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就公民的生育权而言，以下几个问题是必须回答的：生育权存在吗？如果存在，如何界定它？它的内容是什么？它的行使及救济手段是什么？再具体一点：社会在多大程度上干涉公民生育自由？夫妻之间就生育问题发生分歧怎么办？学术界有关这些方面的研究还比较少。下文笔者力图就此作一剖析，以期抛砖引玉。
一、生育权：一个历史性的话题
最新的考古发现表明：人类起源时间在440万年以前， 在这漫长的时期中，史前文化（原始社会）占据了99%以上的时间，而真正体现人类两性关系的婚姻家庭制度（包括生育制度——笔者注）出现时间仅有短暂的几千年。而且这些制度本身的演进并非一蹴而就，而是极不平衡地发展起来的。（注：王学辉：《从禁忌到习惯到法的起源运动》，法律出版社，第214页。）这为研习生育历史增加了困难。一般而言， 生育制度的确立及生育的权利化，经历了三个阶段：
（一）自然生育阶段。人类早期的性活动和生育具有以下特点：1.“过着毫无节制的性交性动”。（注：巴柯芬：《母权论》，转引自《马克思恩格斯文选》第二卷，人民出版社1958版，第173页。 ）巴柯芬的这个结论在经过恩格斯对古代北美印地安史，希腊史及日尔曼历史的考证后，获得了支持。弗洛伊德在他的研究中也表明：“性的各种本能，在人身上要比绝大多数动物身上强烈的多，持续时间也更长久，它已经完全超越了动物的那种周期性限制”。的确，动物仅在发情期才可能进行性交，而人的性欲则可随时被唤起。2.人们不了解性与生殖的关系。（注：李银河：《性的问题》，青年出版社，第10页。）将生殖与性活动以外的原因（如命运、神灵）相联系起来。这从东西方广泛流传的神话及传说中能找到依据：西方基督教义中“上帝用地上的尘土造人，将生气吹到他的鼻孔里，他就成了有灵气的活人，名叫亚当”，神又用亚当的肋骨造出了夏娃，而耶稣是童女玛利亚蒙恩圣灵附身而生。（注：《圣经·创世纪》及《马太福音》。）在东方，女娲用泥土造人，《山海经》中传说鲧死后其尸三年不腐，上帝派人将尸剖开，竟剖出了他的儿子——禹。（注：樊静：《中国婚姻的历史和现状》，中国国际广播出版社，第4页。 ）凡此种种反映了人类早期的一种“无性生殖”的观念，怀孕和性不相关联，性活动本身成为一种没有负担的享乐，性交的唯一功能便是提供快感。（注：（美）坦娜希尔：《历史中的性》，童仁译，光明日报出版社，第38页。）3.由于生殖和性在观念上的分离，人类早期不可能有意识地通过避孕来控制生育。（注：这一点上存有争议，主要是由于条件限制，缺乏直接证据。参见费孝通：《乡土中国生育制度》，第105页。）换句话说， 生育在人类早期更多地体现了自然的属性，是基于人的本能不加节制的性生活的附属品。生育处于无规范无控制的状况，既非权利，亦非义务。
（二）生育义务阶段。在生育的自然属性之外，社会规范的形成使生育获得了更多的社会意义，它不再是“自然而然”的东西，而成为一种社会制度。B·马林诺斯基说：“社会制度是人类活动的组织体系。 任何制度都针对一种基本需要。”（注：B ·马林诺斯基：《文化论》，商务印书馆，转引自费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社，第99页。）另外亦有人证明了为了某种需要（如减少劳动中因忌妒引起的不合作）而限制人的某种本能（如普遍发生的性交）形成了禁忌，这些禁忌逐步演变成了法律制度。（注：王学辉：《从禁忌习惯到法起源运动》，法律出版社，第63～65页。）那么，生育制度的确立旨在满足的需要是什么呢？B ·马林诺斯基认为生殖作为一种文化体系旨在满足人类种族的绵延。（注：贾孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社，第101页。 ）这种看法与恩格斯的看法相似——他认为：生产本身有两种，一方面是生活资料即食物、衣服住房以及为此必需的工具的生产；另一方面是人类自身的生产，即繁衍，二者缺一不可。笔者赞成这一观点，当然，深入分析的话，我们发现种族绵延的最根本原因还在于个体对种族的依赖和需要：（1）早期自然条件恶劣， 个体必须依赖集群才能生存，人口愈多，愈能对抗自然和猛兽。（2 ）随人类活动范围拓宽，需求的增加，分工的细致，需要解决劳动力不足的问题。（注：恩格斯：《家庭私有制和国家的起源》，《马克思恩格斯文选》，人民出版社，第212～213页。）（3）在冷兵器时代的战斗中， 人数的优势大多数条件下是获胜的决定力量。（注：古代战争是真正的人海战，交战人员动辄数万数十万，击败敌人的有效方法是使其减员。如长平之战秦将一次坑杀赵兵45万。毛泽东军事思想中也有“积极消灭敌人有生力量”的思想。这与今天依照科技“远距离，非接触，精确打击”的战争模式有天壤之别。）以上这些原因，主要是源于个体安全及生存的需求。至于私有制发生后，生育为了继承家产，传宗接代，所谓“上事宗庙，下继后世”的情况，笔者认为这在早期并不是最主要的。不过，生育的这种目的在中国受到了儒家学说的强化，竟成为中国两千年来生育制度的主导理论，是很值得研究的。
基于上述原因，长期以来，大多数社会采取鼓励的政策。历代不少统治者采取种种措施（制定法令加减税赋，降低婚龄，强制婚育）来增加人口。古希腊阿那克特力皇帝（公元前650年左右）时期， 无子女的婚姻可以解除。（注：《马克思恩格斯文选》，人民出版社，第221 页。）中国古代“七出”休妻标准中，“无子”被列入其中。孟子曰“不孝有三，无后为大”。盖娶妻之目的，在于生子，上以承宗桃，下以继后世。战国时妻无子而被休者，似颇成俗。（注：陈鹏：《中国婚姻史稿》，中华书局出版，书中记载了相当多的从战国至明代的相关资料：无子出妻的理论及个案，今细读之有触目惊心之感。）
我们似乎能从上面的分析发现一条逻辑线索：为了种族延绵，必须生育，为了生育，必须进行活动。性行为“为后世也，非为色”，与生育无关的性活动被认为是不受欢迎的，更有意思的是“夫妻间的性行为……它仅许可夫妻间以少数几种能导致生育的动作来寻求满足”。（注：费洛伊德：《性爱与文明》，延边人民出版社，第256～257页。）这就是那些压抑性美感，减少夫妻交流旨在实现纯粹的生育的所谓“文明的性道德”！（弗洛伊德语）。
不难看出，在此阶段夫妻本身便是实现生育职能的工具。显然，对社会家族而言他们都没有选择权，毫无自由可言，“生育——义务”观念在整个社会被普遍推崇。当然，相对于男性而言，女性可能因无子被指责虐待甚至被丈夫遗弃，处境更为艰难。
（3）生育权利阶段。 将生育作为一种权利（自由）的制度需要满足一种什么样的需要呢？恩格斯在他著名的“两个生活理论”中证明了让自身生存不息，仍是人类的基本需要。但他仅说明人的生产是必需的。那么，人的生产在多大程度上才是“合适”的？这个问题马尔萨斯做了回答。在他的《人口论》中用计算公式表明，人口增长速度大大超过生产资料的增长速度。“一个人出生在已被人占有的世界上……在大自然伟大的宴会上，也就没有为他而设有的席位”。（注：谈大正：《性文化与法》，上海人民出版社，第278～279页。）这意味着“生物——社会”相协调的观念萌生出来，与前一阶段最大的区别在于：生育并不总是鼓励的，当然更不能强迫生育了。
笔者认为，生育由义务演进为权利，有以下促成原因：（1 ）社会经济结构的变迁，技术的进步、生产效率的提高以及农耕文明向工业文明的整体推进，使劳动力由体力型逐步伸向智力及技术型。维持社会机器的运转，不再需要大量的人口，相反庞大的人口基数成为各种社会的沉重的负担。（2 ）前文提到的“人—环境”共生的观念使人类改变扩张型的行为模式，减少人口以减少需求。（3 ）生殖技术的发展使生育成为一个技术性的活动。生育与性爱一定程度上相互分离，生育成了一个可以选择的问题。（注：杨遂全：《中国人口制度法律研究》，第16～19页。）（4）随社会保障制度的完善， 继承及养老的迫切性已有所改变。在保障较好的西方国家，养儿防老的观念已不复存在，而出现了不育文化，要求保护“不育父母”的权利。（注：李银河：《性的问题》，中国青年出版社，第35～38页，文中认为“生育在现有的性的目的中只能算作很不重要的一种了”。并对此作了全面深入的分析。）（5）权利观念的增强。在法国大革命后人权观念盛行，各种权利应运而生，生育权也逐步属其中之一。
由于世界各民族发展的不平衡性，对同一时期各国的生育观念作一个一致的判断几近于不可能。例如：80年代中期，苏联仍在为减少无子及只有一个孩子家庭的数目而努力，鼓励生育，而同期中国和印度则竭尽全力推行计划生育政策，印度还不惜使用严厉的刑事措施，而非洲大陆似乎至今也未有节制生育状况。但我们仍可得出这样一个结论：人类各民族的生育问题上都必将经历无规范——有规范（生育义务——生育权利——生育权利受限制）的阶段。从中我们也会发现生育作为权利的一些特点：（1）历史性。通过考察，我们看到生育作为一种权利， 是历史发展到一定阶段的产物。作为人权之一种，它是伴随世界普遍人格观念的发展而演进并由大多数国家所保障的。而且我们不能忽略的是，今天仍有不少国家和部族将生育作为夫妻（主要是妻）的义务。（2 ）法定性。生育不再是一种出于本能的“自然权利”或道德上权利，而是实在法上的权利，用弗洛伊德的话说，这必须是“合法的生育”。 （3）专属性。生育权在现代条件下仅属合法婚姻关系的夫妻享有，其他两类主体不享有生育自由：一是未婚生育，二是婚外性关系导致的生育。
二、生育权：自由及其限制
权利是指受法律保障的自由。生育权则是指在一定历史条件下公民基于合法婚姻基础而享有的决定是否生育子女以及如何生育子女的自由。有人仅将生育权看成“决定是否生育子女的自由”。（注：马慧娟：《生育权，夫妻共同享有的权利》，《中国律师》，1998年第7期， 第56页。）笔者认为是不全面的。下文对此将逐一分析。
（一）生育权的性质：
1.生育权属于公民人身权的范畴。梅因说过：整个古代法的历史就是从身份到契约的历史，个人从其依附的集群、家长或族长的控制中解放出来，成为独立的权利主体，生育权也伴随生育主体的独立而由义务演进成为权利。这一权利具有人身权的特征，即：与人身不可分离性、无直接的财产内容专属性。
2.生育权属于夫妻身份权范畴。生育权只能基于丈夫和妻子的特定的身份在合法的婚姻关系上产生，因此，尽管现行法律未予明文规定，但理论上将其归入配偶权中是合适的。
3.生育权是夫妻共同享有的权利。在婚姻关系中，夫妻处于对立统一的状况。对外而言，夫妻作为一个整体共同享有生育权，任何人不能非法干预其生育自由；对内而言，则互为权利义务方，权利的行使必须有赖于对方通过作为或不作为予以协助。同时，依男女自然状况的不同，在行使生育权中又存在分工：男性仅承担将精子植入子宫的责任，而女性则承担孕期的培育义务。就整个过程而言，男性承担的负担显然较少，而女性的负担则比较繁重。依照权利和义务相一致的观念，女性在生育过程中的“权利份额”似乎应该大一些。
（二）生育权的内容
生育权的实质在于生育自由。这种自由包括两种状况：1.决定并实施“不生育的自由”。（简称“不生育的自由”）。2.决定并实施“生育”的自由（简称“生育自由”），分析如下：
1.不生育的自由。夫妻能自行决定不生育并拥有为达到这一目的而采取必要措施的权利。这是有史以来在生育问题上夫妇能争取到的最大的权利。在生育自由的状况下，不论出于何种目的（如享受二人世界、工作繁忙），夫妻均可选择：（1）避孕，（2）堕胎，（3 ）绝育手术来实现不生育的自由。值得注意的是，避孕药丸是60年代初才问世的，在此之前便有类似性交中断，选择同居期来避孕。但越来越多的避孕药丸及其它避孕方式的出现，使生育行为具有了可控制性，更加方便。目前在中国这样的国家，已婚妇女避孕率高达83%，有的达到90%以上（注：李银河：《性的问题》，中国青年出版社，第36页。），至于堕胎，它很早便是防止婴儿出生的办法，则一直面临技术道德乃至宗教派别的争议。“在早期鼓励生育的政策下，堕胎普遍作为违法。但在节制生育状况下，以及性道德标准的也改变，各国立法趋势及学说均主张合法化”。（注：李永然：《婚姻与法律》，妇幼家庭出版社（台），第263 页。）值得注意的是素以开放著称的美国人，在70年代末仍有20%反对任何堕胎，而堕胎后的妇女则认为其周围80%以上的人反对堕胎。（注：Mary Ann,Lamanna等，《婚姻与家庭》，李绍荣等译，巨流图书公司印行（台），第168～169页。）学界一般主张，基于：（1 ）医学上的理由（如妇女不能怀孕），（2）优生学的理由（如遗传性疾病， 先天缺陷），（3）伦理学的理由（乱伦，遭强暴）和（4）经济上的原因可以堕胎，有没有第（5）种原因（如“我不愿生育而要求堕胎”）呢， 笔者认为夫妻应有这样的自由。另外在第（3）种状况下，如某16 岁女孩遭强暴，她有没有权利生下婴儿？——也就是说，她在婚姻外有没有生育权？还得进行深入研究。
2.生育的自由
（1）决定“生”的权利。 夫妻有权自主协商决定“要”还是“不要”孩子，任何人不能非法干涉。
（2）决定生育子女的数量。 当生育成为一个技术上的问题并可以和性活动相互分离时，夫妻便掌握了生育孩子数量的决定权。从经济学的角度来分析，夫妻决定生孩子的数量实际上是一次投资分析：生育收益（养儿防老或为了天伦之乐）、生育成本（养育孩子在金钱时间精力上的花费）、机会成本（女性牺牲享受生活的代价，子女成长中的风险）的大小，综合平衡后方可决策。（注：这一点可能有助于分析我国农村多子多福的“落后”观念的合理性。“多子”可能代表该家族人丁兴旺，可支配更多的财富，在社会保障体系不健全的状况下，“养儿防老”似乎是一种最好的方式；另外“多子”还减少了“独生子女”死亡的风险性。农村超生极为普遍，计划生育工作困难重重，依笔者所见，难的不是强制民众节育，而是消除这种落后的经济社会保障条件及文化成因。）这样看来，“超生”现象其实也是一种理性选择的结果哩。“人们对生育子女的数目有更大的控制权力时，少生子女的意愿也同时得到了加强”。（注：杨国枢：《台湾的社会问题》，文化出版社，第224页。）这大概是对本世纪以来全球生育发展状况的一个中肯的评析。如果不信的话，只要看看发达国家人口零增长，或负增长而发展中国家（特别是非洲大陆）越穷越生越生越穷的恶性循环状况就明白了。
（3）决定生育质量。相当长的时间内， 由于医学不发达以及医学优生学知识普及困难，生育当事人对于出生前胎儿状况一无所知，现在医学发达、生育“技术化”，生化检查、B超检测、 遗传及其他病理分析，能使父母对胎儿健康状况有所了解。问题在于：父母对于那些有健康缺陷（遗传疾病，脑瘫，残疾）的胎儿有无拒绝的权利？古代斯巴达人有将体质赢弱或有缺陷的婴儿扔到野外或淹死，但对出生前的胎儿毫无办法。现代文明国家，基于天赋人权的原因，不充许弃婴或溺婴，但力图减少缺陷胎儿出生，强制实行婚检及孕检制度，并规定对具有某种疾病的胎儿强制予以流产。除法律规定必须流产的之外，对有其他缺陷的胎儿，如先天性心脏病，残疾发育不全，耳聋等，应认为父母有拒绝接受的权利。
（4）性别选择权。父母对胎儿的性别有无选择权？首先， 选择有无必要？如果生男生女效果一样，自无选择的必要。但是男权主义观念在社会中已长期占据主流，女性事实上处于弱者的地位。从父母角度讲，自不愿意为社会提供一个受歧视和欺侮的角色。“重男轻女”的观念便大行其道，不管法律有无规定，历史上似乎一直有生男生女的选择。清代还出现“生男生女分析表”，通过受孕时间的安排来决定生男生女。从社会大众的角度，这种选择似乎是必要的。其次，选择后果的影响。男女结合后生男生女是一种自然选择，恰如抛硬币，其两面向上的概率几近于1∶1，胎儿性别为男和女的可能性均在50%左右。在这种状况下，世界男女比例大概保持在100∶94～106之间，几近平衡。但如果进行人工干预，则可能在“重男轻女”思想下造成性别失调。事实上近年来由于B超技术的运用，不少地方用其检测胎儿性别，让女性胎儿流产，造成女童大量减少。其后果便是二十年后将有一大批男性青年找不到配偶，进而引发新的社会问题。因此，在现今条件下，似乎以不允许父母对胎儿性别作选择为宜。
（4）生育方式的选择权。除正常的性爱活动导致女方怀孕外， 还有一部份人因为种种原因（注：这些原因包括男性精子少，女性输卵管障碍，性病，生殖器官缺陷等。见May Ann Lamnana 等《婚姻与家庭》，李绍荣等译，巨流图书公司印行（台），第162页。 ）选择其他生殖方式。如：人工授精，试管婴儿，托生母亲（“借腹生子”）乃至近几年出现的“单体无性繁殖”（克隆技术）等。当然这些方式由于涉及伦理、宗教、心理等方面的问题引起了争议：“在法律上，有些州规定人工受饪是通奸行为，所生孩子为私生子”。试管婴儿技术产于1978年，它也引起了争议：未婚女性是否能利用人工受饪或试管婴儿技术，不必跟男人有感情甚至性行为就能生孩子？（注：据报道，近年麦当娜和莱温斯基就曾表示：不与男人结婚或有性关系但想要个孩子。）台湾1998年通过一项代人怀孕（孕母法案）的法律，而大陆依现行法律，这种状况没有存在的余地；“克隆人”的技术则引起了更大的争议：无性生殖，会使已存续了成千上万年的有关性——婚姻——生育模式面临崩溃的危险？笔者认为：在伦理许可的范围内，法律应尽可能地维护民众的利益，人工受孕，试管婴儿，借腹生子都应允许，至于“克隆人”的技术因涉及到人类生殖模式的根本改变，需要经过深入研究，在冲突各方观点接近或达到一致时再用立法予以规范。
行文至此，我们可以看出，公民的生育权包括了决定（主观）和实施（客观）两个方面，内容广泛，涉及诸多问题，权利形态十分复杂。
（三）生育权的限制
1.自然条件限制。指男女双方想要孩子或不想要孩子而生理上做不到的情况。包括非自愿的无生育和非自愿的生育两种情形，这两方面的限制现在可以通过技术上的进步实现一定程度的改善。（上文生育方式的选择及“不生育的自由”中已述及）。
2.外部限制，即社会限制。“天下找不到有维持人类种族欲望的人”。（注：费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社，第86页。）在生育权利盛行的情况下，男女生育总是从自己的需要出发，但客观上，他们为社会培育了新成员。不管愿不愿意，这些成员担负着延续种族的责任，不幸的是，这些新成员在给社会带来活力的同时，又成为一个“欲望群体”：衣食住行吃喝拉撒生养死葬……相应造成食品缺乏，饮水困难，住房紧张，交通拥挤，环境污染，就业矛盾……人口问题便应运而生（注：谈大正：《性文化与法》，上海人民出版社， 第277～280条。），控制人口成为大多数国家采取的方式。 国家对公民行使生育权的干预表现在：（1）数量限制。中国大陆自70 年代推行家庭生育计划，提倡“一对夫妇只生育一个孩子”，实行计划生育政策三十年来，少生2亿人。台湾则提出“一个不算少，两个则刚好”的政策。 印度孟加拉国等均推行了限制人口计划并有明显的成效。（2 ）质量限制，此即为“优生”政策。优良素质婴儿的出生无论对家庭还是社会均有正面的意义。国家一般通过婚前检查，禁止或限制某些危险人群（如患烈性传染病或有遗传缺陷）结婚；怀孕后通过孕期检查防止疾病；同时倡导胎教方式改进，旨在获得优良个体。（3）结构选择。 鉴于现今状况下仍普遍存在的男女不平等及重男轻女的思想，国家一般不允许对胎儿进行性别鉴别，维护性别比例的均衡状态。（4）生育方式的限制。 这方面干预逐渐减少，但由于种种原因现今对借腹生子（委托怀孕）及克隆人技术限制较多，特别是后者，目前世界各国均严禁将克隆技术用于人的复制。
国家对个体生育干预在何种程度上是合适的？笔者认为要实现三点：一是生物（人）与环境和谐共生；二是个体与社会利益均衡，三则是个体与社会互利，这便是：在尊重个体生育自由的基础上为社会整体利益而对其适当限制，显然，生育权不是绝对的，而是如其他民事权利（如所有权）一样，应在一定范围内行使。
3.内部限制，即夫妻之间的限制。
前文已叙及，生育权是基于合法婚姻关系产生的配偶权之一，由夫妻共同享有。行使此项权利一个重要的特点便是：需要对方采取一定的方式以协助，生育决定权的行使以对方的同意为前提。在怀孕至生产这一阶段，由于女方事实上承担了更大的培育责任并享有更大的支配权，为确保男方对胎儿出生的期待权不被损害，流产以夫妻合意为前提，非有上文叙及的正常理由（医学遗传学等）不能自行堕胎。由于夫妻双方地位平等，双方就生育达不成合意并不意味着拒绝一方构成对他方的侵权，对“家庭计划”外的怀孕，由双方协商接受与否，在达不成一致意见的情况下，女方由于承担更大的培育责任而有更大的决定权。
（四）生育侵权和救济
1.侵害来源：公民生育权可能受到源于第三人（社会、他人）或配偶的侵害。就社会而言，主要是干预不当，包括超出法定范围控制夫妻的生育行为或者违背法定程序给当事人设置障碍（如申请手续繁锁、收费高昂等），使公民生育权不能行使或者行使成本过高；第三人则可能直接要求或威胁或采取行动来干涉当事人的生育自由；来自配偶间的侵害则包括强迫（生育或堕胎）和欺诈以及擅自堕胎等。
2.救济方式：社会有关主管当局因执法管理中造成损害，当事人可采取行政诉讼（或附带民事赔偿请求）解决；其他第三人造成的损害则可通过民事诉讼以侵犯人身权（在法律未规定生育权的情况下）为由要求停止侵害，予以赔偿。至于夫妻之间侵权的救济，首先由当事人协商或由第三人调解，其次可赔偿。至于夫妻之间侵权的救济，首先由当事人协商或由第三人调解，其次可选择诉讼的方式要求停止侵害或请求赔偿。由于生育权是一种人身性权利，不能强制要求对方履行义务。故在一方生育目的达不到（对方有生育能力）时，可请求离婚。（注：这一点与“七出”中无子出妻不同。当时：妻只有生育义务，不可能存在有生育能力又不生育的情况。妻无生育能力（甚至是夫无生育能力）这种自然限制成为妻多遭遗责而被休的原因。新的条件下，妻也可以“休夫”呢！）
三、生育权：法规评价及立法建议
由于种种原因，长期以来我国的民事基本法《民法通则》以及婚姻基本法《婚姻法》对公民生育权未作规定，仅在《妇女权益保障法》第41条规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”。有人认为，立法忽视了生育不是单方面行为这样一个客观实际。（注：马慧娟：《生育权，夫妻共有的权利》，《中国律师》1998年第7期，第56页。）笔者认为并非如此。 因为生育权是一项历史性的权利，长期以来，女性只有生育的义务，作为家族或丈夫的生育工具。在这种历史背景下，规定妇女的生育自由以减少社会或丈夫对其强迫生育，扶助社会弱势群体，这才是当初规定妇女生育权的立法宗旨。而不是立法者（他们也生儿育女呀！）看不到生育行为是夫妻双方共同行为的情况。“矫枉必须过正”，现今社会中，妇女地位已大大提高，男女平等思潮盛行，女权主义活动蓬勃发展。片面强调妇女的“生育自由”可能不符合实际了，但深入了解这一立法的社会背景及其立法宗旨，对我们认识这一制度的历史意义是有帮助的。
夫妻（尤其是妻）在社会及家庭生活中获得的自由程度是衡量一个社会文明程度的标志，生育活动作为婚姻家庭生活的一个重要内容，在我国新的《婚姻家庭法》中应有一席之地。当前有关如何制定这一关系亿万民众的法律的争议颇多。针对《婚姻家庭法》草案第736 条的规定，综合前文的分析，笔者就生育制度的立法提出如下建议：
（一）立法思路：
（1）正视生育从义务演变到权利的变迁历程， 承认单方确定妇女生育自由的历史价值及其现实缺陷。（2 ）将生育自由作为夫妻共同享有的身份上的权利予以确定，使其与夫妻因婚姻关系而享有的人身及财产权利相协调，构成一个完整的权利体系。（3 ）尊重并保护夫妻的生育权及其行使，在此基础上，根据社会的需要对生育自由适当限制，使个人利益与社会利益相协调平衡。
（二）内容安排：
生育权的确认、行使及其保障构成了生育制度。立法上要包括以下内容：（1 ）生育权利的界定：夫妻依法共同享有的决定及实施生育的自由。（2）权利内容：A.不生育的自由：包括决定“不要”孩子以及为实现此目的而采取避孕及流产的自由；B.生育的自由：包括夫妻双方的决定权和采取措施的权利，主要是生育数量的选择权，对子女质量的选择权，对子女性别的选择权，对生育方式的选择权。（3 ）生育权的限制。为实现人类和环境的和谐共生和发展，社会对个人生育的限制（正如早期对个人采取鼓励生育一样）是必要的。但如何干预是合适的？怎样才能保证这种公共权力不被滥用？有人提出制定单独的计划生育法和优生法来实现这一目的。（注：谈大正：《性文化与法》，上海人民出版社，第281～284页。）对夫妻生育子女的数量、质量、性别及生育方式的选择权予的干预，这些立法还涉及程序中的问题：如生育申请，批准，产前检查及诊断、强制堕胎，国家计划生育及妇幼保健机构的设置及其运作制度等内容。（注：萧佰符、曹涛权：《论中国人口的法律控制》，《律师科学》1992年第3期。）（4）生育侵权的救济，没有保障的权利是“裸体的权利”和跛脚的权利。对侵害生育权的救济要区别其来源采取相应措施：对国家不当干预形成的侵权应赋于当事人通过行政途径或行政诉讼（附带民事赔偿）维护其权利；对第三人的侵权则应通过民事或刑事途径救济；对夫妻间的侵权，应首先立足于当事人自行和解，当然还应该提供法律上的救济渠道，包括诉讼赔偿直至允许离婚。
（三）体例设置：
1.应将婚姻家庭立法与具体的生育立法相互分离。原因在于婚姻家庭立法应立足于“私”的范畴，着眼于权利及其保障，主要规定婚姻家庭中当事人的权利义务问题，以权利本位为宗旨；具体的生育制度如前文所述，在个人自由的基础上体现了较多的社会干预，以社会本位为宗旨，进一步讲生育立法中的许多程序方面的问题与婚姻家庭法格格不入。这样看来，婚姻家庭中的生育问题用特别的单行法规范比较合适。
2.新的《婚姻家庭法》中，总则中应明确规定生育自由，计划生育及优生优育内容。《专家草案》中未明确优生的内容，应予补充。分则中对生育权的内容应明确：（1 ）将生育权作为配偶权之一明确纳入夫妻人身关系中，由夫妻平等共同享有。（2）生育的决定权应予细化。 专家试拟稿草案第36条（“夫妻有平等的生育权”）第41条（“有关婚姻家庭中的重要事务，应由夫妻双方协商决定”）的规定不够明确。建议补充规定：生育的决定权由夫妻共同享有，以合意为行使的前提。但对“家庭计划”外的怀孕，女方有更大的决定权。（3 ）生育权的行使。应明确规定：“夫妻双方应依法行使生育权。”旨在使当事人的自由限制于国家许可的范围内。相应的要求是：除计划生育立法外，国家还要加强对优生法的制定，给当事人划定行为界限。（4 ）在离婚条件中补充（试拟稿第58条）规定：夫或妻不育，得协议或诉讼离婚。或者将其纳入第58条第9项的扩张解释之中。（5）规定侵害生育权的救济方式。在《试拟稿》第135条、136条应分别补充侵害生育权的行政民事责任。依第141条规定，侵害生育权还可能受到刑事制裁。
3.未来的《民法典》应将生育权作为一种基本民事权利予以明确，切实保障人权，使社会民众能真正享有“自由而体面”的生活。
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