立法正统性及其合理性问题——关于合法性理论的另一种视角，本文主要内容关键词为：正统论文,视角论文,性问题论文,性及论文,合法性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]DF0-053 [文献标识码]A [文章编号]1000-5420(2002)04-0085-06
一
正统性是英文“Legitimacy”的中译。自韦伯以来，它成为现代政治分析的一个关键 术语。它的一个更为普遍的中译文是“合法性”，但我们在讨论立法的“合法性”问题 时，将使用立法的正统性这一概念，因为：
第一，我们不再把“正统性”完全等同于“合法性”，而是特指一种道德的合法性， 即仅仅指涉合法性的规范层面。“合法性”包含了两个层面，即统治秩序的有效性和合 德性，前者是经验的层面，后者是规范的层面，立法的正统性属于后者。经验论的研究 以韦伯为代表，他以纯功能主义态度对待“统治”和“合法性”问题，刻意避免合法性 的规范方面。在韦伯看来，统治的“合法性”是这样一个事实，即统治者的命令和被统 治者的自愿服从。至于统治者的命令是否符合道义以及被统治者居于何种道德动机来认 同统治者的统治，均不做善恶的判定。按照此种逻辑，自然是任何类型的统治的存在都 必定具有程度不同的“合法性”。存在的就是“合法”的，这就是“合法性”的经验论 论断。显然，正统论不关注这种事实层面的“合法性”，就是说，它不是关注“统治” 的存在这一事实，而是追问这种存在的道德合理性。正像哈贝马斯在其《合法性危机》 一书中指出的，“合法性”意味着一种值得认可的政治秩序。也就是说，“合法性”除 了指政治体系客观上被人们所接受外，还必然在价值判断上是正当的，符合人们心目中 的永恒、普遍的正义原则。因此，立法的正统性就是人们对统治者立法权的获得、行使 及其立法产品的一种道德认可和接受，它注重的是立法“应该”是什么，而不是“事实 ”上是否有效。
第二，正统性还是一个特指立法的概念。我们不说司法的正统性或守法的正统性，而 只说立法的正统性，因为“正统性”在中国传统政治文化的语境中，就是专门讨论王朝 与君主统治的“合法性”问题的。《汉书·郊祀志》以合法嗣君为“正统”，班固《典 引》以受天命为“正统”，欧阳修在《原正统论》中说：“《传》曰：‘君子大居正’ ，又曰：‘王者大一统’。正者，所以正天下之不正也；统者，所以合天下之不一也。 由不正与不一，然后正统之论作。”[1]能正能一谓之正统。正统论的主旨就是判定正 、闰、僭、伪、篡、夺，即判定帝王统治权的“合法性”。因此，用“正统”这一中国 传统文化中现有的词，来阐释关于“立法”的合法性问题是贴切的。
第三，立法正统性包括立法权的正当性和立法产品的正当性(即法律的正当性)两个层 面，这是紧密联系的两个问题。前者的经典问题是凭什么有权立法(立法的道德资格)? 立法权有限制吗?后者的经典问题是恶法亦法吗?两者的联系在于立法权的正当性往往是 通过法律的正当性来实现的，因为只有正当性的法律才会长久地得到民众的遵守和信从 ，进而认同和服从统治者通过立法的统治；另一方面，法律的正当性又是以立法权的正 当性为前提的，因为只有一个有正当性的立法者才会制定正当性的法律。当然，立法权 的正当性不等于法律的正当性，民主立法也未必是好法就是一个例证。所以，又引申出 一个立法权的道德限制的问题，它也因此成为立法正统性的一个基本问题。
总之，立法正统性是一个有着特定内涵的概念，它植根于中国传统文化的语境之中， 是特指关于立法权的获得、行使及其产品受到社会成员的道德认可和接受的一个法伦理 学的概念。
二
立法正统性理论所受到的最主要的挑战来自法律实证主义，其实，任何一种价值理论 的反对者都或多或少地与实证主义有关。我们的分析恰恰就从法律实证主义的代表人物 奥斯丁的“命令说”开始，通过对奥斯丁、凯尔逊和哈特的思想发展脉络和观点变异过 程的把握，揭示其理论局限性和立法正统性理论的有效性。
奥斯丁既不认为立法权的行使需要什么道德资格或道德限制，也不认为法律与道德有 什么必然联系，在他看来，占优势的权力的存在就是立法权力存在的正当依据，这是奥 斯丁命令理论的实质。从合法性理论的角度看，奥斯丁只关注合法性的经验层面，即主 权者存在的事实，而排斥了合法性的规范层面，即立法的正统性，也就是说，它没有为 立法权力寻找一块道德合理性的基石，而任凭一种自然强力作为社会统治的依据，对于 主权者而言，它可以随心所欲地发布任何命令，并使其成为法律，至于何为主权者，根 据休谟关于政治主权由社会习俗、惯例和习惯产生的观点，可以定义为：主权者就是使 大部分人习惯于服从他们而他们不习惯于服从任何人的人或集团。
奥斯丁的错误是显而易见的。关键在于它排斥了正统性的立法与那个持枪抢劫的强盗 所发出的恐吓之间的区别到底在哪里?如果说“命令说”的三个要素是命令、义务和制 裁，那么，显然那个强盗也在命令(要求钱财)、宣告义务(应该交出钱财)和制裁(如不 交出钱财就要枪杀之)，这样说来，强盗的命令是否也能成为法律，它不也是强力者的 必须执行的命令吗?分析法学曾做过多种解释，如认为主权者的命令有普遍的形式而不 像强盗只是针对特定的人；主权者是被大多数人习惯服从的主体，而强盗不是；主权者 的命令要经过严格的程序而强盗的威吓则不需要。但这些辩解是十分有限的，因为强盗 的威胁完全可以针对一类人(如某一地域、某一阶层)从而具有普遍形式；也完全可以做 到使人习惯性地服从，因为习惯性并非就是自愿的；而且那些有严密组织的强盗团伙所 发布的命令同样有严格的程序。可见，这些都不是问题的关键所在，问题的关键是主权 者的存在本身是否具有道德的合理性。但奥斯丁显然没有把这一问题置于其视野之内， 因为在他看来，主权者所拥有的立法权力无异于一种自然现象，是赤裸裸的事实，因此 ，立法正统性就不再是他面对的问题，在他的理论体系里也就没有任何位置。
凯尔逊这位纯粹法学的创始人，通过对立法权力的规范限制，引入了一种形式正义的 因素，从而向立法正统性迈出了一步。
凯尔逊不再用命令，而是用规范和权限来定义法。在他看来，一项规定具有法律意义 的条件是，该规定是由一个被授予了权力的机构所发布的，也就是说，这个机构被授予 了制定或应用规定之权力，通过授权权力失去了赤裸裸的事实的特征。凯尔逊说，能够 授予权限的是上一级机构，它本身的权力又由更高一级机构授予。这样，法就形成一个 权限的等级系统，这些权限以上升的次序，从具体的法律行为经过法规和法律到宪法， 经过宪法的历史演变最后直到历史上的第一部宪法。反过来，从权威的顶端即宪法来看 ，也存在形式上逐级下放权力的内在联系，凯尔逊整体上将它称为“法制度的层次结构 ”[2](P128)。从立法正统性的角度言之，我们看到凯尔逊在这里设置了一个基本规范 来终止可能产生的连续追问，问题在于这种论证尽管避免了无限追问和逻辑循环所带来 的困境，却仍然犯了“程序中断”的错误。[2](P132)
尽管如此，凯尔逊还是论述了奥斯丁没有涉及的立法正统性问题，他的授权理论和包 含着的规则的等级都意味着是对无限主权的一种限制，这种限制就带来了一种正义的要 素，但凯尔逊最多只承认一种形式的正义，这种正义是次级的、工具性的，而不是原生 的、目的性的。但不管怎样，他还是向立法正统性迈出了有意义的一步。
如果说，在凯尔逊那里只是不自觉地接触立法的正统性问题的话，那么，哈特则用“ 内在观点”等概念自觉打开了正统性的层面。
哈特把法律构成的核心视为第一性规则与第二性规则的结合。第一性规则设定义务， 即要求人们去做或不做某种行为；第二性规则授予法权限，是关于第一性规则的规则。 第一性规则引出权利与义务范畴；第二性规则引出公权力、立法、司法等范畴，它包括 承认规则、改变规则和审判规则，其中承认规则是核心。两种规则结合组成法律的核心 ，其中第二性规则占主导地位。对于立法正统性颇有意义的是哈特又引入了“内在观点 ”的概念，认为法律规则的存在必须以人们对规则的内在认可为前提，而至关重要的第 二性规则尤其是承认规则也要以“内在观点”为基础。这样，哈特似乎就以人们(包括 公民和官员)自愿认可的观念给予从第二性规则中引出的公权力、立法权等以正统性的 证明，这显然是在凯尔逊的理论中没有的崭新因素，只是哈特不是用道德的“认可”， 而是想用经验的心理学的“认可”来论证立法权的正当性问题，但经验的“认可”无法 给立法权力以道德的辩护，从而无法真正为立法权力奠定道德合理性的基础。
由此，从奥斯丁到哈特，我们看到一个脉络清晰的关于立法正统性的演进思路：对奥 斯丁来说，立法的正统性没有任何位置，他的那个拥有无限强力的立法者轻易地驱散了 这一切；对凯尔逊来说，通过给主权者的权力以限制，带来了一种正义因素，但他还没 有涉及社会成员的态度问题，因此立法的正统性问题仍悬而未决；哈特则自觉地用“自 愿地认可”的观念，开启了立法的正统性的门缝，事实上，只要他的经验心理层面的“ 认可”替换成道德的认可，立法的正统性就得以确立。自然法学者正是这样做的，他们 在追溯立法权的合理性根据时，就认为它既不来自上天的授予，也不来自世俗的亲缘和 亲族关系，更不来自武力，而是来自同意，来自人民的同意，正是在这里为立法的正统 性找到了最终的根据。
三
通过对法律实证主义理论的入乎其内的了解，我们揭示了否认立法正统性的逻辑困境 和理论出路，反证了立法正统性存在的某种必然性。现在我们来面对另一个问题，即“ 合法性”的合理性问题，这是一个在“合法性”的讨论中很少被关注但却是根本性的问 题。具体说来就是：立法正统性作为一种对统治者立法权的获得、行使及其立法产品的 道德认可是可能和必要的吗?
显然道德认可是建立在道德判断的基础上的，问题是：道德判断的标准从何而来?它是 普遍客观的吗?这就是立法正统性的合理性问题的第一个问题。对这个问题的探讨，不 是仅仅局限在确定什么标准和确定标准的具体方式上，如通过意识形态的宣传确立一个 集体主义的标准，或者通过公共领域的沟通交流确定一个理性的标准，等等，它是从根 本上来解决问题的，即标准本身的存在是否可能，实质上还是回答的价值判断的合理性 问题。
对事物的一种价值判断与关于客体本身是什么的判断不同，它是关于客体对主体的意 义是什么的判断，它是评价主体根据自己的需要来衡量客体是否满足这种需要以及在多 大程度上满足这种需要的一种判断。与事实判断相比，它多了一种对于价值判断而言决 定其质的因素：人的需要。正因为“需要”的引入，价值判断就呈现出扑朔迷离的特征 ，从而也丧失了事实判断所具有的稳定性、普遍性、简单性特征。但丧失这些特性，并 不意味着丧失客观性，因为价值判断所揭示的是价值主体与价值客体之间的关系。价值 关系同客体本身一样都是客观存在。实证主义法学之所以认为价值判断无真假可言，从 而试图在立法的合法性问题上排除一切价值因素，所犯的逻辑错误就在于割裂价值判断 中两个部分的关系。比如，立法权的正当性和立法产品的正当性都是存在于它们与价值 主体的关系中的，如果说一个专制的立法权以及一个保护特权的法律是不正当的，那是 因为它们与“人民”这一价值主体构成了否定的客观价值关系，从而做出了具有客观性 的否定价值判断，那么，“一个专制的立法权和一个保护特权的法律是不正当的”这样 一个价值判断就是真的。
不过这里存在一个问题，即如果我们把价值主体置换成特权阶层，那么，一个专制的 立法权和一个保护特权的法律是正当的判断同样是真的，如此以来，这个保护特权的法 律又似乎具有了“合法性”。这就意味着在价值判断中出现了对立的命题同真的现象， 这是事实判断中所没有的。可见，确立一个判断的客观性，并不一定就确立了一个判断 的合理性，而确立判断的合理性才是我们讨论的实质，因此，在同真的价值判断中，是 否有一个客观的准据使人做出合理的选择，才是合理性问题的实质。问题的关键在于主 体需要，因为只有主体需要才能有合理与不合理、正当与不正当的区分，能够被满足的 需要不一定就是应当满足的需要。这说明主体在追求自身需要的满足过程中，还受着一 种更为本质的东西的制约，正是它决定着主体的合理性需要并建立现实的价值关系，使 客体成为现实的价值物。而这个本质的东西在客体属性满足主体需要这一关系范围内， 是无法找到的，而必须深入到人的实践活动中去。
事实上，自古以来很多学者都自觉不自觉地意识到这一点，如柏拉图、亚里士多德、 奥古斯丁直到近代的契约论者。他们并不认为正统性取决于统治者的专横或民众单方面 的盲从，而是认为有一个反映客观秩序的中性的标准或原则来作为正统性的判定标准。 只不过对这个标准的来源却莫衷一是，这就使得这些思想家只是提出了问题，而没有解 决问题。基恩甚至建议回到卢梭的理论当中去寻求答案，他说：“维护公众生活，不是 强制退回到卢梭的公式里，而是回到他提出的建立制度化权力的合法形式问题上。”[3 ](P29)这就不由得陷入了某种乌托邦的境地。只有当我们把这一标准归结到合理的需要 这一层面上并在人的实践活动中予以确认时，这些判断的合理性才算真正落到了实处。
合理性的第二个问题是：立法正统性作为“合法性”的规范层面是必要的吗?实际上是 问：除了立法的有效性外，为什么立法还必须得到人们的道德认可?对这个问题的回答 也不是浅层面的，如认为只有得到了道德认可的法律才能更有效力等这样一种实用主义 的解释，我们同样要从根本上来回答问题，即从事物本身存在的逻辑出发。
我们看到，任何事物，包括立法，对人而言都存在两种最基本的价值，即功利价值和 道德价值，它们是不可分离的统一体，因为：第一，人的自然必然性的实现和人的社会 合目的性的实现，是同一过程的两个方面，因而对事物的功利价值的评价和道德价值的 评价也是人类实践活动必不可少的两个方面。第二，对事物的功利评价是基础层次的评 价，道德评价是较高层次的评价，这是因为人与物的单向效用关系要靠社会合目的性的 扬弃才是合理的，而道德价值就根源于人自身发展的社会合目的性，是从人的本质中直 接引申出来的价值，道德本身就是一种价值。第三，功利价值是通过特定的客体对主体 需要的效用得以完成的，因而客体的物质效用成为功利价值的核心，功利价值的生成和 实现取决于活动结果是否创造了满足人的物质需要的现实物，因此，功利价值的评价具 有外在于人的特性和侧重于结果的特性。道德价值是通过人们实际处理人际利益关系而 生成的，人的行为是道德价值的载体，因而道德价值不是对客体效用的确证，而是对主 体获得这种效用的方式的确证。同时，道德价值直接根源于人的社会本质存在，是从人 的本质中直接引申出来的生活态度和行为方式，所以，道德价值的评价具有内在于人的 特性和侧重于过程的特性。
如此看来，既然对处在社会关系中的事物的评价要有功利的和道德的两个维度，那么 ，立法的合法性就既包括了功利评价的“有效性”，也包括了道德评价的“正统性”。
实际上，已有很多学者意识到了这一点，如利普赛特认为有效性将使统治取得合法性 ，“长期保持效率的政治制度可以得到合法性”。[4](P57)他又认为仅仅具有有效性并 不能使立法具有合法性，他在对政治体系的有效性与合法性加以区分后，证明了合法性 与有效性之间是一种非线性的关系：除了合法性与有效性同时存在和同时缺乏的情况外 ，还发现一个国家有效性高但合法性低或有效性低但合法性高的情况，这说明有效性并 不一定带来合法性，而合法性也不必然需要有效性。可见，合法性的建设还要有另一个 层面，这就是“正统性”的价值层面。伊斯顿在提出“特定支持”和“散布性支持”的 概念时，实际上就提出了这一层面。因为“特定支持”就是因特定利益的实现而带来的 支持，而“散布性支持”则主要基于人们的道德感，与特定利益需求无关，只是觉得统 治秩序和法律秩序是符合道义的而应该得到支持并由此获得合法性。如果我们把“有效 性”视为功利性评价的话，那么，“正统性”则可视为一种道德评价，合法性则是两种 评价的统一体。
四
合法性的经验论层面是与实证主义的方法论相联系的，合法性的规范论层面即立法正 统性层面则是与价值分析方法相关系的，因此，我们主张：
第一，研究立法正统性不应该采取实证主义方法论。实证主义方法论的特征是：研究 “确实存在的”东西，追求“确实”的知识，把价值问题排除在研究之外。实证法学的 方法论之所以不能指导立法正统性的研究，是因为立法正统论不把立法及其服从仅仅视 为客观事实，而是将其视为充满了主观价值现象的发展过程。与合法性的经验论者主张 价值中立不同，立法正统论研究的是立法中的道德现象，确立价值标准、进行道德批判 是其主要任务。在这个意义上，不存在价值中立性问题。
第二，价值分析法应成为立法正统论的主要研究方法。哈贝马斯曾指出：“如果哲学 伦理学和政治学理论所领悟的并不比那在不同群体的日常规范意识中获得的东西多，而 且，如果它甚至不能通过某种不同方式去领悟，那么哲学伦理学和政治学理论就不可能 有根据地区分开合法性统治与不合法性统治。不合法的统治也得到过赞同，否则它就不 能持续存在……同时，如果哲学伦理学和政治学理论被认为揭示了一般意识的道德内核 并作为道德的规范性概念去重建一般意识，那么，它们就必须确定标尺并提供理由，必 须创制理论性知识。”[5](P209-210)这种不同方式的领悟应是建立在价值分析方法论 的基础上的。这种方法论以特定的价值标准对立法及其产品做价值评价，它求助于理念 来批判现实，并悬设一个外在于现实统治秩序的价值体系，以之作为评价现实统治及其 相关要素的参照系，因而这种方法往往具有形式的、理想的和二元论的特征。我们在社 会契约论者那里也可以看到这种方法论的特殊意义。无论是古典自然法学者把原始状态 和社会契约当做历史实存状态，还是新自然法学者将其仅仅当做一种思想实验的场所， 这种假设都包括了描述和价值两种因素，而在思辨和抽象中都推演出了对统治或立法进 行认可或“同意”的基本道德原则，使价值分析的方法成为研究立法正统性的最基本方 法。
第三，历史唯物主义方法论应该成为研究立法正统性的总的方法论原则。1845年，马 克思恩格斯共同完成了《德意志意识形态》，第一次明确阐发了生产力决定交往形式、 市民社会决定上层建筑的历史唯物主义原理，并用历史唯物主义的方法揭示了法的产生 、发展、消亡的规律。它同历史唯心主义方法论的区别在于，前者总是从现实历史的物 质实践出发来阐释观念的东西，而后者总是从观念出发来解释实践。因此，我们必须注 意抛弃价值分析法在自然法学派那里体现的唯心主义的因素，确立真正科学的历史唯物 主义观点，为立法正统性研究奠定一个总的方法论原则。
总之，立法正统性的研究方法是一个以马克思主义的历史唯物主义为总的指导思想， 以价值分析法为主体，以语义分析、现象学等实证主义方法论为补充的综合的有机理论 体系。这一方法论将为立法正统性的研究乃至整个合法性的研究开辟一个新天地。
收稿日期：2001-12-20