竞合过失理论的再提倡，本文主要内容关键词为：过失论文,再提论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
竞合过失是德、日等大陆法系国家刑法理论和判例为说明数个行为人之间由于各自的过失相结合而产生某同一危害结果时所使用的概念，尤其是在论述监督过失和管理过失的时候，更是广泛采用这个概念。但它在我国刑法理论中没有一席之地，刑法学者往往将竞合过失与共同过失相混淆。
一、竞合过失概念的基本界定
(一)竞合过失与阶段性过失
阶段性过失是单个人在一定时间内的数次过失，而竞合过失则是数个人对同一危害结果的过失。但有学者在对竞合过失进行分类的时候，将阶段性过失包含在竞合过失的范畴之内，他认为，过失的竞合存在着两种不同的分类，即单独的行为人的过失的竞合和复数的行为人的过失的竞合。① 在单独的行为人的过失的竞合中，哪一个过失或者过失行为才是刑法评价的对象并给予责任非难？又存在着两种不同的学说，即过失并存说与临近过失说。过失并存说认为，与结果的发生处于相当因果关系的复数的过失，都应当认为是刑法上的过失；而临近过失说认为，并存的过失中，只有临近结果发生的过失，才应当是刑法上的过失。可以看出，单独的行为人的过失的竞合(即阶段性过失)与本文所要探讨的竞合过失不是同一个问题，正如张亚平先生的论文(以下简称“张文”)所言，前者的目的是解决刑事责任的对象问题，而后者的目的是解决刑事责任的分配问题。② 换句话说，单独行为人的阶段性过失的研究主要是要判断行为人的哪一个行为才是危害结果发生的真正的、直接的原因，它应该属于刑法中因果关系研究的问题，解决的是行为人的哪一个行为才是刑法评价的对象，刑法应该把刑事责任归咎于哪一个行为。
对此，我们认为，单独行为人在一定时间内所存在的数个过失中，并非都是刑法规范意义上的过失，有些过失仅仅是一种日常生活中的心理事实，不具有刑法上的规范色彩。例如，行为人甲驾驶汽车，没有注意观察前方，过失看漏停车信号，已逼近时忽见乙正在横过马路的人行道上步行，遂忽踩制动器，失误踩了加速器，过失撞倒乙致其死亡。③ 在这个案例中，应该说行为人存在着两个过失：一个是没有注意观察前方，过失看漏停车信号；另一个是失误踩了加速器。那么，能否认为这两个过失都属于刑法意义上的过失呢？我们认为，前一个过失仅仅是一个日常生活中的过失心理事实，忽视了日常的交通规章制度，不属于刑法规范意义上的罪过；而后一个过失可以评价为违背了刑法规范中的注意义务，具有刑法上非难的可能性。因为正如日本学者川端博教授所认为的那样，这个过失是作为“违反避免结果义务”被评价的，因为在有结果发生的现实的危险而没有采取避免结果的措施的不作为才是刑法评价的对象，这种不作为所不履行的注意义务才是刑法上过失的核心要素。④ 所以，在单独行为人的数个过失的竞合中，真正属于刑法评价的对象只有一个，而不是数个，这个对象就是临近危害结果发生的那个过失或者说就是直接导致危害结果出现的那个过失行为。正是基于“一个罪过一个行为”的刑法基本原理，我们才将阶段性过失中临近危害结果的过失和过失行为(具有刑法意义的行为)作为刑法评价的对象，而不是如“张文”所言的，“在阶段性过失中却存在着数个罪过，在数个罪过支配下也有相应地存在数个行为。”⑤
(二)共同注意义务的判断标准
我们认为我国刑法学界不承认共同过失犯罪的一个主要原因是，竞合过失与真正的共同过失相混淆，从而否认竞合过失可以成立共同犯罪。⑥ 而事实上，就如我们所论述的那样，竞合过失本来就不成立共同犯罪。因此，为了厘清“竞合过失”这个概念的内涵，我们必须把它与共同过失加以区分，而两者相互区分的一个基本要点便是构成共同过失需要行为人之间在主观上具备“共同注意义务”这个要素。具有共同的注意义务才会产生行为人之间意思联络的可能性，也才能够起到相互促进、强化对方不履行注意义务的作用，从而使任何一方的行为与他方的行为造成的结果具有因果性，也才有成立共同犯罪的主观要件。⑦ 而竞合过失是个别注意义务的竞合，行为人之间并不存在所谓的共同注意义务。因此，如何认定“共同注意义务”就成为解决问题的关键。
在这个问题上，“张文”认为：“判断后者(即指共同的注意义务)的基准在于看各行为人是否处于平等的社会地位，只要各行为人在法律上处于平等的地位时，才能说他们之间存在共同的注意义务。而所谓‘平等的社会地位’，是指在由于某一行为或者事件引起的社会关系中处于相同的地位，具有相同的权利义务”。⑧ 但我们认为，“张文”用“平等的社会地位”来作为共同注意义务的认定标准是不够科学的。首先，社会地位本身是一个模糊的概念，它不是一个严格意义的法律术语，因而很难下一个准确的定义。因此，所谓“平等的社会地位”在内涵上也是不清楚的；其次，“张文”对“平等社会地位”的定义为“具有相同的权利义务”也是很有问题的。因为按照一般法理观点，“平等的社会地位”往往被人们认为是指在人格上的平等，也就是说人与人在某一社会关系当中，在意志的表达与实践上是自由的，从这个意义上说，法律面前人人平等中的平等就是人格上的平等，也是一种社会地位的平等。因为在法治社会中，每个人的社会地位都是平等的。当然，这种意志表达与实践的自由并不意味着当事人在具体社会关系当中的权利义务就是相同的。例如，在某一商品买卖中，当事人之间的社会地位是平等的，因为，在法律规制上，商品买卖是自由的，任何人都不得强买强卖。然而，当事人在商品买卖具体社会关系中的权利义务并不相同：买方是付款的义务，而卖方是交付商品的义务；最后，“平等的社会地位”与“共同的注意义务”之间并无必然联系，他们之间缺乏联系的中介，具有平等社会地位的人凭借什么可以一起承担共同注意义务？这些具有平等社会地位的人仍然是通过法律规范或者一些非法律的规范的创设，并为构建和维护共同的法秩序而形成一个紧密的注意义务共同体，离开了这些法律规范或者非法律规范，这些人就不会自动“走到一起来”，从而也不会形成一个指向共同法秩序并负有相互协助、提醒义务的注意义务共同体。因此，“平等的社会地位”并非是共同注意义务的本质属性，也不能用来作为判断是否具有共同注意义务的标准。
在共同注意义务的表达上，日本著名刑法学者大
仁教授认为：共同行为人仅对自己的行为的注意是不够的，对其他同伴的行为也应当顾及，这种共同注意义务，从“共同”的含义讲，是相互注意、相互协作、相互关注的注意义务。在二人以上者进行的共同行为包含着容易使某犯罪结果发生的高度危险时，在社会观念上要求行为人应该相互为防止结果发生做出共同注意的事态中，而且，共同者处在同一法律地位上时，可以承认这种共同注意义务。例如，在日本的一判例中，公共汽车上的驾驶员和售票员这种具有不同法律地位的人之间，就不存在共同注意义务，从而不构成共同正犯。⑨ 或者正如我国刑法学者林亚刚教授的界定：“是指各行为人不仅负有要防止自己行为产生违法结果的注意义务，而且负有督促其他与自己的活动有关，负有相同注意义务，注意防止发生违法结果的义务。”⑩
那么，为什么行为人对其他的同伴的行为也负有注意义务呢？这是探究共同注意义务本质属性所必须回答的问题，同时也涉及共同注意义务通常来源问题。
一般而言，根据过失犯罪中注意义务的来源，我们认为共同注意义务通常来源于以下三个方面：其一，法律、法令、规章制度的明文规定；其二，职务或业务上的要求；其三，日常生活的习惯和常理的要求。(11) 在共同过失犯罪中，负有上述注意义务的行为人，由于工作中相互之间存在分工、协助或依赖的关系，他们之间已经形成了一个义务共同体，负有共同维护一个法秩序的义务，每一个行为人不仅负有对自己行为的注意义务，同时对其他与自己活动有关的行为内容也负有协助、关注和提醒的义务，进而形成了共同的注意义务。反之，若行为人之间由于从事不同的工作，履行不同的职务行为，他们之间并未存在上述三种共同注意义务，如果没有履行各自的注意义务，从而导致危害结果的出现，则构成竞合过失犯罪。
二、“过失相抵”对分配竞合过失犯罪的刑事责任的意义
民法上存在过失相抵制度，(12) 该制度在日本被称作“过失相杀”。其实，民法上的过失相抵与刑法中竞合过失的一部分情形在行为构造上具有相似性，这表现在：在民法上，加害人与受害人都存在过失时，侵权人可以主张适当减轻或免除其民事责任的情形被称为过失相抵；(13) 而在刑法中，当犯罪嫌疑人(或被告人)与被害人都存在过失的情形被称为对向型的竞合过失，不承认过程相抵。
那么，为什么民法与刑法对在构造上具有相似性的行为的规制不能采取一致的态度呢？我们认为这主要源于民事责任与刑事责任在价值取向上的不同。主要表现在：刑事责任的后果具有“惩罚性”和“严厉性”，即给行为人以一定的身体、精神的痛苦或物质损失，以实现国家对犯罪行为的严厉谴责和否定性评价；而民事责任所引起的民事制裁，主要着眼于“补偿个体”，即恢复被害人的利益、补偿被害人的财产或名誉损失，所以，民事侵权具有后果的“补偿性”和“公平性”。正因为民事侵权责任具有后果补偿性，所以法律才允许加害人与受害人在责任范围内进行过失相抵，从而减轻或免除加害人的侵权责任。与此不同，刑事责任的后果具有“惩罚性”，为了达到刑罚一般预防和特殊预防的目的，刑法一般不允许犯罪嫌疑人(或被告人)因受害人的过失而减轻或免除其刑事责任。那么，是否意味着受害人的过失对犯罪嫌疑人(或被告人)的刑事责任承担没有任何影响呢？我们认为答案是否定的。以《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)为例做进一步的说明。
根据《解释》第二条第一款规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：(一)死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；(二)死亡三人以上，负事故同等责任的；(三)造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。”可见，行为人对交通事故责任的大小对交通肇事罪的认定起着重要的作用：当行为人负交通事故全部或者主要责任时，只要存在死亡一人或者重伤三人以上之情形，行为人便构成交通肇事罪；当行为人负交通事故同等责任时，只有存在死亡三人以上之情形，行为人才构成交通肇事罪。而在后者，行为人对交通事故是负同等责任，说明被害人对交通事故负有与行为人同等的责任，在这种情况之下，被害人也是存在过失的。正因为被害人对交通事故存在过失，才使得行为人构成犯罪的客观要件(即须达到死亡三人以上之严重情形)严格于被害人不存在过失情形时行为人构成犯罪的客观要件(即须达到死亡一人或者重伤三人以上之情形)。当然，我们也可以认为，当行为人对交通事故是负同等责任时，说明行为人的主观恶性较小，必须通过增加和提升行为的客观危害，才能整体增加过失行为的社会危害总量，这也才要求行为人构成犯罪的客观要件，要严格于被害人不存在过失情形时行为人构成犯罪的客观要件。因此，我们认为被害人存在过失与行为人的主观恶性较小不过是硬币的两面，两者并不能截然地分开。正如日本著名的刑法学者大仁教授所言，“因为与被害人、第三者的过失相竞合”，虽然行为人只是违反了轻微的注意义务却发生了重大的犯罪结果时，在判断行为人的过失程度上，就当然应该把被害人、第三者的过失作为行为的具体情况来考虑。”(14) 这也就是说，在行为人只是违反了轻微的注意义务却发生了重大的犯罪结果时，被害人·第三人的过失对于行为人的行为是否构成犯罪就存在着决定的影响，这种影响就是通过过失犯罪理论中危险分配理论与信赖原则体现出来。因为，危险分配理论与信赖原则本质上是对加害人与被害人注意义务的分配，当双方均违背自己的注意义务时，就可以影响到加害人责任的承担，正如我国台湾地区刑法学者蔡墩铭教授所指出的那样，“信赖原则乃对于被害人或者第三人之过失不当行为而引起事故，以否定加害人之过失责任。此种情形有似于民法之过失相抵，唯其出发点二者要非相同。易言之，民法之过失相抵乃因被害人之过失而减轻加害人之过失，而在信赖原则之情形，如被害人有过失时，即加害人之过失被否定，亦即于判断加害人之过失时，应考虑被害人之过失之情形。”(15) 而不是如“张文”所言，“危险分配意味着双方可能同时存在责任，过失相抵意味着双方责任抵消，不再存在责任”，(16) 换句话说，过失相抵意味着被害人自己的过失对加害人责任的追究有影响，而不是意味着完全否定加害人的责任，而要完全否定加害人的责任，被害人自己要承担全部责任。
三、关于竞合过失的类型化问题
关于竞合过失的分类问题，“张文”坚持将竞合过失分为对向竞合过失与同向竞合过失。其中，根据数个行为人实施过失行为是否属于同一时间，同向竞合过失又可以分为横向的竞合过失与纵向的竞合过失。(17) 我们对于这种分类表示赞同，但对于同向竞合又可以分为横向的竞合过失与纵向的竞合过失这样的做法，我们觉得有必要做一些补充和阐述。同向竞合的本质特征并不在于数个行为人实施过失行为是否属于同一时间，而在于“多因一果”这样的复数因果关系形态。因此，同向竞合中最本质、也是最核心的问题就是因果关系的认定问题。
数个行为人各自独立的行为即“多因”在没有共同过失的情况下，造成了同一损害后果之间的因果关系，不仅决定了各行为人是否应当承担刑事责任，而且对刑法中主要用来解决“一因一果”问题的传统因果关系理论提出了挑战。
根据我们的初步设想，按照因果关系的不同，同向的竞合过失其实还可以划分为累积因果关系的竞合过失和结合因果关系的竞合过失。具体阐述如下：
(一)累积因果关系的竞合过失
累积因果关系的竞合过失是指无共同过失的数人之行为作为累积的原因而给受害人造成同一或性质相同的损害，且其中任何一个行为都足以造成该损害。(18) 具体又包括两类：
1.无共同过失的数人之行为同时发生，而致受害人遭受了同一或性质相同的损害，且其中任何一个行为都足以造成该损害。例如，甲乙驾驶两辆汽车相向而行，路过某一十字路口时，一同将处在十字路口的行人丙撞死。此类因果关系又可具体分为以下三种情况：(1)积极原因同时发生作用。即无共同过失的数人的作为同时给受害人造成了同一或者性质相同的损害结果。(2)消极原因发生作用。即无共同过失的数人的不作为同时给受害人造成了同一或者性质相同的损害结果。(19) 例如，汽车生产商销售的汽车制动装置存在严重缺陷，而被告汽车即将撞上原告之时因过失又未踩刹车，结果造成原告身受重伤；(3)积极原因与消极原因同时发生作用。例如，甲乙两厂均向鱼塘排污，其中甲厂无净化措施直接排污，乙厂虽有净化措施但疏于开启，而致鱼苗死亡。就排污量而言，甲乙两厂即使单独排污，也能致鱼苗死亡。
2.无共同过失的数人之行为虽依次发生，但按照日常生活的观念，这些行为在时间与空间上组成了一个有关联的进程，从而给受害人造成同一或性质相同的损害，且其中任何一个行为都足以造成该损害。例如，在1987年英国发生的Fitzgerald v.Lane案，该案原告由于正在慢慢走近一只鹈鹕而未留心，结果被一被告驾驶的汽车将其撞飞，掉下来后又被反方向驶来的第二被告的汽车撞上。两被告的车开得非常快，违反了对原告的注意义务，原告因这场事故而瘫痪。(20)
(二)结合因果关系的竞合过失
也称共同的因果关系，是指无共同过失的数人的行为相互结合，作为共同原因造成受害人的同一损害。可分为以下两类：
1.数个行为人的行为单独发生都不足以造成他人法益的损害，而在这些行为相结合之后才造成损害的发生。其中又可以分为：(1)数个作为结合造成了损害。例如，甲乙两化工厂同时分别超标排污，共同流入附近鱼塘，造成鱼苗死亡。就排污量而言，若甲乙不同时排污，则不会导致损害的发生；(2)数个不作为结合造成了损害。例如，某市政管理处受政府指令，对道路进行拓宽改造。在施工中将原位于路旁的电线杆移至路面上。供电局在市政管理处施工期间，已发现电线杆被移至路面上，但未设警示标志。某日原告驾驶摩托车路过该路面，与位于路面上的电线杆相撞，当即倒地受伤；(3)一个作为与一个不作为相结合造成了损害。例如，甲乙两厂均向鱼塘排污，其中甲厂无净化措施直接排污，乙厂虽有净化措施但疏于开启，而致鱼苗死亡。就排污量而言，若甲乙不同时排污，则不会导致损害的发生。
2.数个行为人的行为单独发生均足以造成他人法益的损害，而且这些行为相结合之后造成了更大的损害。
四、竞合过失下刑事责任的分配
按照我国刑法的理论，共同犯罪实行“部分行为承担全部责任”的归责原则，因此，如果将真正意义上的共同过失纳入共同犯罪的范畴，理所当然要实行同样的归责原则。但在竞合过失中，如上所述，由于行为人之间以及行为人与被害人之间不存在共同的注意义务，他们之间的责任应当按照各自违反注意义务的程度以及与危害结果之间的因果力大小来进行综合判断。而在各自注意义务的判断和因果力大小的判断上，由于没有立法的明确规定，属于开放式构成要件的要素，这种要素只能由法官通过危险的分配理论和信赖原则，并根据社会相当性原则，结合案件的具体情况和法官个人的生活阅历、社会经验以及个人智慧进行解释和判断。
在竞合过失中，最为典型的就属监督过失了。在监督过失中，监督者与被监督者为什么在定罪上以及刑事责任的分配上会表现出一定的差异，原因就是他们处于不同的法律地位，具有不同的主体身份，前者处于监督的地位，负有对被监督者进行教育、指导、指示、指挥等监督的义务；后者处于被监督者的地位，负有接受教育并按照监督者的指示具体执行某项业务或者职务的义务，正是这种身份的差别决定他们之间的注意义务内容并不相同。之所以会发生危害结果，就是因为监督者本身的监督过失与被监督者的一般过失相竞合(结合)。(21) 例如，在重庆綦江虹桥案件和北京密云踩踏案件中，为什么不同的行为人会定不同的罪并承担不同的刑事责任，原因就在于这些人处于不同的法律地位，具有不同的主体身份，国家机关工作人员处于监督者的地位，而直接责任人和执行人处于被监督者的地位。这种地位的差异决定不同主体履行着不同的注意义务。当他们均没有适当履行自己的注意义务，从而共同导致危害结果发生时，就应该根据各自的身份以及所应履行注意义务的不同，分别定罪。行为人是国家机关工作人员的，可以认定为渎职犯罪，而没有这些身份的行为人则承担诸如工程重大安全事故罪、重大责任事故罪等普通犯罪的刑事责任。
在此，我们需要特别指出的是，2006年6月29日通过的《刑法修正案》(六)对一些事故犯罪做了重大修改，如重大责任事故罪和重大劳动安全事故罪，并补充了一些罪名，如重大群众性活动安全事故罪和瞒报、谎报安全事故罪。其中对重大劳动安全事故罪和重大群众性活动安全事故罪的犯罪主体的规定中，不仅包括直接责任人员，甚至还包括直接负责的主管人员，而直接负责的主管人员可能包括国家机关工作人员，例如安全生产监督管理局等当地政府官员。在刑法修改前，这些人员的犯罪一般认定为玩忽职守罪，刑法修改后，这些人员有可能与不具有国家机关工作人员身份的直接责任人员一起构成相同的犯罪，即重大劳动安全事故罪和重大群众性活动安全事故罪。应该说这种规定是一种法律的拟制规定，因为具有国家机关工作人员身份的直接负责的主管人员履行的是监督的注意义务，当他们不履行监督义务，从而导致危害结果出现的时候，就构成重大劳动安全事故罪、重大群众性活动安全事故罪与玩忽职守罪的想像竞合，应当择一重罪处罚，但立法对此作出了特别规定，对这些具有国家机关工作人员身份的直接负责的主管人员仍然认定为普通的事故犯罪。
总之，在监督过失中，监督者与被监督者之间的行为不成立共同过失犯罪，也不成立共同犯罪，他们各自承担的各自的刑事责任，这些责任之间表现出来的是一种类似于民法上的“按份责任”。而真正意义上的共同过失犯罪为什么可以认定为共同犯罪，并在刑事责任的承担上类似于民法上的“连带责任”，主要是因为他们之间主观上具有共同的注意义务，客观上又实施了共同的过失行为，所以，对他们应该实施共同犯罪的归责原则，即“部分行为承担全部责任”这种类似于民法上的“连带责任”。
注释：
①参见马克昌著：《比较刑法原理——外国刑法总论》，武汉大学出版社2002年版，第268-269页。
②参见张亚平：“竞合过失下刑事责任的分配”，载《中国刑事法杂志》2006年第4期。
③转引自马克昌著：《比较刑法原理——外国刑法总论》，武汉大学出版社2002年版，第268页。
④同上。
⑤张亚平：“竞合过失下刑事责任的分配”，载《中国刑事法杂志》2006年第4期。
⑥参见袁登明、吴情树：“论竞合过失与共同过失”，载《云南大学学报》(法学版)2003年第2期。
⑦张明楷：“共同过失与共同犯罪”，载《吉林大学学报》(社会科学版)2003年第2期。
⑧张亚平：“竞合过失下刑事责任的分配”，载《中国刑事法杂志》2006年第4期。
⑨参见大仁著：《刑法概说》(总论)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第253-254页。
⑩林亚刚著：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社2000年版，第265页。
(11)参见周光权著：《注意义务研究》，中国政法大学出版社1998年版，第53页以下。
(12)参见杨立新著：《侵权法论》，吉林人民出版社1998年版，第336页。
(13)参见刘士国著：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第114-115页。
(14)大仁著：《刑法概说》(总论)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第253-254页。
(15)蔡墩铭著：《刑法精义》(第二版)，治湾翰芦图书出版有限公司1999年版，第262页。
(16)张亚平：“竞合过失下刑事责任的分配”，载《中国刑事法杂志》2006年第4期。
(17)同上。
(18)Markesinis & S.F.Deakin,Tort Law,4th.ed.,Oxford:Clarendon Pressat,1999,p.186.
(19)Tony Honoré,Causation and Remoteness of Damage,International Encyclopedia of Comparative Law Ⅺ,ch.7.,pp.83.
(20)Markesinis & S.F.Deakin,Tort Law,4th.ed.,Oxford:Clarendon Pressat,1999,p.186.
(21)参见张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第55页。