性的追求：它希望通过自身的制度设计来排除更多的非理性和诱导更多的理性。
既然是一种理性的设计而非一种自然法的摹本或上帝的启示，宪法就不是一种一劳永逸的设计，在《联邦党人文集》的最后一篇，普布里乌斯就表达了这种对联邦宪法的态度。他一方面承认，联邦宪法和纽约州的宪法一样远非完美，作为集体理性的结晶，宪法也是一种讨论和折中的结果。他提醒读者，“异想天开，追求一种尽善尽美的计划，让我们的国家事务长期陷于不安状态，把联邦暴露于一个接一个的实验危局中”是一个不能接受的选项，再开一次制宪会议，也不可能得到更好的新宪法，新的制宪会议中会出现更多的问题，更多的分歧。因此，对于不完美的接受，本身就是国家当前局势和观念所能允许的最佳选择，是一种极限理性的追求。[5](P604-605)
面对这样一种理性的宪法，后来的人们应该采取一种什么样的态度？对于期望认真对待宪法的人们来说，这并不是要对宪法进行不加辨析的崇拜，如同某些原旨主义者或文本主义者所做的那样，也不是向当代形形色色的激进民主派那样，试图彻底打破宪法的束缚而实现某种彻底的人民意志。(37)最好的方法或许就是把它看作一篇政治科学的范本或教材，通过阅读和反思制宪者们所关注的问题来实现理性的对话和理性的提升。唯此，美国宪法才能面对当代的各种政治挑战，并且像布鲁姆所声称的那样，通向“哲学的巅峰”。(38)
注释：
①参见Jeremy Bentham,Of Law in General,Herbert Hart(ed.),The Athlone Press,1970; John Austin,(The Province of Jurisprudence Deter-mined,W.Rumble(ed.),Cambridge University Press,1995,(first published,1832).
②图施奈特曾经对美国宪法做过一个类似的区分，他区分了美国宪法中的厚宪法和薄宪法，认为厚宪法是那些用来描述政府权力组织的条文，而薄宪法则是宪法所体现的呼应了《独立宣言》的那部分道德原则。但图施奈特所说的薄宪法并不包括宪法中的权利法案。参见Mark Tushnet，Taking the Constitution Away from the Courts，Princeton University Press,pp.9-12.
③参见罗西特为考文所撰写的序言，[美]爱德华·S.考文：《美国宪法“高级法”的背景》，强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，序言第Ⅱ页。
④关于17世纪英国的法律至上观，参见Thomas Grey,Origins of the Unwritten Constitution:Fundamental Law in American Revolutionary Thought,30 Stanford Law Review843,1978,pp.850-852.
⑤参见Thomas Grey,Origins of the Unwritten Constitution:Fundamental Law in American Revolutionary Thought,30 Stanford Law Reviw843,1978,pp.856-859.格雷特别提到了布莱克斯通，认为他将法律至上的观念转变为自然正义至上的观念，从而为更普适性的根本法奠定了基础。
⑥Suzanna Sherry,The Founders' Unwritten Constitution,54 U.Chi L.Rev.1127(1987),p.1132.从某种程度上说，雪莉的这一论述更加接近于考文的论述，将洛克也纳入到了根本法的传统之中。
⑦例如 Charles Black,Decision According to Law:The 1979 Holmes Lectures,Norton,1981; Calvin R.Massey,Federalism and Fundamental Rights:The Ninth Amendment,38 Hastings L.J.305(1987); Leonard Levy,Original Intent and The Framer' s Constitution,Macmillan Publishing Company,1988,pp.367-383; David Richard,Foundations Of American Constitutionalism,Oxford University Press,1989 ,pp.220-226; Randy E.Barnett,Introduction:James Madison' s Ninth Amendment,in Randy E.Barnett(ed.),The Rights Retained By the People:The History and Meaning of the Ninth Amendment(Volume 1 ),George Mason University Press,1989; Bernard Schwarts,The New Right and the Constitution:Turning Back the Legal Clock,Northeastern University Press,1990.
⑧参见J.G.A.Pocock,The Ancient Constitution and the Feudal Law,Cambridge University Press,1987.
⑨参见Bruce Ackeman,We the People:Foundations,Harvard University Press,1990.中文文献中对阿克曼理论的介绍，参见汪庆华：《宪法与人民：布鲁斯·阿克曼的二元主义宪政理论》，《政法论坛》2005年第6期；田雷：《重新理解美国宪法——阿克曼宪法理论的用途与误用》，《北大法律评论》第11卷第2辑，北京大学出版社2010年版。
⑩参见Alexander Bickel,The Least Dangerous Branch:The Supreme Court at the Bar of Politics,Bobbs-Merrill,1962,pp.16-17.
(11)参见Edmund S.Morgan,Inventing the People:The Rise of Popular Sovereignty in England and America,Norton,1988,pp.13-14.
(12)关于这种强化代议制和民主的司法审查论证，参见John Hart Ely,Democracy and Distrust:A Theory of Judicial Review,Harvard University Press,1980.
(13)参见李红海：《普通法的历史之维》，《环球法律评论》2009年第2期。
(14)参见Coke,12 Report 63,转引自James R.Stoner,Jr.,Common Law and Liberal Theory:Coke,Hobbes,and the Origins of American Constitutionalism,University Press of Kansas,1992,p.30.
(15)参见James R.Stoner,Jr.,Common Law and Liberal Theory:Coke,Hobbes,and the Origins of American Constitutionalism,University Press of Kansas,1992.
(16)“我总是说，如果我的同胞公民想下地狱，我也会帮助他们。这就是我的工作。”致哈罗德·拉斯基(Harold Laski)的信，1920年3月4日，in Mark D.Howe(ed.),Holmes-Laski Letters:Tne Correspondence of Mr.Justice Holms and Harold J.Laski,1916-1935,Vol.1,Harvard University Press,1953,pp.248-249.转引自[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第280页，注释⑦。
(17)关于原旨主义解释的代表著作参见Robet H.Bork,The Tempting of America:The Political Seduction of the Law,Simon & Schuste,1990.中文的综合性论述，参见赵晓力：《美国宪法的原旨解释》，载赵晓力：《宪法与公民》，上海人民出版社2004年版。关于文本主义解释的代表性著作，参见Antonin Scalia,A Matter of Interpretation:Federal Courts and the Law,Princeton University Press,1997.原旨主义解释和文本主义解释之间存在一些细微的差别。
(18)在这个意义上，图示奈特更多的是一个人民主权的支持者，而非并非如同米歇尔曼所评论的那样，是一个平民主义自然法的支持者，参见Frank I.Michelman,Populist Natural Law：Reflections on Tushnet's Thin Constitution，34 U.Rich.L.Rev.461(2000).
(19)参见Roberto Mangabeira Unger,Democracy Realized:The Progressive Alternative,Verso,1998.在昂格尔看来，法律人关注以联邦法院为中心的宪法判例，这其实是法律人为了增强自身影响力和利益的肮脏小秘密(dirty little secret)，他呼吁法律人应当进行制度创新，以实现更为民主的制度。
(20)参见[美]查尔斯·比尔德：《美国宪法的经济观》，何希齐译，商务印书馆1984年版；Sanford Levinson,Our Undemocratic Constitution:Where Constitution Goes Wrong(And How We the People Can Correct It),Oxford University Press,2006.比尔德强调经济因素制造的假民主，而列文森则强调联邦主义等宪法结构所造成的不民主。
(21)参见H.L.A.Hart,The Concept of Law,Clarendon Press,1994,p.107.
(22)关于内在观点(internal point of view)，指的是人们对待法律的内在态度，参见H.L.A.Hart,The Concept of Law,Clarendon Press,1994,p.96.
(23)参见Lon Fuller,The Morality of Law,Yale University Press,1964.
(24)对于这场争论，波斯纳认为，自己震惊于“这场争论的实际意义是何等渺小”，参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第280页；中文文献对此的一个批判，参见强世功：《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》，法律出版社2006年版。
(25)在政治哲学上，哈特更多是作为一个自由主义者而出现的，参见H.L.A Hart,Law,Liberty and Morality,Vintage Books,1963.
(26)参见[美]爱德华·S.考文：《美国宪法“高级法”的背景》，强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，序言第Ⅳ页。
(27)参见Calvin's Case,77 Eng.Rep.377(1609)，p.393.
(28)参见Walter Berns,In Defense of Liberal Democracy,Gateway,1984,p.9.
(29)吴增定：《有朽者的不朽：现代政治哲学的历史意识》，载渠敬东编：《现代政治与自然》，上海人民出版社2003年版，第257页。
(30)参见Walter Berns,In Defense of Liberal Democracy,Gateway,1984,p.9.
(31)参见[英]洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1982年版，第3-4页。
(32)参见罗西特为考文所撰写的序言，[美]爱德华·S·考文：《美国宪法“高级法”的背景》，强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，序言第Ⅱ页。
(33)[美]曼斯菲尔德：《社会科学与美国宪法》，汪庆华译，载赵晓力编：《宪法与公民》，上海人民出版社2004年版，第109页。
(34)参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第20页。
(35)“像其他现代人一样，卢梭相信灵魂中惟一真实的力量就是激情，而且，灵魂中没有其他力量能够控制各种激情。激情必须由激情来控制。”参见Alan Bloom,Rousseau-The Turning Point,in Allan David Bloom(ed.),Confronting the Constitution,The Challenge to Locke,Montesquieu,Jefferson and the Federalists From Utilitarianism,Historicism,Marxism,Freudianism,Pragmatism,Existentialism,The American Enterprise Institute Press,1990,p.216.
(36)在卡恩看来，只有在美国立国时期，宪法被认为是理性与意志的双重体现。其后，调和理性和意志之间的紧张成为了所有宪法理论的核心问题。参见Paul Kahn，Legitimacy and History：Self-Government in American Constitutional Theory，Yale University Press，1992.
(37)参见赵晓力：《以共和反对民主：〈联邦论〉解读》，《清华法学》2011年第1期。
(38)参见Alan Bloom,Preface,in Allan David Bloom(ed.),Confronting the Constitution,The Challenge to Locke,Montesquieu,Jefferson and the Federalists From Utilitarianism,Historicism,Marxism,Freudianism,Pragmatism,Existentialism,The American Enterprise Institute Press，1990，p.2.关于美国政体的政治哲学意义，我在另一篇文章中进行了尝试性的分析，参见丁晓东：《美国政体的政治哲学意义——从施特劳斯学派与共和学派之争切入》，未刊稿。
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