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1978年以来，中国社会开始发生转向。出于对社会变动以及具体法律需求的应对，不同层次、不同部门法律规范相继出台。现行《宪法》是中国法治化整个进程的见证。自其施行以来，出台四部修正案，涉及诸多方面。“公民基本权利”部分到最近一次宪法修改才有所变动。究其原因有二：基本权利体系是一个宪政国家的秩序主轴，其刚性尤强，不会随一时一事而变；宪法没有直接司法适用效力，不存在司法需求推动修改作业的现实可能性。然而，让基本权利规范成为立宪主义的价值共识并使之落到实处是每个宪政国家的目标所在。启动法治化进程后，中国也一直朝着这个方向努力。
一、基本权利命题的刚性
我们的国家生活秩序具有较强的一致性，公民在社会生活中达成共识的通道是畅通的，形成了关乎权利的社会共识，并具备相应的基本权利规范体系。可是过去的岁月没能留下多少素材供我们思考应该如何衡量、如何实现宪法基本权利等一系列调整文本和涵义体系的具体作业。以下就基本权利的体系与分类展开学理分析，是为了对我国基本权利规范做一全景式的把握，透视出基本权利规范涵义的变迁。
1982年12月4日，第五届全国人民代表大会通过的现行《宪法》。第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。这一条款是对五四《宪法》的一种恢复。考虑到当时特定的历史条件，中国宪法文本的这一改写实际上蕴含了这样的命题，即法律作为一个系统，它的发展一定程度上包含了关心社会福祉的贤能政治以及法治化进程的先 决条件。
我国学术著作围绕1982年《宪法》文本提出不同的基本权利体系与分类。早期颇具代 表性的是“十权说”，该说以列举的方式将我国宪法基本权利分为[1]：(1)平等权；(2 )政治权利和自由；(3)宗教信仰自由；(4)人身自由；(5)批评、建议、申诉、控告、检 举和取得赔偿权；(6)社会经济权利；(7)文化教育权利和自由；(8)妇女的权利和自由 ；(9)有关婚姻、家庭、老人、妇女和儿童的权利；(10)华侨、归侨和侨眷的权利。后 又出现概括式的“四权说”[2]、“五权说”[3]。前者将基本权利分为：(1)参政权；( 2)人身自由权和信仰自由；(3)经济和教育文化权；(4)特定人的权利。后者将基本权利 分为：(1)平等权；(2)政治权利和自由；(3)人身自由和信仰自由；(4)社会经济文化权 利；(5)特定人的权利。
“十权说”依循各种基本权利在《宪法》文本中出现的先后予以排序，实际上是对宪法基本权利的一种点数与列举。“四权说”没有将平等权列入，究其原因，与一种认识有关。早在五四《宪法》起草过程中，就有一种观点认为，“中华人民共和国公民在法律上人人平等”应该是一项宪法原则而非权利[4]。从名称与排序来看，“五权说”是对“十权说”的概括与提升。
1999年，中国法治化在进程中迈出重要步骤。第九届全国人民代表大会第二次会议通过《宪法修正案》。《宪法》第5条增加一款作为第一款，规定：“中华人民共和国实 行依法治国，建设社会主义法治国家。”依法治国方略的确立与宪法文本内涵的变动应 是相关联的。相应地，从现代法治观念的视角去理解基本权利的体系与分类应该视为一 种可欲的选择。
学界新近出现具有代表性的“六权说”，对基本权利做出如下划分：(1)平等权；(2)政治权利；(3)精神文化活动的自由；(4)人身的自由与人格的尊严；(5)社会经济权利；(6)获得权利救济的权利[5]。这一种分类法照顾到了各个基本权利的规范次序，同时有意识地汲取了主流权利理论的优长，兼顾了学理与宪法文本。特别是，其从(3)到(5)的排序颇有意味。
宪法基本权利的体系与分类理论体现出不同的基本权利体系理论和思想，也反映出对法治秩序的性质、内容和结构的基本看法。真正依循内在逻辑把握基本权利体系，需考虑到公民、社会、国家之间的关系，反映出一种立宪主义意蕴。我们在以下基本认识上应达成一致：
首先，自启蒙运动始，从哲学、政治学到法学重新建构起一种关于社会与国家的理论，认为社会与国家的存在都是为了人。特别是，宪政与现代法通过约束权力与权利之间的关系使人的尊严、利益与价值开始受到尊重。从现代法的观点看，通过政治组织之社会力量来使一个人的意志服从于他人，必须得出于一种理性。
其次，在西方国家中立宪主义基本上已超越了近代宪政阶段；而在中国，宪政历史的宿命却是它跨越在前近代与现代两个历史阶段之间，出现了近代立宪主义的“断层”格局[6]，市民社会亦处于尚待发育成熟的阶段。利用宪法基本权利在权利与权威之间划 一道“楚河汉界”尤显迫切。
最后，在我国，古圣先贤的民本思想可以作为宪政体制与文化传统、现行制度之间的适当契合点。现阶段，中国正经历由传统的熟人社会转向依赖于法治的商品社会，国家不再被认为是家庭的扩大。凝固的状态渐渐被紧张而又极富活力的状态替代。而在矛盾和纠纷解决过程中，人始终是作为目的而不是手段存在的。还有，我国已经确立“依法治国”的方略，“以人为本”的立宪主义精神应该属于建设社会主义法治国家的题中应有之义。
为此，笔者尝试这样的划分和排列：
1.平等权；
2.个人自由的权利；
3.获得法律救济的权利；
4.政治权利；
5.社会经济权利。
把平等权定位于一种基本的、概括性的权利，将其列于首位，以引领其他各种基本权 利，是基于一种权重。个人自由的权利属于第一代人权，在立宪国家中，应该属于基本 的价值取向。其包括人身自由和精神文化自由权，已被类型化了的人身自由、精神文化 自由、住宅不受侵犯等权利即是个人自由权在宪法上的安排和诠释。认识上，需要将主 张个人自由权与绝对的个人主义区分开来。个人自由权是有界限的，其边界需要在私人 领域的交往中体现——每个人的权利应该是与所有人的同等权利协调一致的。对个人自 由的权利，一方面，国家负有不作为义务，需保持消极的姿态，不得随意侵入私人领域 ；(注：在德国公法理论上，宪法基本权利被认为是公民针对国家的权利。)另一方面， 国家同时负有作为义务，国家有义务为个人权利提供救济。国家必须确保，一当个人权 利受不法侵害便能够通过法律来维护自己的个人权利，此即获得法律救济的权利。当然 ，每个公民是否能受到平等的司法保护还得取决于国家的司法制度与实践，比如：不溯 及既往、不得对同一行为实施多重处罚以及确保法官的事实上和人格上的独立性，等等 。对于平等的个人自由的权利，加上诉讼保障，构成了宪政的特殊建制，属于一种原理 性的构造。在立宪国家，对公民的自由权施以平等保护也是宪法制定者的指导原则之一 。
为了保障基本权利的实现，还需要将基本权利精神具体化为一般的法律原则与制度。而只有公民拥有通过平等地参与管理国家和社会、直接参与秩序建构的权利，基本权利才能得以实证化、具体化、制度化。公民相对于国家的这种积极参与的权利被称为政治权利，它包括选举权与被选举权、言论、出版、集会、结社、游行、示威等权利。
至于获得特定生活条件的权利，是指在现有条件下，为了平等地享有和行使个人自由的权利，获得法律救济的权利、政治权利，公民享有平等利用社会上、技术上和生态上各种可能条件的机会。没有这一权利作保障，其他权利就没了物质基础。由此可见中国式生存权的重要性。
从平等权恢复入宪到依法治国方略的确立，中国社会经历了翻天覆地的变化，法律在 国家政治生活中作用的改变，权利话语向社会生活诸多领域的渗透，尤为引人瞩目。社 会事实、权利规范与法治观念此三者是互动的。基本权利规范的涵义已发生了微妙的变 化，从前述基本权利的体系与分类来看，我国宪法基本权利规范已然开始生长出“硬牙 齿”来。接下来，关键问题便是，在基本权利命题的展开过程中，如何从立宪主义视角 去理解具体宪法基本权利，并使这种理解化为一种行动上的自觉。
二、基本权利命题展开所引发的公众讨论
现行体制下，我国公民基本权利的具体内容和保障方式只有通过普通法律加以具体规定才能实现。(注：有学者认为，我国宪法基本权利的保障模式基本属于相对保障模式。(林来梵.从宪法规范到规范宪法[M].北京：法律出版社，2001.92.))普通法律的立法状况很大程度上决定了我国宪法权利的保障与救济。这种权利保障模式下，立法者以及行政法规的起草者的理解力成为关键。要防止问题滋生，必须得有切实有效的制约审查机制。权利再度成为焦点恰与此有关。
2003年4月25日，《南方都市报》发出了一篇似乎并不算重大的报道：《大学毕业生因无暂住证被收容并遭毒打致死》。然而，事件的发展证明它是2003年最具轰动性的一条新闻。人们围绕这条新闻展开了一系列后续讨论。
距离走向法治口号的提出已有一段时日，可是一般公民都还保有一种朴素的法律意识，对个案层面的思考问题也多建立在朴素的认知上。关于“孙志刚案件”，下面的演绎图式表明一种常识性的个案思考模式，颇具代表性：
法律规则——《收容遣送办法》 法律规则——法律 事实认定——孙志刚没暂住证 事实认定——职务行为违法 法律后果——收容法律后果——赔偿等其他责任
如果沿着上述图式看“孙志刚案件”，停留在这个层面去思考问题，那么孙志刚被殴打致死只是纯属执法问题了。然而，问题并不止于此。从宪法上看，“孙志刚案件”在中国法治化进程中具有特别意义。较之此前轰动一时的“齐玉苓案”，此案没有被冠之以“宪法案”，可是它却使公民的宪法权利意识空前提高。孙志刚案件之前，人们对于宪法基本权利的性质及其功能与结构的认识仍然停留在普法水平上。
学理上，宪法基本权利的性质、功能与结构是相关联的。从结构上分析，宪法基本权利可作以下三重划分[7]：(1)主张权；(2)自由权；(3)权力。(1)主张权最为一般性的陈述：X对Y享有G权利；(2)自由权的客体是行为选择。这种自由是指法律许可行为主体可以选择为某种行为，也可以选择不为某种行为。可借下列形式表述自由权：X相对于Y，有为或者不为Z行为的自由；(3)权力是由资格规范创立的法律地位，是指，在不需其他法律主体介入的情况下，某一主体能够对另外的法律主体地位形成影响的法律地位。X的法律地位可以做以下表述：X针对Y享有权力，能为Y创设特定的法律地位。
随着字母本身代表的因素的变化，上述表达式可以产生不同类型的基本权利。对于宪法基本权利而言，X指自然人还是公共团体，Y指国家还是个人，是极富意义的。就比较法学而言，一般宪法诉讼上之受侵害之基本权利，为公民相对于国家的权利。笔者以为，“齐玉苓案”至多可看成宪法基本权利第三人效力之案件，实际上仅为私人诉讼。而在“孙志刚案件”中，国家公权力与公民个人的权利形成了对极关系。
为了控制行政权力、维护公民的权利，行政诉讼提供了颇为有效的途径。实际上，行政诉讼本身已经包含了以权利对抗权力的宪法意蕴。可是，“孙志刚案件”如果单纯是个“人性化执法”问题，也未必能引发人们关于宪法基本权利以及法治命题的思考。实际上，围绕“孙志刚案件”展开的一系列讨论将我们的注意力转向这样的法律和事实：《中华人民共和国宪法》第37条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕 。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的 身体。而前《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》第6条规定，被收容人员“必须”服从 收容、遣送，遵守收容遣送站的规章制度。前《办法》的实施细则第13条规定：“收容 遣送站要及时组织遣送。被收容人员留站待遣时间：省内的一般不超过十五天；外省的 一般不超过一个月。”
下面的演绎图标表面另一层面的思考：
法律规则——基本权利规范
事实认定——行政立法权侵犯基本权利
法律后果——?
人们在义愤之余不忘对于法律结果追问，这实际上是在用为他们依稀所见识的宪法基本权利原理检视具体保障模式。权利规范的意义不在于语言本身，必定得有制度上的考量。
有两种类型的陈述必须得做出区分[8]：权利理由的陈述；有关权利保护和效力的陈述 。前者的典型陈述如下：为了……的利益、需求和目的，设定……权利。理由的一般性 陈述对应于以下具体陈述：
(1)G不可避免地与人的生理属性相关联。
可以进一步将此作为X就C享有权利的论证理由。保护性陈述如下：
(2)藉一定法律措施，X受侵犯的G权利可以获得救济。
上述两类陈述本身并没有对权利归属做出说明，于是，下列陈述是必要的：
(3)X享有G权利。
理由陈述(1)与陈述(3)之间系一种正当化关系，相对而言，较易确定。上述陈述(3)与保护性陈述(2)之间的关系涉及到权利规范的效力问题，同时也与权利主体法律地位的意义相关联。我们从权利陈述的分析揭示出权利保护的原理；于是，可以得出：存在相应的法律资格时才有权利，而借助法律制度将权利话语囿于要求强制实施的法律资格并设立可操作性的法律技术手段也是必需的。
为了防止行政立法权对公民的基本权利构成威胁，使公民的基本权利得到确实的保障，我国设有特别的制度装置。《中华人民共和国行政处罚法》第9条规定：限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。《中华人民共和国立法法》第8条和第9条规定：对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。另外，《立法法》第90条作出专门规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会有启动审查的要求权；而其它国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民有启动审查的建议权。现行体制下，一当宪法基本权利受到来自行政立法权的侵犯，惟《立法法》第90条可以提供一种程序性保障。
从规范层面能略约得出我国制度设置的要旨。就“孙志刚案件”来看，法律问题与事实问题都较易确定。基于一种简单的逻辑涵摄考虑，我们应该可以预期，有了大前提，也有了小前提，应该能自然导出法律结果。可是，事情发展到后来成了一场维权运动。在这一基本权利命题展开过程中，当事人、提供法律服务的律师、法律职业者没有直接、有效地参与到对于基本权利的“理解程序”(注：所谓理解程序是指诠释学上的循环，拉伦兹形象地称之为“目光流转往返于事实与规范之间”。(拉伦兹.法学方法论[M].北京：商务印书馆，2003.88.))中；反倒作为旁观者的知识分子起了相当的作用。为了 孙志刚，更为了不再出现第二个孙志刚，他们除了以可理解性的话语营造了一种舆论， 还以个人名义启动法规违宪审查程序并提出相关建议：
1.俞江、腾彪、许志永三位法学博士上书全国人大常委会，建议对国务院颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查；
2.贺卫方、盛洪、沈岿、萧瀚、何海波等五位学者在网络上发表声明，提请全国人大常委会就“孙志刚案件”及收容遣送制度实施状况启动特别调查程序；
3.由于互联网技术的发展，我国社会的人际关系以及沟通方式都发生了广泛而深刻的变化，除了上述精英知识分子的参与外，还有不可计数的普通公民，提供了话语上的支持。
上述举动引出了一连串问题。宪法的基本权利规范应以何种方式实现?从应有的权利到法律上的权利，再从法律上的权利到现实的权利，这个过程中宪法应发挥怎样的作用?类似的问题最后可归结为这样一个演绎图示：
法律规则——宪法
事实认定——下位法违反上位法
法律后果——?
对于中国法治进程而言，“孙志刚案件”具有里程碑意义。正是这一侵权夺命案件让我们看到了基本权利命题展开过程中面临的些许困惑；也让我们看到了现行制度下的规范反思机制的具体运作。笔者于此处所作的论证则表明，宪法的基本原理是相通的，作为规范反思机制的司法审查制度实际上是由个人自由权不受侵犯这一原理性的命题推演出来的必然结论。宪法基本权利命题的展开与公众的权利话语固然相关联，可是除了借助这种一般的实践性讨论外，还有必要建立中立的、可操作性的规范反思机制。这种机制的功用在于使规范与权利成为一枚硬币的两面。
三、将基本权利命题的讨论纳入司法程序
个案在社会心理层面产生的共振效果是明显的。“孙志刚案件”加深了人们对于基本权利的认知，由其引发的思考甚至触及到了规范本身。权利这一价值命题是否囿于规范?立宪主义给出的一个基本答案是：被当作终极规范或终极价值的必须是从人本身和现实生活中抽象出来的。(注：日本法学家川岛武宜论及法与权利之间的关系时，有意识地提醒人们，欧洲的传统用语中，常用同一个词来表现“法”与“权利”。([日]川岛武宜.现代化与法[M].北京：中国政法大学出版社，1994.140.)凯尔森所描绘的“金字 塔”式的法律体系具有森严的等级结构。他的规范体系将所有的价值判断都驱赶出去了 ?倘真的如此，那么规范效力的正统性就成了问题了。他认识到了这种正统性的证成必 须借助实证法之外的价值判断，于是提出“基础规范”。他认为，要继续对于基础规范 进一步追问，答案则要到权威学说中寻找。(注：凯尔森认为，我们仅仅阐明了所有法 学家所推定的事物，在法律意识中真正存在着基础规范这一点，是简单地分析实际的法 学陈述的结果。(凯尔森.法与国家一般理论[M].北京：中国大百科全书出版社，1996.1 32.))法律体系“在规范层次是封闭的，在认知层面是开放的”。(注：尼克拉斯·卢曼 语。(转引自：季卫东.宪政的规范结构——对两个法律隐喻的辨析[J].二十一世纪，20 03，(12)：13.))从认知层面看，实质性要求与制度因素相结合的标准可追溯到卡尔· 施密特对于基本权利的理解，他认为，基本权利乃是一个国家的根基所在[9]。将规范 体系的效力依据依附于一种广义上的权利，符合现代法治国家理念。
继第九届人大二次会议确立依法治国目标之后，十届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》。这份修正案中郑重提出了“国家尊重和保障人权”的宪法原则。将人权概念写入宪法，以规范形式表述，并不存在理论上的障碍。中国社会之有权利的观念、体系和保护机制，始自初民社会，而非源于“西学东渐”、“旧邦新造”。(注：文化上的藩篱，必得被突破。李步云教授的“论人权的三种存在形态”，夏勇教授的“人权概念的起源”阐明了中国语境下的基本人权观念问题。)还有，把人权分为应有人权、法定人权和实有人权的“人权三形态”理论在我国几乎成通说。人们对于权利的理解已经突破了“权利是什么”的模式。
此外，宪法基本权利只是类型化的权利，权利却是不胜枚举的，将人权概念写入宪法，有利于运用法律规范对权利实行更为全面的保护。这也与国家的目标和实践相符。改革开放以来，不仅使人民的物质文化生活总体上实现了由温饱到小康的历史性跨越，而且使人民享有了越来越广泛、越来越充分的人权和基本自由。中国人民的公民权利、政治权利和基本自由依法得到维护和保障。中国已加入了21个国际人权公约，有关《公民权利和政治权利国际公约》的批准事宜也已被提到议事日程。
可见，规范上的改写实质上是对人权观念和人权实践的一个回应。这一改写的直接意义在于，它把中国式生存权的观念与现代市民社会自由权的观念、立宪正义的超验之维与舆论公正的共感世界结合成为一个有机的整体，为中国克服文化传统的障碍而发展宪政的价值基础提供了关键性支点。
“国家尊重和保障人权”是一种规范性表述，而非描述性表述，其中蕴含着一定的价值判断。人权条款被写入《宪法》表明，“以人为本”被明确以实证法形式上升为国家理念。然而，把抽象理念化为一种实践理性还得取决于对于条款本身的理解。在未有法源性释义之前，我们应该如何理解“国家尊重和保障人权”?宪政历史发展到今天，人权的理论和实践为学理上的释义提供了丰富的资源。
在西方宪法学上，人权的逻辑起点在于其国家取向，被理解为是针对公权力之侵害，具体根据在于：(1)在人类历史上，人类的权利与自由以受国家侵害为最多；(2)十九世纪自由主义下，欲将国家任务限制于维持秩序的最小限度(即自由国家、夜警国家的思想)的主张极为有力；(3)尊重经济社会自律性的自由主义经济思想已经普及[10]。
近代人权的理念，系基于一种消极的国家观，国家权力的行使应尽可能局限于最小程度。可是，特别是十九世纪后半叶以来，在各种严重的社会矛盾及财富不均明显存在中，由于失业者的增加、劳工运动的加剧、社会主义运动的高涨等现象，此种消极的国家理念，不得不受修正。(注：《魏玛宪法》的权利章典规定了一些经济社会权利条款，体现了现代人权观念。(阿部照哉·池田政章，初宿正典·户松秀典.宪法基本的人权[M].台北：元照出版公司，2001.9.))国家必须通过对于经济与社会的积极介入为所有公 民的社会或经济生活提供保障。
在欧美诸国的演变过程中，上述两种不同的现代化基本上是通过不同历史阶段先后实现的。但是，在处于转型时期的中国，两者的关系却非常复杂。一方面产业化等近代课业尚待完成；另一方面，作为最近二十余年改革对象的社会主义计划经济以及“单位”体制，既包含产业社会的成分，也包含福利国家的成分，作为产业化对象的传统社会本来就带有某种福利国家的色彩。于是，在建立保护自由权的市民公共空间以及产业经济组织的同时，也得建立保护平等权、社会权的福利国家以及超越功能和效率的人生意义之网。(注：关于中国发展阶段的特点论述，参见有关文章。(季卫东.渐进改革的新动力[J].二十一世纪，2003，(8).))
由此可见，我国人权条款中的“尊重”应当理解为国家应认真对待人权或自由。换言之，对于宪法中规定的自由权，国家不得滥为限制。为了防范公权力的侵害，达至法律对于行政的控制，我国已经相继出台《行政诉讼法》等行政方面的法律法规，此次修宪则把此一目标提升到宪法层面。而“保障”则是指国家对于人权所负有的一种积极义务，主要指国家得积极地作为，为人权的具体实现提供保障。实际上，我国基本权利在规范意蕴上已突破了“防御性权利”的范围。“国家尊重和保障人权”一并涵摄了第一代人权与第二代人权的趣旨。
另外还必须指出，国家保护个人基本权利免受第三人的侵害，这在德国公法学上关涉“基本权利对第三人效力理论”；在美国宪法学上则被称之为“国家行为理论”[11]， 就此，学理上的争论至今未有定论。而在我国，国家保护个人基本权利免受第三人的侵 害成为人权保护的当然内容。“国家保障人权”应该当然包括：国家应该保护个人基本 权利免于第三人的侵害。《宪法》第51条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利 的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其它公民的合法的自由和权利。
从具体的法治意义与条款释义来看，人权条款这一核心价值规范属于原理性的条款。这一条款的载入使得围绕着权利保护主题所展开的一系列建章立制工作成为可期待的宪政作业；相应地，人权条款也会在一个个具体的解释语境中被个人经验所检验：
首先，人权是最高的价值原则，毋宁是作为进一步具体化的工作指标。一般法律思想在这一价值原则之下结合具体情形可以演绎出下位原则，诸如：立法者得受基本权利的拘束、依法行政、法官独立、法律听证的权利、恣意侵害个人权利地位之禁止以及负担性溯及既往之禁止。这些具体原则并非新生，但是，因为人权理念有了明确的法源上的依据，这些具体原则被置于人权原则之下便更具刚性意义。与此相对应，未来的行政、司法、立法权的行使参行的标准也会发生深刻变化。而在公民的评价话语中，“人权”一词会渐渐取得支配地位。具体而言，公民会直接诉诸权利标准，衡量“当为”与“应然”，“有利于权利保障”会成为规范预期的核心构成。如此，权力的行使将直接受到权利话语的评价和拘束。因为缺少缓冲、减压机制，那些不被司法管辖所覆盖的各种“抽象行政行为”受到的压力将是空前的。
其次，法律学家固然通常不可以采取可疑的、最一般的原则的方法，以获得其所寻求的正当决定；反之，他必须采取循序渐进的方式。可是，随着法治化进程的加快，人权条款的功能会逐渐得以显现，一当法律用尽现象出现，为主张权利，公民却有可能援引“国家尊重和保障人权”的规定作为法律依据。诚然，“人权”不是任何类型意义上的基本权利，但它既然是一种原理性的概念，人们便可以此推定出其它的权利类型(注： 这必须要以程序的发达为前提，只有在程序中人们就某种新的价值类型达成合意，才有可能产生新的权利。美国宪法案例中有关隐私权的承认较为典型。(Robert P.George.Natural law,the constitution,and the theory and practice of judicial review[J],Fordham Law Review.2001，(2)：55.))，诸如：知情权、乞讨权，等等。倘若政府 为了市容管理等目标所颁布规范性文件妨碍了乞讨权这类权利的行使，利害关系人不服 又当如何处置?
从不曾有权利话语的社会转化到权利意识不断增强、权利主张不断增多的社会，中国向法治化迈进了一大步。两种类型的权利讨论已为人们所熟悉：一是一般的实践性讨论；二是法律讨论。一般实践性讨论的展开需要有发达的公共领域作为条件。其参加者有普通公民，也有知识分子。从“孙志刚案件”来看，知识分子在具体讨论过程中往往起引导作用。这种讨论一方面具有普遍理性，另一方面为了取得共鸣效果用语常带有情感色调。讨论并不产生结果意义上的影响，但会形成相当的话语压力。而法律讨论被纳入程序，有特定的参加者。讨论用语主要是法教义学语句。(注：阿列克西指出，教义学的法律讨论至少有6种功能：即稳定功能、进步功能、减负功能、技术功能、检验功能以及启发功能。(阿列克西.法律论证理论[M].北京：中国法制出版社，2002.328.))由 于整个过程所面对的是有效力的规范且受到时间限制，所以讨论不会没完没了，最终会 得出结果。而这种讨论结果一旦形成便会保持暂时的稳定性。
每一基本权利案件都引发广泛的讨论，这固然可以起到开启与培育公民的基本权利意识的作用，可是权利纷争终究只是个法律问题。而一般的实践性讨论往往将问题放大，例如，“乙肝歧视第一案”中，一个原告的问题与1.2亿人(乙肝病毒携带者)的问题联系起来。如此紧张的讨论所以能展开本身就是一种进步，可是这样解决问题会付出较大成本。无论是基于规范自身的合法性与正统性考虑，还是从一种朴素的成本效益观念去衡量，把人权概念所引发的规范性预期纳入司法程序，把围绕权利与规范问题所展开的一般实践性讨论转变为一种法律讨论都是必需而迫切的。
最近，欣闻人大设立了法规审查备案室。学者纷纷表示，这一举措意味着中国违宪审查进入操作层面。笔者以为，如何因势利导使之成为司法程序成为下一个关键课业。考虑到法律家特有的技能与伦理，围绕基本权利命题的法律讨论只有在司法程序中才能得以展开，有关宪法基本权利的条款也只有在司法程序中才能得到具体解释；而司法程序装置特有的中立性决定了由司法机构依据宪法行使判断权更为妥当。最终建立起独立的司法审查机制是基本权利的刚性所需，也是中国法治化所必需。
四、权利推进法治
在法治化进程中，我国的三大诉讼程序功效卓著，它们为各种权利主张与权利诉求提供了制度性保障。特别是，行政诉讼程序为确保法律讨论过程的理性与结果的正确性，增加了被告一方的论证负担，这使得公民抵御和对抗来自“具体行政行为”的侵害成为可能。这种制度装置也是现行法律体系下公民对抗行政权力侵害时唯一可利用的制度资源。《行政诉讼法》自1990年10月1日施行以来，已经树立了相当的威信。公民在受权力侵害时，会自然想到“打行政官司”。可是从功能上来看，行政诉讼程序也有其“不能承受之重”。
不屑说立法权，当行政立法权，甚或为一定“抽象行政行为”的行政权与公民基本权利形成二元对极关系时，行政诉讼程序就不能应对。“孙志刚案件”中，面对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的违宪侵权，三位博士只得依据《立法法》第90条启动违宪审查程序。受过良好法学教育的三位博士哪怕是凭着法感也清楚，借助行政诉讼程序缺乏法源上的支持。而事实上，特定情形下即便不得不通过行政诉讼程序，也未必能得出结果。例如，芜湖中级人民法院不久前受理了中国“乙肝歧视第一案”，此举一时间成为“亮点”，可是判决结果却千呼万唤始出来。原因究竟何在?
马克斯·韦伯从逻辑合理性视角对现代法律制度特点作了概括。他认为，现代法律制度下，所有具体的法律判决都是抽象法律判断适用于具体“事实情态”的结果，而且在任何情况下都可以借助于法律逻辑由抽象的法律判断得出判决[12]。然而，实体上的逻辑合理性只是一个方面要素，法律真正要发挥马克斯·韦伯所描述的这种功能要以相对完备的程序装置为前提。
目前浮现的宪法基本权利案件，案情本身并不复杂，实体上也符合法教义学的逻辑推理。法官之所以难以裁决，乃是因为法官得忠于法律，不能做出有违现行法秩序的解释与判决，其所置身的程序使他的理解与判断都受到制约。没有司法审查程序，一些案件根本不能真正视为法院的案源，要求法官做出宪法裁决真个是勉为其难。
提及中国法治化的原动力，人们常用经济话语。1978年以来的经济改革确实带来极大 的法制消费需求。毋庸置疑，经济因素是中国法治化进程中的重要推动力之一。而从纠 纷解决的视角看，中国法治化进程在一定意义上是以权利为主线展开的。改革之初，司 法机关结构和功能的恢复，有一个基本的考虑：将社会纷争导入法律轨道，让权利得以 保障。这一基本想法被逐步实践。起初，人民法院的案源大体可分两类：离婚案件、刑 事案件。改革初见成效、经济逐渐搞活后，以民事财产权利保护为内容的案件开始增多 。而后名誉权、隐私权、行政侵权等各种权利纠纷案件也陆续出现，甚至围绕平等权引 发的讼争也零星出现。如今，使得违宪审查案件作为案源已经成为中国法治化新的期待 。
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