2001年中国法律史研究的回顾与展望,本文主要内容关键词为:国法论文,年中论文,史研究论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
2001年8月,“中国法律史学会2001年学术研讨会”在福建厦门大学召开。本次会议主 要议题是探讨新世纪中国法律史学研究的发展方向,并对未来法律史研究进行展望。来 自全国各地的近百名法律史学者就法律史研究的方法、目前面临的问题进行了广泛深入 的交流与讨论,会议受到论文几十篇,并对上一届学会的论文评选活动进行了颁奖表彰 。
一、关于中国法制史的研究
2001年中国法制史的科研成果主要集中于断代史、通史、少数民族法制等领域。法律 史研究者们不仅综合运用跨学科知识、方法,而且专注于探寻新的史料及从史料中发现 新的问题,不断拓展法律史学研究的新领域。本年度中国法制史研究者发表论文近百篇 ,是近年来法律史研究的多产年。学者们在法律史理论研究上也有进展。
(一)先秦至唐宋时期法制史的研究
1.对先秦时期法制史的研究
这一时期的研究多为对已有史料的考据和分析。《殷周时期的法律观念及制度》①一 文认为其时的法律观念与制度乃是中国传统法律文化的源头,对后世产影响重大。殷代 非道德主义的神权法思想被转化为重刑主义的司法实践,是导致殷帝国垮台的重要原因 之一。周接受了殷亡的教训,提倡“明德慎罚”,使中国早期法律文化进入一个新时代 。
《<吕刑>与“用刑之道”》②一文认为“吕刑”就刑论刑,单纯阐示用刑的精神、原 则和要求,为司法者提供的“用刑之道”,不是具刑律意义的法典。“吕刑”法律意义 在于为奴隶制法制模式提供了刑罚与规范对接的一般标准,确定了一个相对统一的量刑 原则,从而使公正司法在一定程度上成为可能。《<法经>名称由来驳议》③对《法经》 中“法”、“经”二字在春秋战国时期的应用进行了辨析,认为《法经》之称不是任何 其他字的借字或借义,而应是当时的通行含义。
2.对秦汉时期法制史的研究
对秦汉时期法制史的研究有许多新的突破。《从<秦简>看秦律对两性关系的调整及其 现实意义》④一文认为《秦简》反映的秦代公法本位思想对今天新《婚姻法》的修改以 至对两性关系的处理大有裨益。《秦汉时期的刑事侦查》⑤一文则从听取控告、现场勘 察、现场走访、发现疑点寻找线索、审讯技巧、类推与实证和物证检验七个方面对秦汉 时期的刑事侦查制度进行了详细介绍。《秦朝法治失败原因的理性思考》⑥:一文认为秦法治失败原因既有法治观念上的偏颇也有法治实践中的失误。《从简牍文书看汉代职务罪规定》⑦一文对汉简中职务犯罪的规定,以及对职务犯罪行为的事后控制的重视给予了高度评价。《论汉代的判例法》⑧一文认为汉代是我国古代判例法的发展时期。汉代判例法的迅速发展改变了古代法律形式,对成文法起了补充、延续、修改和完善的作用。使儒家道德法律化。
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注释:
①崔永东:《中国人民大学学报》2001年第3期。
②王利民:《东北财经大学学报》2001年第4期。
③杨慧清:《韶关学院学报(社会科学版)》2001年第4期。
④党江舟:《河南省政法管理干部学院学报》2001年第1期。
⑤阎晓君:《寻根》2001年第1期。
⑥史广全:《求是学刊》2001年第3期。
⑦胡仁智:《法商研究》2001年第3期。
⑧吴秋红:《黄冈师范学院学报》2001年第2期。
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3.对唐宋时期法制史的研究
对唐代法制史的研究依然是重点。《<唐律疏议>词汇特点及价值举说》④一文通过对 《唐律》中一些词汇特点的分析,认为其词汇和用语具有不容忽视的价值。《释唐律“ 出入得古今之平”》⑤一文通过介绍唐律一罪一刑,死刑仅有斩、绞两等,对加刑具有 严格限制,对数罪择其重者论,对老幼残疾有减免刑规定等方面,诠释了唐律“出入得 古今之平”,“寓教于刑”和“仁义”制天下的立法指导思想。《唐律贪污贿赂犯罪研 究》⑥一文认为唐律把贪污贿赂犯罪作为吏治立法的重点,现行刑法与之相比其立法还 缺乏严密、细致性。《论唐代民事法律的发展及其特点》⑦一文将唐代民事立法的发展 分为全面确立时期和特别法与习惯法的上升时期。认为其民事立法深受国家、礼教和胡 化因素影响,呈现出相对制度化的特点。《唐之婚姻家庭法探析》⑧一文认为唐律婚姻 家庭法的内容是古代法律的典范,它的立法指导思想、内容不仅有时代特色,而且深刻 影响后世。《唐代保辜制度探析》⑨一文认为唐律明确规定保辜期限,给加害行为人减 轻免除刑罚的机会,达到了减轻社会危害程度的目的。《唐宋“四等官”审判制度初探 》⑩一文对唐宋时期将司法官分为四等,各司其职、连判连署文案、承担连带责任的“ 四等官”制度进行了分析评价,认为这一制度是在同一审级内部的审判监督机制。对明 清产生了积极影响。
《<宋刑统>其书与宋代礼法》(11)一文认为《宋刑统》不是《唐律疏议》的简单翻版 。由《宋刑统》增加而《唐律》所无的文字推导出唐、宋礼法不同的结论。《宋<吏部 条法>考略》(12)一文认为从宋代《吏部条法》已具备了法典的性质。《两宋法律中的 田宅细故》(13)一文认为宋代立法和司法实践对财产问题是重视的。《宋代立嗣制度探 析》(14)一文认为立嗣在宋代形成制度,与浓厚的宗法家族观念、财产私有观念的增强 ,及立嗣之讼增多有关。《从民间争讼看宋朝社会》(15)一文认为从争讼来观察宋朝社 会,不难发现其时的社会利益调整呈现多元化趋势。争讼渐成人们利用法律维护自身权 益的一种手段。
此时期的《北魏法律的封建化进程》(16)和《五代时期的法典编订》(17)等文,起到 了对以往这一领域研究补白的作用。
(二)明清时期的法制史研究
《试论明代中国法学对周边国家的影响》(18)一文认为明代中国法学对周边国家的重 大影响,是继唐代以后的第二次高潮。《清代法律渊源考》(19)一文在研读清代判例汇编的基础上,对清代司法中适用的法律渊源进行了系统考察。认为不仅《大清律例》等正式法典在审判活动中得到严格遵守,而且成案、习惯法、情理、律学著作等也是司法官判案的重要依据。清代法律渊源表现形式的多元,在适用时又被锤炼成一元的规则体系。《试析大清律中例的地位和作用》(20)一文认为清代律例合编的法典编纂形式和“有例不用律”的规定,使清例地位提高,律地位降低。律例合编一度协调了律例矛盾,例对于律的补充、修改、废止作用也适应了统治需要。但也为贪官污吏徇私枉法留下空间。《<户部则例>与清代民事法律探源》(21)一文认为《户部则例》不仅是对《大清律例·户律》不足的及时修订补充,而且在司法实践中起到了法律根据的作用。《户部则例》是清代民事法律比较集中的制定法,大体代表了其时立法的成就与水平。《清代的犯罪存留养亲》(22)一文认为清朝将存留养亲制度发展出了一套完整的体系。
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注释:
④冉启斌:《殷都学刊》2001年第2期。
⑤蒲坚:《政法论坛》2001年第4期。
⑥李娜:《江苏公安专科学校学报》2001年第2期。
⑦金眉:《法学》2001年第11期。
⑧叶英萍:《海南大学学报(人文社会科学版)》2001第1期。
⑨张艳云:《检察实践》2001年第1期。
⑩童光政:《法学研究》2001年第1期。
(11)陈戍国:《湖南大学学报(社会科学版)》2001年第2期。
(12)刘笃才:《法学研究》2001年第1期。
(13)赵晓耕:《法学研究》2001年第2期。
(14)吕志兴:《现代法学》2001年第3期。
(15)雷家宏:《贵州师范大学学报(社会科学版)》,2001年第3期。
(16)魏崴:《文史杂谈》2001年第3期。
(17)侯雯:《首都师范大学学报》2001年第3期。
(18)何勤华:《比较法研究》2001年第1期。
(19)何勤华:《中国社会科学》2001年第2期。
(20)赫晓慧:《新乡师范高等专科学校学报》2001年第2期。
(21)张晋藩、林乾:《比较法研究》2001年第1期。
(22)吴建藩:《法学研究》2001年第5期。
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(三)清末至民国时期的法制史研究
《西方政法知识在中国的早期传播——以<东西洋考每日记传>为中心》⑤一文认为《 东西洋考每日记传》介绍各国基本状况、民主法制等,对中国有很大启蒙意义。《地方 督抚与清末法制变革》⑥一文认为地方督抚积极介入,成为推动与左右变法方向的中坚 力量。他们的保守立场表明旧体制与传统意识的强大惰性,而且也从一个侧面反映了清 末变法的症结所在,并对当今的法制建设有所启迪。《论清朝末年法制变革模式》⑦一 文认为在晚清法律改革中,出现“中律为本、西律为体”的张之洞模式和“折冲樽俎、 模范列强”的沈家本模式。从宏观上看,沈家本模式代表了中国法律发展演进的主流方 向,而张之洞模式正视并充分估量法制变革的难点与阻力,主张以渐进方式逐步推进法 制变革,实为上策。《清末新政中法官(审判人员)的选用》⑧一文认为法官人选由最初 强调经验的重要性到考试合格方准任用的演变过程,反映了法官选取标准不断提高的思 路,也影响了司法审判制度改革的成效。《试论清末修律与中国法制现代化》⑨和《从 清末修律的局限性看中国对西方法律的借鉴》⑩二文对清末修律的局限性进行了分析, 并探讨当前我国的法治建设对西方法律的借鉴及对中国传统法律的继承问题。《<万国 公法>与清末国际法》(11)一文认为《万国公法》促进了清末国际法学的产生。《中国 近代民商法的嚆矢——清末移植外国民商法述评》(12)一文认为通过翻译外国民商法典 、编译论著、仿效立法以及建立西式法律教育,有利于民商法学和私法观念的形成。
民国时期法制史的研究更加深入。《法律移植中法律制度与法律文化的互动——辛亥 革命时期法制建设的启示》(13)一文认为法律制度需要法律文化的支持,同时法律制度 可以改变法律文化,使之与其和谐一致。《中国第一部近代宪法——<鄂州约法>》(14) 一文认为该法是中国历史上第一个资产阶级近代民权宪法草案,它的人民立宪思想、民 主立宪程序和突出的人权法案内容为中国近代立宪主义树立了样板,居于开创性历史地 位。《略论民事习惯在民初司法中的作用》(15)一文从民事习惯成为重要法律渊源的必 然、发挥作用的机制、在司法中的实效三个方面,对民事习惯的作用加以讨论。认为民 国初年是民事法律从传统走向近代化的过渡时期。由于民法典尚未颁布,不得不把民间惯行之民事习惯输入司法领域以济制定法之穷。民事习惯作为重要法律渊源正式进入司法领域,在民事法律现代化初期起到了极为复杂的作用。《中国近代判例制度及其特征》(16)一文认为民国初期的判例制度在文本题材、汇编体例与适用方法上和英美法系与大陆法系都不同。它完全依附于成文法,有明显的成文法趋向,且仅具事实上的效力而不具法律上的效力,这是对明清条例制度的回归。《试析民国北京政府时期的法制建设》(17)一文认为民国北京政府时期对国家政治法律现代化进程有一定促进作用。《从银行立法看30年代国民政府与沪银行业关系》(18)一文认为这一时期金融业务的开展乃至金融体系的构架,都离不开法制手段。《论1944年国民党政府<专利法>》(19)一文认为该法在特定历史条件下的颁布,促进了旧中国工业的发展和结构的调整。
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注释:
⑤王健:《法律科学》2001年第3期。
⑥王霞:《人文杂志》2001年第4期。
⑦王霞:《陕西师范大学学报》2001年第2期。
⑧肖军:《宜宾师范高等专科学校学报》2001年第2期。
⑨黄艳:《河南商业高等专科学校校报》2001年第2期。
⑩傅建奇:《甘肃政法学院学报》2001年总第56期。
(11)何勤华:《法学研究》2001年第5期。
(12)李秀清:《法商研究》2001年第6期。
(13)李静:《当代法学》2001年第9期。
(14)费春:《现代法学》2001年第1期。
(15)张生:《人文杂志》2001年第4期。
(16)武乾:《现代法学》2001年第2期。
(17)许克江、马烈:《江苏教育学院学报(社会科学版)》,2001年第1期。
(18)吴景平:《史学月刊》2001年第2期。
(19)王霄燕:《科学技术与辩证法》2001年第3期。
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革命根据地时期的法制史研究主要集中于苏区和新中国法制史的研究上。《苏区司法 制度探析》⑤一文和《中央苏区经济法律制度体系初探》⑥一文对苏区法制作了系统评 述。《新中国建立前中国共产党的法律探索》⑦一文认为中国共产党不断进行的法律实 践、探索为新中国法制建设积累了经验、奠定了基础。《新中国法制史:21世纪一个亟 待开拓的中法史研究领域》⑧一文指出研究新中国法制史,要改变传统的研究方法,引 进新方法。
相关文章还有,《旧桂系时期广西审判制度述评》⑨,《旧上海的美国法院、法官与 律师》⑩和《近代外国在华法庭述论》(11);《历史的“补白”——读杨木生<中央苏 区法制建设>》(12)、《中国共产党开创了社会主义中华法系的新纪元》、《董必武在 第一次国共合作时期对创建革命法律的新建树》(13)等。
(四)关于法制通史的研究
在过去一年中中国法制通史的研究涉及以下主要内容:《科举制的廉政效应》(14)一 文认为科举制度较彻底地消除了选官任官方面的世袭特权,对古代廉政建设产生了巨大 影响。《中国古代排除犯罪性事由的法律规定》(15)一文认为我国古代法律虽没有排除 违法性事由的概念,但各朝立法都有排除犯罪性事由的规定,发展到清朝更有明文规定 。《封建家长制及族权浅析》(16)和《族刑浅论》(17)二文认为族刑于公元前746年正 式定为刑罚,由于它与古代以家族为本位的社会结构息息相关,是封建社会“一荣俱荣 、一损俱损”的家族制度在刑罚上的体现,又由于它具有极强的威慑作用,比单纯处罚 犯罪者更能达到威吓的目的。使其一直延续下来。《罪刑法定在中国封建时代的命运》 (18)一文认为封建社会既无规范意义上和制度层面的罪刑法定,也无观念层面和思想层 面的罪刑法定。《中国古代的法律体系与法典体例——张晋藩教授“诸法并存,民刑有 分”理论述评》(19)一文认为传统的“诸法合体、民刑不分”的观点易造成中国古代没 有民法的片面认识,认为法典采混合编纂还是单独编纂仅是立法技术问题,传统民事规 范虽有泛刑罚化特征,但仍存在民事性质的规范。《中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展》(20)一文认为中国侵权行为法的百年历史经历了古代、近代、20世纪后的现代侵权行为法三个历史阶段。《我国古代的直诉制度及其对当今社会的影响》(21)一文认为该制度有其当时的合理性,对社会有一定积极作用。而今受直诉制度影响的一些现象对社会产生的是消极影响。《浅析中国古代容隐制度的伦理基础》(22)一文分析了此制度产生的自然伦理和政治伦理的基础,肯定其存在的合理性,同时探讨了该制度对中国法律观和人权观的影响。《论我国古代传统的司法调解制度》(23)一文认为传统调解制度是古代实现“无讼”理想境界的一种司法制度。对当今调解制度有借鉴意义。
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注释:
⑤杨木生:《江西公安专科学校学报》2001年第2期。
⑥黄银生:《福州党校学报》2001年第3期。
⑦付子堂、胡仁智:《学习与探索》2001年第4期。
⑧陈鹏生、王立民:《法学》2001年第2期。
⑨邓智旺:《南宁师范高等专科学校校报》2001年第1期。
⑩张新:《档案与史学》2001年第3期。
(11)潘家德:《四川师范学院学报(哲学社会科学版)》2001年第2期。
(12)黄瑞生:《江西社会科学》2001年第6期。
(13)张希坡:《法学家》2001年第4期;《董必武法学思想研究文集》,人民法院出版 社2001年版。
(14)屈超立:《政法论坛》2001年第5期。
(15)孙晓慧:《江苏公安专科学校学报》2001年第3期。
(16)商立刚、王璐:《天津电大学报》2001年第3期。
(17)刘艳丽:《岱宗学刊》2001年第2期。
(18)李可:《江苏公安专科学校学报》2001年第3期。
(19)顾元:《政法论坛》2001年第3期。
(20)杨立新:《国家检察官学院学报》2001年第1期。
(21)李玉华:《政治与法律》2001年第1期。
(22)张艳:《西南民族学院学报》2001年第4期。
(23)梁凤荣:《河南大学学报》2001年第4期。
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(五)关于法制史研究方法与法学教育史、民族法律史的研究
关于法制史研究方法是本年度热点问题之一。《关于中国法律史研究的几点省思》⑤ 一文从中国法律史研究的现状出发,对研究方法问题进行检讨。认为要注重史料的客观 性、真实性和确定性,在考证和解释相结合的前提下,做到理论和史料相互关联。《制 作中国法律史正史、档案与文学——关于历史哲学与方法的思考》⑥一文以中国古代“ 判牍”为范围,对正史、档案、文学三者之间的关联意义作分析解释。《中国法制史研 究世纪回眸》⑦一文对中国法制史20世纪的研究状况分五个时期进行了综述,考察了研 究指导思想、研究方法、学科体系的沿革,对该时期的主要研究成果和各种新观点、新 方法、新视角进行了析述,并对关涉中国法制史的重要考古成果作了简述。《中国法制 史教学探析》⑧一文认为应在教学实践中,以启发式取代灌输式,采用提问、讨论式等 使学生由被动接受转向主动参与。
《简析中国古代法律教育的功利性》⑨一文以史代论,得出古代法律教育完全依附政 治丧失独立地位的功利性特征,并进一步分析功利性的成因,认为这与古代法律的卑微 地位有直接关系。《晚清赴日法政留学生与中国早期法制近代化》⑩一文说明了由于他 们的赴日学习,使法律与政治紧密联系,并大量通过日本法借鉴西式法律以及造成法律 的功利性趋向。《中国近代法律教育探析》(11)一文认为清末民初是法律教育从古代东 方型向近代西方型转型的重要时期。《清末法律教育的特点》(12)一文认为清末法律教 育是我国近代法学教育的起始。它带有浓厚的政治色彩,以培养使用人才为急任,重实 用、轻理论,具有政治性、实用性、盲目性和多样性的特点。相关文章还有《晚清社会 转型中的教育改革立法刍议》(13)《清末民初法律教育的特点及其成因》(14)等。
《试论清代蒙古地区的司法制度》(15)一文认为清朝在保证国家司法权统一的前提下 ,对蒙古地区实行因地制宜、因俗制宜、因族制宜及民族歧视特点;注意协调蒙古律例 与内地律例之间的关系,逐渐出现内地化倾向。《回疆法文化与大清法文化的冲突整合 》一文对学界颇有争议的法文化概念作了界定,揭示了不同法文化之间的包容性和互补 性。《冲突与互动——论中国古代国家制定法与民族习惯法之关系》(16)一文认为中国 历史上某些朝代在处理国家制定法与民族习惯法时颇有建树为现在的民族法制建设提供 了经验。
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注释:
⑤徐忠明:《现代法学》2001年第1期。
⑥徐忠明:《学术研究》2001年第6期。
⑦陈晓枫、柳正权:《法学评论》2001年第2期。
⑧周子良:《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期。
⑨李盛、卫秀红:《海淀走读大学学报》2001年第2期。
⑩丁相顺:《中外法学》2001年第5期。
(11)宋方青:《中国法学》2001年第5期。
(12)周少元:《法商研究》2001年第1期。
(13)胡仁智:《现代法学》2001年第4期。
(14)尹斌:《洛阳工学院学报(社会科学版)》2001年第3期。
(15)杨选第:《内蒙古社会科学》2001年第4期。
(16)杨华双:《西南民族学院学报》2001年第4期。
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二、关于中国法律思想史的研究
(一)先秦法律思想史研究
这一时期的法律思想史研究主要集中在对诸子百家思想的研究上。《中国传统法律思 想的研究范式——以先秦儒家的礼法思想为例》①一文运用马克斯·韦伯的“理想类型 ”与维特根斯坦的“家族类似”,对休谟的“事实判断”与“价值判断”的划分进行了 扩展研究,以先秦儒家的礼法思想为例证,提出了中国传统法律思想研究范式的两种“ 理想类型”:还原与解释、推展与原创。从而深化思想的研究,推动思想的创造。《< 论语>的法思想分析》②一文从法的视角出发,论述了《论语》法思想的核心、主旨、 司法观以及诉讼观。《浅析<论语>中孔子的法律思想》③一文分析了散见于《论语》中 的孔子法律思想,并将其归纳为民本论、礼治论和人治论三个方面。《儒家反酷刑的理 论与实践》④一文认为反酷刑思想是建立在儒家“民本”和“仁义”思想之上的,对中 国社会发展起到了积极作用。《儒家的民本思想及其法律文化价值述评》⑤一文认为民 本思想是儒家传统文化中的一个重要概念,对古代社会政治与法律的发展产生了深远的 影响。与今日的民主政治不可同日而语。《荀子政法思想简析》⑥一文认为荀子在批判 继承儒家王道礼治思想基础上,为即将到来的秦汉大一统时代作了理论准备。《仁政理 想与礼法并施的冲突和融合——孟子和荀子刑法思想比较》⑦一文对孟子和荀子的性恶 和性善的观点冲突、仁政与礼法并施的冲突进行分析,认为孟子的思想仅是一种理想状 态,而荀子的思想则较合理、影响更深远。《“性善论”对中国法治的若干消极影响》 ⑧一文认为传统“性善论”导致中国人长期以来崇拜权力而忽视权力制约,使以防止国 家公共权力滥用为宗旨的现代公法无从发展;不利于现代程序法、证据法的建立与健全 ;压制了现代民法在中国的培育。《中国古代主流信仰的演变与相关法律思想》一文⑨ 考察了中国古代主流信仰的演变与法律思想的发展。通过论述畏苍天敬祖先、神权法思 想的确立,诸子百家争鸣、信仰众说纷纭,统一由表及里、万事一断于法,儒家正统主 导、宗教传统缺乏四个阶段揭示了两者的关系。
(二)秦汉至明清的法律思想史研究
《论萧何的政治功绩和法律成就》⑩一文认为萧何的政治功绩是助刘邦一统中国,其 法律成就是定《九章律》。《浅析“原心论罪”》(11)一文分析了中国法律传统中“原 情定罪、原心定罪”的法律心理和法律原则的形成,并指出它作为一种价值趋向对于法 律实践的影响。《帛书<易传>与帛书<德行>中的犯罪预防思想》(12)一文认为帛书中具 有丰富的犯罪预防思想,道德、法律教育与道德修养是预防犯罪的重要手段。《浅析晋 代张斐律学成就》(13)一文认为张斐以其高深而独到的律学见地积极影响当时司法审判 以及后世的律学和审判活动,他的法哲学观点从抽象的高度阐释法律的原理和运作,他 的刑法概念理论和刑法定义具有较高的逻辑性和科学含量,他的司法审判理论具有相对 的科学性。《<唐律>中的孝治思想》(14)一文认为孝治思想是《唐律》的指导核心和根 本依据。《宋代唯物主义法学家胡颖事迹著述与思想考述》(15)一文介绍了胡颖所积累的行政及司法审判经验和系统的政治、法学思想。《中国古代县治与官箴思想——以<钦颁州县事宜>为例》(16)一文认为《钦颁州县事宜》总结了历代官箴文化,为州县官提供了“治谱”。《黄宗羲民主法制思想评断》(17)一文认为他对君与民的关系重新阐述,以平等为武器批判君主专制,提出限制君权、君臣共治的模式。
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注释:
①任强:《现代法学》2001年第1期。
②唐颖玉:《南昌职业技术师范学院学报》2001年第1期。
③卓洪涛、杨化忠:《河南政法管理干部学院学报》2001年第2期。
④俞荣根:《现代法学》2001年第5期。
⑤萧光辉:《上海市政法管理干部学院学报》2001年第1期。
⑥田海舰:《河北大学学报》2001年第2期。
⑦刘柱彬:《法学评论》2001年第3期。
⑧郝铁川:《法学评论》2001年第2期。
⑨吕艳利:《现代法学》2001年第1期。
⑩华友根:《政治与法律》2001年第6期。
(11)赵波:《安阳师范学院学报》2001年第6期。
(12)崔永东:《政法论坛》2001年第2期。
(13)孙英伟:《湖南政法管理干部学院学报》2001年第4期。
(14)商爱玲:《锦州师范学院学报》2001年第3期。
(15)万里:《长沙电力学院学报(社会科学版)》2001年第3期。
(16)周少元、韩秀桃:《政法论坛》2001年第2期。
(17)刘新:《法学家》2001年第2期。
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(三)清末、民国时期及新中国时期的法律思想史研究
《清末礼法之争及其法哲学解析》④一文认为礼教派冥顽不化、抱残守缺。而法理派 虽然荡涤了数千年传承的传统法律文化,但却走上了彻底废弃传统的道路,造成中国近 现代社会法文化中独有的二元现象。《袁世凯与清末法律近代化》⑤一文认为袁世凯的 作用主要表现在培养、提拔和重用新式法律人才,积极促成清预备立宪,改革和完善近 代司法制度等方面。《从<论故杀>看沈家本法学研究方法》⑥一文认为沈家本的方法既 有对传统律学的继承和发展,又有对近代西方法学研究方法的引进与吸收。《“变法” 之中的“法变”——试论清末法律变革的思想论争》⑦一文对《新刑律草案》中的思想 争论进行了探讨。《梁启超与近代法理学的主题和特征》⑧一文认为梁启超对中国近代 法理学的形成贡献巨大,他对法的概念与本质、法律与法理的关系、法治主义与法治精 神、自治和法治等一系列问题进行了研究。但他重西说不重创造、重启蒙救亡不重学术 探索。《孙中山地方自治思想研究》⑨一文认为孙中山地方自治思想包括:以县为地方 自治单位,地方自治应办之事根据法律规定分六部分,实行自治的人要经过训练并且考 试合格。
三、关于传统法律文化与比较法律文化研究
《寻找最初的德——对先秦德观念形成的发文化考察》⑩一文考据了先秦德的产生, 认为德自商产生,被西周赋予普遍的道德含义,产生“以德配天”观念,春秋末期创制 德治理论。《论影响中国古代法的道德因素》(11)一文以法与道德的一般联系为线索, 深入总结了其对古代法律的影响,并对其危害性进行了分析。《法律:民族精神与现代 化》(12)一文认为法制现代化是“不得不然”,但有其自身特点,并提出了“求于视事 言理中个别处理,酌情化解”的方法。《简论中国传统法律文化》(13)一文认为中国传 统法律文化具有以下局限性:国家本位主义阻碍了社会主体对法的精神的认识;重具体 轻抽象、重人治轻法治的传统阻碍了法律文化的发展;“礼”成为代替法律调整社会关 系各方面的工具;天理和谐是中国法律制度的灵魂;儒家的“仁义”、“中庸”、“义 利”等道德观抑制了法律文化的发展。《无讼:中国传统法律文化的价值取向》(14)一 文认为无讼产生的原因是:天道和谐的宇宙观、法即刑的法律观、家国一体的社会结构 、片面追求秩序与稳定的政治思想、司法腐败的反作用等。《论中国传统法律形式在现 代的存留与限度》(15)一文分析这种存留的时代限度,揭示中国传统法律形式向现代法 律形式转型的契机与动力,以达到对中国法律形式现代化可行性途径的探索。《中国传统宗法家族观念在当代的表现及影响》(16)一文认为传统宗法观念只有大家族自我改造与地方政权协调相结合,保持安定的社会环境,才能趋利避害。《中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展及其命运》(17)一文认为法的情理基础,仍被视为衡量法律的标尺之一,旧传统没有终结,所需要的只是创造性的转化。《南京临时政府与南京国民政府法制模式分析论纲——兼谈法律文化的传统与现代性问题》(18)一文认为文化有不可选择的一面,法律现代化需要传统与现代的濡化。传统法律文化既是包袱、又是财富。《在民间法和国家法之外——黄宗智“第三领域”概念辨析》(19)一文认为引入新制度经济学的研究方法,“第三领域”不是一种同国家社会对等的组织实体,而是一种“降低生活中的不确定性、满足人们需要的制度安排(规则)”。
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注释:
④李晓明:《河北法学》2001年第4期。
⑤楚双志:《辽宁教育学院学报》2001年第7期。
⑥周少元、戴家巨:《法律与社会发展》2001年第1期。
⑦里赞:《中外法学》2001年第5期。
⑧范忠信:《法学评论》2001年第4期。
⑨唐卫国:《河北法学》2001年第6期。
⑩武树臣:《法学研究》2001年第2期。
(11)吴春雷、王仑:《甘肃政法学院学报》2001年总57期。
(12)许章润:《中外法学》2001年第5期。
(13)蔡玉霞:《政法论丛》2001年第1期。
(14)任志安:《政治与法律》2001年第1期。
(15)王瑞军、庄林冲:《江苏社会科学》2001年第3期。
(16)袁兆春:《河北法学》2001年第5期。
(17)霍存福:《法制与社会发展》2001年第3期。
(18)栾爽:《政法论丛》2001年第1期。
(19)侯龙龙:《中外法学》2001年第3期。
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《<人权宣言>与<大清律例>之比较》⑤一文通过比较分析两者,说明它们对历史发展 进程起到的迥然不同的作用。《讼师和律师:中国司法传统的差异及其意义——立足中 英12、13世纪的考察》⑥一文认为讼师在宋代具有积极作用,他增强了诉讼当事人追求 财产的个人意识、使司法传统从人伦理性向知识理性变迁、使司法判决更多的关注财产 利益、使宋代司法实践知识更趋成熟。然而由于文化背景、价值观、诉讼权力结构以及 诉讼机制的不同,中国讼师始终未得到合法的法律地位,讼师制度走向衰落。
四、关于台湾法的研究
2001年的台湾法研究主要集中于部门法学研究方面。《从国际法上认识台湾属于中国 》⑦一文认为国际法上的主权有不可分割性,中国政府目前未对台湾实际行使领土主权 的事实绝不意味着台湾拥有部分主权、绝不意味着中国政府没有国际法上的权利或没有 力量来实现中国的统一。《台湾地区刑法典分则的特点及其完善趋势》一文认为其呈现 出大陆法系、具有封建法制痕迹、稳定有余而发展不足的特点。从台湾刑法典修改研拟 中,可大致了解其修改发展趋势。《中国台湾地区之单行刑法要论》⑧一文认为由于绝 大多数单行刑法仅为应一时之需,而极少照顾到刑事法律体系的严谨、稳定、协调性, 形成实际的立法与司法负面效应,有损立法与司法威信。《简论台湾地区附属刑法》⑨ 一文认为附属刑法在海峡两岸的刑事立法中都居于重要的地位,但两地在立法模式和确 立的法律规范的侧重点以及学界的认识略有不同。《海峡两岸收养制度比较研究》⑩一 文认为鉴于海峡两岸民事交往的频繁、收养意向的增加,探讨两岸收养制度的异同,找 寻解决两岸收养冲突的方法,将具有现实意义。
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注释:
⑤辛桂琴:《安阳师范学院学报》2001年第4期。
⑥陈景良:《中国法学》2001年第3期。
⑦于永成:《辽宁师范大学学报(社会科学版)》2001年第1期。
⑧赵秉志、于志刚:《湖南省政法管理干部学院学报》2001年第2、1期。
⑨于志刚:《云南法学》2001年第2期。
⑩王歌雅、郭砾:《黑龙江社会科学》2001年第3期。
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