2003年国际私法学术研究回顾，本文主要内容关键词为：国际私法论文,学术研究论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
入世之后，中国经济与世界经济加速融合，我国的涉外民商事交往亦蓬勃开展，经济全球化的时代背景对以调整涉外民商事法律关系为己任的国际私法而言，既是机遇又是挑战。在实践对理论的呼唤下，2003年国际私法的研究深度、广度进一步拓展，取得了丰硕的成果，其中，主要学术进展可从以下几个方面加以概括：
1.研究成果：据不完全统计，本年度各类学术期刊发表国际私法论文150余篇，出版国际私法著作教材（包括译著）共7部，包括李双元，金彭年等著《中国国际私法通论》第二版（法律出版社），柯泽东著《国际私法》 （中国政法大学出版社），袁成第著《国际私法原理》，李旺著《国际民事诉讼法》（清华大学出版社），韩德培主编《国际私法新论》（武汉大学出版社），美国Lea Brilmayer和Jack Goldsmith著《冲突法，案例与资料》（中信出版社），屈广清主编《国际私法导论》（法律出版社）。
2.学术交流：中国国际私法年会于2003年9月18日至22日在安徽省黄山市召开，共收到论文80余篇，会议议题包括(1)民法典（草案）第9编条款的设计问题；(2)仲裁立法问题研究；(3)学会领导的换届选举。此次年会上选举产生了新一届理事会，黄进教授当选中国国际私法学会会长，肖永平教授为常务副会长，郭玉军教授为秘书长。
3.研究内容：对于研究的具体内容，我们大致可以作这样的描述：新兴热点争鸣与传统制度探讨并存，横向立法比较与纵向法理分析并存，研究对象拓展与研究方法提升并存。其中，本文主要就年内国际私法研究的主要热点问题及取得的理论进展进行综述。
一、国际私法的立法问题
2002年1月全国人大法工委决定在起草《中华人民共和国民法典》时，起草《涉外民事关系的法律适用法》作为“民法”第九编，自此我国的国际私法立法工作进入实质性操作阶段。随后在4月份提出“专家建议稿”，9月份提出“室内稿”的基础上于2002年12月23日提出“送审稿”交全国人大审议，标志着我国国际私法立法工作取得了重要的阶段性成果。在这样的背景下，进入2003年后，理论界讨论最为热烈的即届国际私法的立法问题，对这个问题的探讨又主要集中在国际私法的立法模式选择、立法体例构造和立法内容设计三个方面。
对于国际私法立法模式选择问题，一直存在着制定专门国际私法和分散规定在邻近部门法如民法等之中这两种意见。虽此次立法采用后者，即在“民法”中规定涉外民事法律适用的方式，但学者们仍然自由表达了一些不同看法。（注： 如英文版《北京周报》，2003年1月23日一期，在第26-27页对民法草案的介绍中，介绍了四方面的不同意见，其中第2点就是对国际私法立法模式的不同意见，此外《北京青年报》等，并有类似报道。）有学者从法理学和立法学的角度探讨了我国的国际私法立法模式问题，指出无论是从法理学、立法学和国际私法学来看，还是从有利于学习应用向外交流和实践“三个代表”来看，采用专门的立法模式更为科学合理和符合实际。（注：章尚锦：《我国国际私法立法模式探讨》，2003年国际私法年会论文。）有学者则通过介绍美国冲突法第三次重述的争论，指出以民法典涉外篇的形式拟定国际私法的规则是民法典草案涉外篇最大的框架性缺失，不符合国际私法法典化的现代潮流。（注：萧凯：《美国冲突法第三次重述的争论兼评民法典草案涉外编的框架性缺失》，2003年国际私法年会论文。）还有学者从界定法的形式价值出发，论述了国际私法形式价值的内涵及历史变迁，认为法典应是最能体现国际私法价值的载体。（注：许军珂：《国际私法的形式价值兼谈我国制定国际私法法典的可行性》，2003年国际私法年会论文。）但是也有学者认为，德国的国际私法就是在民法的施行法中得到完善，与其没有具体时日的等待国际私法单独立法，不如退而求其次把法律适用部分放入民法典。（注：余先予：《从德国国际私法看我国民法典草案涉外民事法律适用编的设计》，2003年国际私法年会论文。）应该说，真理越辩越清，决策兼听则明，国际私法的立法模式问题固有的全局性和重要性决定了对于这一点一定会有多样化的观点，多样化观点争鸣的结果将是从不同的角度和方面丰满和加深所有人对这一问题的认识，可以预见，这样的争鸣还会持续下去。
对于《民法典（草案）》第九编具体的立法内容和立法体例，学者们也献计献策，或横向作比，或纵向深入，逐条、细致、全面地讨论了草案中的规定。有学者从国际私法的总则入手，指出现有国际私法的总则主要规定国际私法的基本原则，基本制度和其他一般问题，他们各自兼具立法准则、司法准则和行为准则三重功能和作用，而《民法典（草案）》第九编第一章存在总体协调欠佳、公理性原则缺失、法律规避制度的缺失等问题。（注：黄进、杜焕芳：《关于国际私法总则的若干思考》，2003年国际私法年会论文。）有学者在归纳总结了国际统一实体法条约、国际统一程序法条约、国际统一冲突法条约和WTO协议在我国适用规则的基础上，对于草案第3条国际私法条约的适用提出修改建议。（注：肖永平：《论国际私法在我国的适用》，2003国际私法年会论文。）有学者认为先决问题应以民事管辖权为基础和根据选择冲突规则的适用，着重对于草案第8条先决问题的法律选择立法提出了自己的看法。（注：刘卫国：《“先决问题”法律选择立法之我见》，2003年国际私法年会论文。）有学者建议完善我国的外国法查明制度，将外国法定位为法律而非事实，要求当事人提供外国法内容，有异议时法院依职权查明，不能查明时由法院依最密切原则确定准据法，仍然不能查明时，可以适用法院地相关法律。（注：孙建、王娟：《论对我国外国法查明制度立法的完善》，2003年国际私法年会论文。）此外学者们还分别对《民法典（草案）》的第68条离婚的法律适用，（注：张贝：《离婚的法律适用—中华人民共和国民法典草案第68条之评析》，2003年国际私法年会论文。）第69条国际扶养的法律适用，（注：王菁：《涉外抚养法律问题探讨—中华人民共和国民法典草案第69条之评析》，2003年国际私法年会论文。）第72条遗嘱能力的法律适用，（注：夏雨：《遗嘱能力的法律适用问题探讨—中华人民共和国民法典草案第72条之评析》，2003年国际私法年会论文。）第82条侵权行为的法律适用，（注：张帆：《法院地对侵权行为准据法的制定应当加强还是取消——中华人民共和国民法典草案第82条之评析》，2003年国际私法年会论文。）等10余条草案条款进行了研究，这些针对性极强的条款研究实际上为立法上的进一步完善奠定了良好的理论基础。
二、互联网与国际私法
由互联网带来的技术革命使我们的生存领域由物理空间延伸到无形的网络空间，以电子商务为典型的互联网交易以其自身所具备的非中心化倾向，全球性，虚拟性以及高度自治性特征，对传统的国际私法制度提出了挑战。本年度理论界对互联网环境下国际私法出现的新兴问题进行了全方位的探讨，包括三个方面的内容：
第一，对于冲突法而言，有学者指出，在电子商务的冲击下，冲突规范的主观性连接点将更为重要，传统属地法，属人性连接点将继续适用，但含义将会多样化。具体的冲突法立法将在规则趋向，价值取向和立法基础上发生一些的变革。（注：黄进、何其生：《电子商务与冲突法的变革》，载《中国法学》2003年第1期。）
第二，对于网上仲裁而言，有学者分析了这种新生的争议解决方式的现状和未来趋势，指出其理想的发展趋势应是以全球性网上仲裁管理机构为核心，以信誉标志模式来运作的网上仲裁模式。（注：郭玉军、肖芳：《网上仲裁的现状与未来》，载《法学评论》2003年第2期。）有学者结合1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决的公约》的规定，讨论了电子仲裁协议的效力确定。（注：何其生：《论电子仲裁协议的要件》，载《法学评论》2003年第4期。）有学者对网上国际商事仲裁裁决的执行进行了研究。（注：文武敏：《网上国际商事仲裁裁决的执行机制研究》，载《律师世界》2003年第4期。）
第三，对于网络环境下管辖权之确立，网络所有的虚拟性和无界性决定了管辖权行使的复杂性，有学者介绍了美国法院如何确定在虚拟网络环境下应用“最低联系”标准确立管辖权，只有“交互式网站”的被告才存在与法院地的“最低联系”。（注：罗艺方：《网络空间司法管辖权研究——美国“最低联系”管辖理论启示》，载《学术研究》2003年第4期。）有学者立足于《布鲁塞尔规则》及《海牙公约草案》的具体规定，指出由“定向行为”决定的有限的消费者原地管辖规则，应作为解决网络消费者合同管辖权问题的主要规则。（注：刘仁山、夏晓红：《互联网消费者合同的管辖权问题——消费者原地管辖规则的新发展及其前景》，2003年国际私法年会论文。）
三、国际私法的研究方法
部门法学研究之根基为构造一条自有特色的研究进路，本年度国际私法领域另一显著特色就是学者们加强了方法论的研究与创新，主要从如下几个角度展开：有学者介绍了后现代主义下的国际私法研究新视角，指出后现代主义理论从文化上促使我们对法律冲突的内涵进一步思考。（注：杜涛：《后现代主义与国际私法研究的新视角》，载《法学论坛》2003年第3期。）有学者则用经济分析的方法对国际私法立法，司法和制度进行了全新的解读。（注：许庆坤：《国际私法的经济分析初探》，载《法学论坛》2003年第3期。）有学者分析了比较法在国际私法法律选择过程中的作用，并进一步指出当代国际私法表现出实体取向的基本特征，比较法对国际私法的影响也更加广泛和深刻。（注：宋晓：《国际私法中的比较法方法》，载《法学论坛》2003年第3期。）还有学者则从实践的角度对现有中国国际私法研究方法进行总体反思，指出国际私法的研究不应当限于法律条文应注意其运行的文化和宪政环境，应注重寻求国际私法的精神，凸显中国视角而不应一味阐述外国的理论与实践。（注：宋连斌：《浅析司法实践对中国国际私法研究方法的挑战》，载《法学论坛》2003年第3期。）
四、中国仲裁法的修改与完善
《仲裁法》的颁布实施是我国仲裁发展史上的里程碑。但是由于时代制约，其本身也有很多问题而有完善之必要。本年度学者们对中国《仲裁法》的修改和完善提出了许多有益的建议。有学者指出，现有《仲裁法》在指导思想、操作层面、程序设计、立法技术等方面均有不足，其中有些规定既不符合国际惯例，也不符合我国国情，并进一步对具体条文提出了一整套完整的修改方案。（注：王红松：《仲裁法存在的问题及修改建议》，2003年国际私法年会论文。）有学者论述了仲裁协议形式要件及其实质要件等方面的法律适用，指出明确规范仲裁条款法律效力及法律适用问题已是当务之急。（注：刘晓红：《国际商事仲裁协议法律适用的法理及实证探究——兼及中国仲裁制度政仲裁协议法律适用的立法及实践评述》，2003年国际私法年会论文。）有学者认为“非内国化仲裁”理论中的合理成分已为愈来愈多的国家仲裁立法与实践所接受，我国仲裁法应顺应这一趋势。（注：郭玉军：《论国际商事仲裁中的“非内国化”理论》，载《法制与社会发展》2003年第1期。）对《仲裁法》进行完善的前提是对仲裁制度的过去和现在有宏观的理解，有学者运用马克思主义方法论对仲裁制度的历史发展进行了探讨，将其发展过程分为了三个阶段，寻求对现行仲裁制度缺陷的历史解释。（注：石育斌：《仲裁寻根——仲裁历史发展新探》，2003年国际私法年会论文。）有学者指出了以核心的司法权性作为矛盾的主要方面，以相对的民间性和相对的意思自治性作为矛盾的次要方面所形成的矛盾体才是现代仲裁制度基石的观点。（注：石育斌；《现代仲裁制度的基石到底是什么》，2003年国际私法年会论文。）
五、民事诉讼管辖制度研究
民事诉讼中的管辖制度继续成为研究重点。包括以下两个方面：一是对于现有立法的检讨，有学者对《最高人民法院关于涉外民事诉讼管辖权若干问题的规定》合法性、合理性、可行性等方面提出了质疑，进而上升到最高人民法院的司法解释对现有法律的超越和违背的问题以及司法改革的问题。（注：丁伟：《我国对涉外民商事案件实行集中管辖的利弊分析——评最高人民法院关于涉外民事诉讼管辖权若干问题的规定》，载《法学》2003年第8期。）有学者指出我国民诉法243条依据“扣押财产所在地”这一联系因素行使管辖权属于“过度管辖”应予修改。（注：乔慧娟：《论国际民事管辖中的过度管辖权》，2003年国际私法年会论文。）还有学者研究了欧盟民商事管辖制度，主张我国应该确立起基础管辖权与特别管辖权、协议管辖权、保护性管辖权、专属管辖权相结合的国际民商事管辖权制度体系。（注：罗剑雯：《论欧盟民商事管辖权对完善我国民商事管辖权制度的影响》，2003年国际私法年会论文。）二是延续去年对“不方便法院”的探讨进一步深入，有学者介绍美国的不方便法院通常和禁诉命令相结合，再加上其宽泛的国际民事诉讼管辖权依据，构造而成一个铁三角维护其国家利益。（注：徐伟功：《美国国际民事管辖权中的两大阀门——不方便法院与禁诉命令》，2003年国际私法年会论文。）有学者提出在我国不方便法院适用存在制度和观念的转变问题，将其与民诉中已有的移送管辖的结合不失为一个事半功倍的方法。（注：刘力：《论国际民事诉讼中不方便法院原则》，2003年国际私法年会论文。）
六、域外国际私法研究
借对域外国际私法研究和引入以寻求他国立法经验，达乎提升和改良本域法制水平的功效，历来被确信为国际私法研究的有效模式。在本年度中，有学者对日本国际私法的最新发展作了较为广泛的探讨和研究，近两年来日本国际私法的发展主要集中在统一实体法的适用、公共秩序保留原则、契约的法律适用、不法行为、婚姻、国籍、裁判权、管辖权以及外国判决的承认与执行等方面。（注：屈广清，苏继权，陈小云：《日本国际私法的最新发展研究》，2003年国际私法年会论文。）有学者对在2002年5月31日生效的《欧盟跨国破产法》作了系统介绍，该规则规定了一整套跨国破产顺序清偿的细则，旨在合法、合理妥善地处理跨国破产案件，为统一欧盟破产法提供了法律依据，对我国涉外破产法律制度的完善有重要参考价值。（注：宋锡祥：《论欧盟跨国破产法》，2003年国际私法年会论文。）有学者对欧盟国际私法统一化进程的新突破《阿姆斯特丹条约》从决策程序、适用范围、立法方式、与其他条文的关系以及对非欧盟成员国的影响诸方面进行了评析。（注：粟烟涛：《欧盟国际私法统一化进程的新突破——〈阿姆斯特丹条约〉相关规定评析》，2003年国际私法年会论文。）另外随着我国《信托法》的颁布实施，如何确立调整涉外信托法律关系的冲突规范是一个亟待解决的问题，有学者对大陆法系国家和英美法系国家涉外信托法律适用的情况作了比较分析。（注：蒲芳：《信托法律适用之比较分析》，2003年国际私法年会论文。）有学者从英国国际私法发展中获得启示，指出国际私法研究机构是国际私法成文法典化的推动力。（注：李刚、白艳：《国际私法研究机构：国际私法成文法典化的推动力——英国国际私法发展的实践启示》，载《政法论坛》2003年第1期。）资料翻译方面，包括了《斯洛文尼亚共和国关于国际私法与诉讼的法律》，《哈萨克斯坦共和国冲突法与国际民事诉讼法》，《俄罗斯联邦国际私法》等国国际私法法典。（注：相关翻译资料可登陆武汉大学国际法研究所网站，网址：http://translaw.whu.edu.cn）
七、其他
其他的理论研究进展包括有学者主要以外层空间站为例探讨了国际私法在国际公法调整领域中的作用，指出在外层空间站、南极洲、公海领域中法律冲突亦可发生，因此也有订立法律选择国际协议的必要，对于外层空间站而言，在协议中应当形成以“外空登记地法律”为主，必要时兼采共同属人法、最密切联系法，综合利益分析法的法律适用格局。（注：张潇剑：《国际私法在国际公法领域中的作用探讨——主要以外层空间站为例》，2003年国际私法年会论文。）
此外，有学者对国际私法意思自治原则进行了法哲学分析。（注：金彭年、王健芳：《国际私法上意思自治原则的法哲学分析》，载《法制与社会发展》2003年第1期。）有学者对国际私法晚近发展的两大趋势——柔性化和刚性化进行了论述。（注：徐冬根：《论国际私法规范的柔软化与刚性化》，载《法制与社会发展》2003年第3期。）还有学者以住所为例对冲突法上的实体法进行了介绍，以期证明冲突法上的实体法的存在。（注：李旺：《冲突法上的实体法导论》，载《法商研究》2003年第2期。）在识别冲突，（注：金振豹：《论国际私法上识别冲突的解决》，载《比较法研究》2003年第3期。）先决问题，（注：齐湘泉：《先决问题的构成要件与法律适用》，载《法制与社会发展》2003年第2期。）和外国法查明等基本制度方面也有一些新的研究。（注：李旺：《涉外案件所适用的外国法的查明方法初探》，载《政法论坛》2003年第1期。）
展望2004年，民法典草案第九编将会继续成为关注重点，其他具有理论和现实意义的问题，比如如何在新环境下完善我国的国际商事仲裁制度，国际民事诉讼制度，WTO规则对国际私法制度的深层影响也有持续探讨必要，学术研究当以现实关怀为己任，从这个意义上来说，把握实践的方向，解决实践的问题，回应实践的挑战就是我们对未来的理论创新所能做出的期望。
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