环保主体互动法制保障论，本文主要内容关键词为：互动论文,法制论文,主体论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.6 文献标识码：A 文章编号：1008－7095(2012)01－0005－18
一般认为，环境法的功能是调整因开发、利用和保护环境和资源而产生的社会关系。人们通常将这种社会关系称为环境法律关系。由人类开发、利用和保护环境和资源的活动的多样性和复杂性所决定，环境法律关系必然是多样的和复杂的。因此，人们对纷繁复杂的环境法律关系从不同的角度做出分类。就本文的目的而言，笔者按照时间纬度，将环境法律关系分为两类。一类是“微观的”和“事后的”环境法律关系。例如，在涉及人们环境权利的诉讼中，环境法的调整限于诉讼当事方的权利义务关系。这是一种“微观的”和“事后的”调整。另一类是“宏观的”和“事前的”环境法律关系。其中一个重大问题是界定各种主体在环保事业中的法律地位并对它们之间的良性有效互动提供制度保障。相对于“微观的”和“事后的”调整而言，“宏观的”和“事前的”调整功能具有基础性，因而更加重要。
法律对于环保事业主体良性互动关系的保障程度，是衡量一个国家的环保事业和环境法制发展水平的重要指标。在研究《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环保法》)修改过程中，笔者领悟到，作为“环保事业基础法”，《环保法》的一项特殊功能是为环保事业主体之间的良性有效互动提供保障。①笔者及其研究组据此起草并向国家有关部门提交了一份《中华人民共和国环境保护法修订建议稿》(以下简称《建议稿》)。《建议稿》试图弥补现行环境法律的缺陷，侧重于有关宏观的、“事前的”、基础性的环境法律关系，为政府、企业和“第三方主体”②之间的良性有效互动做出了一系列制度设计。这些制度设计不仅服务于《环保法》修改工作，更重要的是，它们体现了一个新的、十分有意义的研究视角和研究方法——从环保事业主体互动关系的角度考察环境法制建设状况。本文结合《建议稿》，对这个方法和相关的制度设计做出理论阐述，以期抛砖引玉，引起同仁对这类问题的更多研究和讨论。为方便读者阅读，特将《建议稿》条文目录作为附件附于本文之后。
一、环保事业主体互动关系的概念
环保事业主体互动关系指的是环保事业的参加者因开发、利用或保护环境而发生的相互作用、相互影响的状态。这种相互作用、相互影响的状态是一种社会关系。由于环保事业主体互动关系涉及的是人类与其赖以生存的物质基础——环境——之间的关系，事关人类与自然能否长期和谐共处的重大问题，因而它是一个至关重要的社会关系。人类之所以兴办环保事业，就是为了解决这个人与自然和谐共处的大问题。当环保事业主体互动关系处于法律的调整之下时，这种互动关系就是环境法律关系。在法律的调整下，环保事业主体就是环境法律关系的主体。从空间上看，环保事业有国内的和国际的两个层次。本文所论述的，是国内环保事业主体的互动关系。
环保事业主体互动关系可以用以下等边三角形模型来表达(见图1)。
图1 环保主体互动等边三角形模型
如图1所示，从互动关系的角度看，环保事业主体主要有四类，即管制者、被管制者、监督者和被监督者。管制是只能由政府即行政机关承担的职能，因而管制者只能是政府。政府主要通过执行环境保护法律和环境政策来进行环境管制。被管制者，又称为管理相对人，指的是根据环境保护法律和政策的要求，承担环境保护义务的自然人、法人和其他组织，其中主要的是企业。监督者指的是依法享有对政府和被管制者的影响环境的行为进行监督的权利的主体，包括立法机关、检察机关、法院、公众、公民团体等除管制者和被管制者以外的所有“第三方主体”。被监督者指的是政府和企业等环境污染者和生态破坏者。
在环保事业的三大主体之间存在着两种互动关系，即管制者与被管制者之间的管制与被管制关系(即关于管制的互动，以下简称“管制关系”)、监督者与被监督者之间的监督与被监督关系(即关于监督的互动，以下简称“监督关系”)。这两种、三条互动关系构成图1模型中等边三角形的三条边。三大主体围绕环境问题发生互动。没有这种互动关系，就没有环保事业。
从互动的结果看，环保事业主体互动关系包括良性关系和恶性关系两种。良性互动关系指的是环保事业各个主体都有效发挥自己的作用，共同促进环境保护事业的进步的状况。良性互动关系可以用图1中的等边三角形来表示。在数学上，等边三角形的特点是均衡和稳定。等边三角形均衡和稳定的原因在于它的结构。从结构上看，它具有相等长度的三条边和相同角度的三个内角(都是60度)。这种结构能够均衡地传递和支撑一定程度的内外压力，保持形状不变。假如有任何一条边的长度或一个内角的角度不同于其他边或内角的数值，这个等边三角形的均衡性和稳定性就遭到破坏。因此，在符合等边三角形的条件的情况下，即三方主体既不缺位也不越位，它们之间的两对互动关系的力度都恰到好处的情况下，环保事业主体之间构成一个总体均衡、稳定的互动关系。在良性的互动关系中，管制者有效地行使管制的权力，被管制者接受管制，依法约束自己可能对环境带来不利影响的行为；监督者依法有效地对管制者和被管制者进行监督，促使它们依法办事；三类主体方向和目标一致，共同为环保事业做出自己应有的贡献。
环保事业主体间的恶性互动关系指的是由于环保事业主体功能缺位或主体之间存在严重的负激励，使环保事业停滞甚至倒退的状况。例如，由于政府管制缺位或管制不力，企业等被管制者大肆向公共环境排放污染物，通过规避治理污染的成本来换取其产品的价格竞争力，以牺牲环境和资源的方式谋求一己之私利。再如，由于公众和社会对政府和企业监督不力，致使政府在环境与发展问题上决策失误，环保履职不力，企业违反环保法律却不能问责和追究。这种不良情况如不纠正，会出现恶性循环，以至于积重难返。
二、我国环保事业的主体及其互动关系
(一)我国环保事业的主体
按在环保事业中的地位和作用划分，我国环保事业主体有三个，分别是“管制者兼被监督者(政府)”、“被管制者兼被监督者(企业等)”和“监督者(第三方主体)”。在图1“等边三角形模型”中，它们分别处于三角形的三个角上。
其中，管制者只有一个，就是政府。政府是唯一的环境管制主体，依法享有对被管制者发布行政命令和采取行政强制措施的权力。政府同时又是被监督者，在进行环境管制的同时，要接受监督者即“第三方主体”的监督。
被管制者也只有一个，就是依法受到管制的引起环境污染和生态破坏的“人”，主要是各类企业，包括个体企业和自然人。他们同时又是被监督者，在接受政府环境管制的同时，接受监督者即“第三方主体”的监督。
监督者，我称之为“第三方主体”，指的是“国家权力机关、国家检察机关、国家审判机关和公民、法人(包括在不因从事排污和资源开发行为而处于被监管者地位时的企事业单位个体工商业者)和其他组织。”[1]“第三方主体”是相对于管制者和被管制者而言的，它的职能是依法对管制者和被管制者遵守环保事业的规则即环境法律的情况进行监督。
(二)我国环保事业主体间的互动关系
上述三个主体在环保事业形成“三对”、“两种”互动关系。“三对”关系是从关系主体来看的，指的是由政府与企业为一对，第三方主体与政府为一对，第三方主体与企业为另一对构成的三对关系。“两种”关系是从关系内容来看的，指的是管制和监督两种关系。
关系的内容决定关系的参与者。本文的“管制”，指的是政府出于维护公共利益的目的，依法对市场主体和其他主体的行为的直接干预和间接干预。管制的方式是执行法律和行政规章。在环保事业中，管制表现为政府对被管制者执行环保法律和规章的行政行为。管制关系的内容决定了其主体是作为管制者的政府和作为被管制者的企业等环境污染者和生态破坏者。本文所说“监督”指的是由享有监督权的法律主体依法对被监督者的检查和督促。在环保事业中，这种监督的途径比较多，可依监督来自行政机关外部或内部，分为外部监督和内部监督两大类。外部监督主要有国家权力机关即各级人民代表大会及其常务委员会、国家检察机关、国家审判机关、公民和公民团体、企业的监督。③监督关系的内容决定监督关系的主体是监督者(第三方主体)和被监督者(政府和企业等)。本文所说的监督是外部监督，所以监督关系的主体是第三方主体、政府和企业等引起环境污染或生态破坏的主体。在这三个主体中，作为监督者，第三方主体一方面对政府的环境管制和其他有关环境的行为(例如政府的地方产业规划、招商引资计划、建设项目审批等)进行监督，另一方面当对企业等引起环境污染或生态破坏的主体进行监督。
三、环保事业主体互动关系的外国经验与教训
发达国家的工业化和现代化过程中积累了大量环保主体互动关系方面的经验和教训。仅从笔者早年所著《美国环境法概论》一书中就可以找到很多例子。
(一)良性有效互动的外国经验
环保事业主体形成良性有效互动是发达国家防治国内环境污染和生态破坏取得成功的一条重要历史经验。美国环保事业的历史在这方面提供了丰富的例证。《美国环境法概论》一书对此有所记载和评论。
美国环保事业发展的“黄金时期”是20世纪70年代。在那个时期，环保事业的三大主体——政府④、企业和公众之间有着良性有效的互动。让我们先看公众这个主体。公众这个主体的作用，在1970年4月22日爆发的“地球日”纪念活动中体现得最为明显。据估计，参加“地球日”第一天活动的人“至少有2000万人”。[2]31笔者曾根据美国《会社大全》(1987年版)对美国环保团体的发展情况做过统计。据统计，从20世纪60年代初到1983年的23年间，美国诞生并保持了85个全国性常设公民环保团体。而从19世纪90年代初到20世纪70年代末的80年里，美国总共才诞生并保持了11个此类公民环保团体。在《会社大全》记载了成员数的57个全国性环保团体中，成员数在5 000人以上的有13个；成员数在10 000人以上的有9个。当时，这57个团体共有成员850 000人。[2]37－38“如此众多的公民环保团体，或把一个街区或小镇的居民组织起来，或把一座城市、一个州、几个州、甚至全国的公民组织起来，形成一股强大的力量，推动环保事业的发展。”[2]38美国的公民环保团体，虽然其宗旨和成员各不相同，但它们在环保事业中所起的基本作用主要是以下五类，即自救、环境诉讼、环境宣传教育、环境咨询服务和环境立法院外活动。[2]38－40总起来看，在20世纪70年代，美国公众分别对政府和企业形成巨大的政治压力，迫使它们重视环境危机。对政府，他们敦促并监督其担负起环境保护公共职能，对企业进行环境管制；对企业，他们监督其生产，抵制其污染环境的行为。
再看政府这个主体。在公众强大的环保呼声和压力面前，美国的政府，包括其立法、行政和司法三大部门都对环保事业做出了“全面、系统而强烈”的反应。[2]48立法部门即国会首先制定了颇具创意的《国家环境政策法》(NEPA)，对有关环境的联邦政府行为加以规范和制约；然后制定了一大批关于防治环境污染和生态破坏的法律，对企业进行环境管制。行政部门为保证环境保护类法律的实施进行了改组，将《国家环境政策法》所宣布的新的政府公共职能——环境保护职能在联邦政府机构中进行了分配，并设立了专门的联邦环境保护局(EPA)。行政部门最重要的一项改革，是落实《国家环境政策法》的规定，改革行政决策程序，对行政决策实行环境影响评价制度。司法部门的反应主要是审理环境诉讼、解释环境法规和对行政行为开展司法审查。司法部门成为公民环境权益和国家环境管理的坚强后盾。
最后看企业这个主体。在美国环保事业中，企业的地位主要是被管制者。环境保护类法律如《清洁空气法》、《清洁水法》，《固体废物处置法》等，无不以对企业影响环境的行为建立管制为宗旨。主要的管制措施有污染物排放标准、污染物排放达标计划、空气质量控制区、环境保护行政处罚措施等。除了面对政府环境管制以外，企业还面对公众的监督。在政府和公众的监督下，美国企业不断调整产业结构，更新生产技术，减少生产过程中污染物的排放，对环境质量的改善做出了很大的贡献。⑤
我很早以前翻译的《难逃幽灵城——震惊世界的化学污染悲剧》一书，忠实地记录了美国纽约州尼亚加拉瀑布县的公民环保团体“洛夫水道(Love Canal)户主协会”为拯救其成员于有毒化学品污染之苦海而同州和联邦政府的艰苦博弈。洛夫水道(又称为“罗浮水道”)的故事就是一个关于美国环保事业主体互动关系的故事。该故事的主人公洛夫水道户主协会会长洛伊斯·吉布斯女士在书中说：“洛夫水道是一个揭示政府如何处理的故事，也是一个叙述我们——普通美国公民——怎样通过坚韧不拔的努力使政府听取我们的意见，从而支配自己命运的故事。”[3]10通过为期10年的博弈，环保事业的三方主体——政府、企业和公众最终形成了良性互动的关系：居民为自救而请愿并施压于政府，政府加强对污染者的管制并采取措施帮助污染受害者，企业依法承担治理污染的责任，居民对政府和企业遵守环境法律的情况给予持续的监督。
总起来看，在20世纪70年代，美国环保事业形成了一个三方主体良性有效互动的格局。从图1所示“环保主体互动等边三角形模型”的角度来观察，可以看到这个时期美国环保事业主体互动关系中的管制关系和监督关系得以建立并运转良好。政府、企业和公众，犹如三匹骏马，共同有力地拉动环境保护这个“马车”前进。正是因为美国环保事业在20世纪70年代所取得的骄人业绩，美国成为当时全球环保运动的领袖，美国环境法也成为各国环境法制建设的一个榜样。当然，除美国以外，自20世纪70年代以来，环保事业主体良性有效互动的例子还可以在欧洲和日本等国找到。
(二)恶性互动的外国教训
在外国也有由于环保主体恶性互动，以至于环保事业出现停滞的情况。例如，在20世纪80年代当罗纳德·里根担任美国总统的时候，就出现了这种情况。据记载，“……自1981年罗纳德·里根接任总统后，美国环境法的实施遇到了来自法的主要执行者——美国总统和联邦环保局的消极对待。……在里根总统执政的8年里，联邦环保局的工作被大为削弱。里根执政之初，面对严重的经济衰退和巨大的财政赤字，采取牺牲环境利益换取经济复苏的政策。为实现分权(decentralization)和削减赤字的主张，里根对联邦环保局采取紧缩政策。他任命在环境保护问题上态度很消极的安妮·高瑟琪为联邦环保局长。高瑟琪在联邦环保局忠实地执行里根的主张。她压缩编制，裁减人员，压缩环保项目，使联邦环保局几乎瘫痪。里根把前任卡特总统拨给环境项目的140亿美元行政预算削减近20亿美元，把环保局经费削减74％，把环境质量委员会的经费削减72％。从1981年到1984年，联邦环保局的开支数额由52.42亿美元降至40.76亿美元。里根的联邦环保局实施环境法规不力的一个突出例子是它在实施《固体废物处置法》方面的拖延；联邦环保局制定的陆地固体废物处置设施条例和标准不仅大大落后于法律规定的时间，而且是迫于环境诉讼和国会的压力才制定的。”[2]180－181在1991年，美国波士顿大学的彼得·C.依格从“体制的限制(institutional limits)”，“机构的限制(organizational limits)”和“场合的限制(situational limits)”三个层次上揭露了美国环境法在控制污染，保护环境方面的局限性。[2]182－185他认为，在政治体制、行政体制和执法场合都存在对于政府严格执行环境保护法律的限制。他的这个分析，可以看作是对里根时期美国环保事业出现停滞的一个注释。在这段时期，美国环保事业主体之间的互动出现失衡的主要表现是政府(以总统为首领的行政部门)这个主体对于环保的态度发生倒退，从而在有关环保的行政经费、行政立法和行政执法等方面都弱化了其立场和行动。
用上述“等边三角形模型”理论来观察，可见在这段时期，由于环保事业主体中的管制者成为一块“短板”，因而导致这个三角形结构的失衡即管制关系和监督关系都出现软弱乏力的情况。美国在这个时期出现的环保主体互动关系的失衡，影响深远，直至今日。可以说，正是由于这段时期的失衡，美国在上个十年积累的环保声誉“资本”很快被消耗殆尽，美国从世界环保运动的领导者的地位上跌落下来，至今仍未恢复。美国公共行政协会副会长、美国佛罗里达大学公共管理系刘国材教授最近指出，“上世纪80年代，美国开启新一轮私有化运动，强调政府放松管制，而显著的金融危机、财政危机也是始于那时的政策过度推行，导致恶果出现……”[4]美国环保事业的这个教训，值得我们记取。
四、环保事业主体互动的必要性：经济学的回答
环保事业中为什么存在主体之间的管制关系和监督关系呢？经济学对此做出了较好的回答。
(一)环保事业中管制关系的理由
微观经济学中关于外部性(又称“外部效应”，externalities)和公共品(又称“公共物品”、“公共产品”等，public goods)的理论为管制关系的建立提供了充分的理由。
微观经济学认为，“当私人成本或收益不等于社会成本或收益时，就产生外部性。”[5]352人们的消费和生产活动都可能引起外部性。[6]506－525这些外部性分为正外部性(又称为“外部经济”)和负外部性(又称为“外部不经济”)两种。消费的正外部性如私人花园对邻居的“养眼”效果。生产的正外部性如苹果园与养蜂者的生产之间的相得益彰效果。消费的负外部性如大声播放音乐、抽烟、汽车尾气对他人的不利影响。生产的负外部性如工厂排污对邻近渔场的有害影响。“由于外部性的存在，某一商品的有益或有害影响，其市场价格不能反映出来，会使经济资源配置不能达到最优状态。价格扭曲，信息传递失真，会造成经济效率损失，这样，具有外在经济的商品生产可能不足，而具有外在不经济的商品的生产却可能过多，这必然会破坏市场经济中资源的有效配置。”[7]177
对于经济的健康发展而言，重要的问题是减少和消除负外部性，达到资源的有效配置即资源配置的“帕累托最优”[5]348状态。负外部性指的是对他人造成不利影响但不需要对他人进行补偿的情况。[5]352消费或生产的外部性都是“市场失灵”(又称“市场不灵”，“市场失败”，market failure)的表现。负外部性是私人成本小于社会成本的状况。私人成本是私人进行生产所耗费的各种生产资料之和，而社会成本是指私人成本与该私人应补偿而没有补偿的负外部性之和。在存在负外部性的情况下，私人成本小于社会成本。“资源有效配置原则要求市场价格等于社会成本”。[8]127负外部性是不符合资源有效配置原则的，应当尽量避免它的出现。
公共品指的是“这样一种商品，其效用不可分割地影响整个公众，而不管其中任何个人是否愿意消费。例如，一项根除天花的保健措施对所有人都起了保护作用，而绝不只是那些付钱接种疫苗的人。相比之下，私人品，如面包，如果被一个人消费，就不可能被另外的人消费。”[5]359笔者曾指出，“公共品具有与私人物品相对应的四个特性，即‘非排他性’、‘强制性’、‘无偿性’和‘不可分割性’。作为社会公共利益的环境和生态就属于这种公共品。由于公共品的这四个特性，特别是其中的非排他性和无偿性，它极易受到滥用。作为‘经济人’，公共品的消费者天然地倾向于最大限度地消费公共品，最终导致所谓‘公地的悲剧’，即公共品因遭到滥用或过度消费而同消费者的公共利益一道毁灭或消失。公共品的特性带来的另一个问题是所谓‘搭便车者’现象。由于公共品是供免费消费的，且具有非排他性和不可分割性，人们天然地倾向于无偿享受公共品带来的利益并避免为维护公共品的完善性而支付费用。例如，作为公共品的环境，正在被生产者和居民用作免费的‘垃圾坑’而遭到日益严重的污染和破坏。从江河湖海的污染，到城市空气质量的恶化，无不属于此列。”[9]
微观经济学认为，负外部性和公共品问题，都是市场机制即市场的价格信号这个“无形的手”所不能解决的问题，因为它们没有以价格的形式出现在市场中。因此，只有在市场机制之外寻找解决问题的办法。这个办法就是政府干预。微观经济学认为，“现代经济中政府的职能在于保障效率、纠正不公平的收入分配和促进经济的稳定与增长”。[5]35,324－326其中保障效率这一职能所针对的，除了垄断等不完全竞争问题以外，就是外部性和公共品问题。经济学家指出，“当今，政府对负外部性通常要比对正外部性更为关注。随着社会人口日益稠密，随着能源、化学和其他原料产量不断提高，负外部性或负的溢出效应已逐渐从微小的麻烦变成了巨大的威胁。这正是需要政府进行干预的地方。政府干预的目的是控制住外部性，如空气和水的污染，矿区的裸露、危险的排废行为、不安全的药品和食品，还有放射性物质，等等。政府在很多方面很像一个家长那样常说‘不’字：不让工人暴露在危险的工作条件下；不让工厂的烟囱排放出有毒的烟尘；不得出售危险的药品；不得不系安全带驾车，等等。”[5]31
微观经济学认为，针对外部性和公共品问题的解决办法有公共方式和私人方式两种。公共方式指的是政府干预(governmental intervention)。⑥政府干预有直接干预和间接干预两种形式。直接干预一般称为管制(regulation)，包括经济管制(economic regulation)⑦和社会管制(social regulation)。[5]297其中社会管制“用来保护环境以及劳工和消费者的健康和安全”，“矫正经济活动所引起的各种派生后果和外部性问题”。[5]297间接干预指的是通过市场激励实现的干预。它是一种“全新的管制”。[5]359权威经济学家认为，这种“全新的管制”的最好的例子是美国1990年《清洁空气法》所规定的污染许可证交易制度。⑧这些公共方式，法学家称之为“公法”方式。
私人方式(private approaches)主要有“责任规则”(liability laws)方式⑨和产权交易方式。“责任规则”方式就是依法赔偿损失。“外部性问题的制造者有法律责任向受害人进行赔偿”。[5]326这种赔偿使得外部性被内部化了。⑩法学家把“责任规则”称为“私法”方式。产权交易方式是基于“科斯定理”的方式，它“依赖于明晰的产权和不同利益集团的谈判”。[5]326经济学家虽然将产权交易方式列为私人方式，但就产权的初始界定而言，政府无疑起着关键的作用。在这个意义上，可以将它理解为“事前的”方式。(11)
值得注意的是，不论是以政府干预为特征的公共方式，还是以私人之间的赔偿或产权交易为特征的私人方式，政府都在其中扮演着重要角色。在政府干预的两类形式即直接管制和间接管制(市场激励)中，政府都是一个处于前台的、主动的行为主体。在私人方式中，政府是一个处于后台的行为主体，其作用是保障赔偿法律得到遵守和为私人产权的界定和交易提供基本的法律保障。因此，在环保事业中，政府是一个必不可少的重要主体。
综上所述，本文所述“管制关系”是环保事业中必不可少的两类基本关系之一。如果说市场是个“看不见的手”，则政府干预和本文所述环保事业中的“管制关系”就是“看得见的手”。它的存在是为了弥补市场不灵，克服经济生活中的负外部性，使全社会的资源配置达到最优状态。在这个关系中，一方是管制者即法律和行政命令的实施者——政府；另一方是管制的相对人——对环境带来不利影响的，依法应接受管制的企业、个人和其他组织。(12)
(二)环保事业中的监督关系的理由
经济学的一个新的分支或流派——公共选择理论——为我们认识环保事业中的监督关系@的理由提供了重要的启发。
公共选择理论是用经济学方法来研究以美国为代表的当代西方民主国家的政治关系(又称为“政治市场”、“政治过程”)而形成的理论。它的代表人物是詹姆斯·M.布坎南(以下简称“布坎南”)。诺贝尔奖委员会在1986年授予布坎南诺贝尔经济学奖时，称赞他“发展了有关经济和政治决策的契约及宪法基础”。公共选择理论是批判性的。例如，在《征税权——财政宪法的分析基础》一书中，布坎南和他的合作者运用经济学的分析方法，对美国联邦政府的赤字财政和税收实践进行研究，得出的结论是：政府天然地具有滥用征税权，追求财政收入最大化的动机，如对之不加约束，纳税人的利益(尤其是后代人的利益)终将受到政府的侵害。他们的研究对美国国会制定《1985年格拉姆—鲁德曼—霍林斯反赤字法案》产生了很大影响。(14)由于这种批判性，公共选择理论对于西方民主国家的政府的经济学剖析不仅得到了西方国家的重视，也值得引起我们的重视。布坎南的研究从以下两个方面对笔者认识环保事业中的监督关系(和管制关系)提供了启发。
1.“方法论的个体主义”与监督者的主体意识
布坎南的研究从方法论开始。这个方法论被他称为“方法论的个体主义”。布坎南指出：“我们力图分析理性的个人在面对种种立宪选择(constitutional choice)问题时的计算(calculus)”，而且“这种分析也许可以用‘方法论的个体主义’(methodological individualism)这个术语来形容。人被认为是决定私人行动(action)与群体行动的唯一的终极抉择者(ultimate choice－maker)。”[10]2布坎南的“方法论的个体主义”中的“个体”是怎样的“人”呢？他明确指出：“在我们的模型中，典型的个人可能是利己主义者，也可能是利他主义者，或者是利己与利他的任意组合。我们的理论是‘经济学’的，这仅仅是因为它假定，独立的个人就是独立的个人，并且他们本身很可能对集体行动的结果怀有不同的目的和旨趣。换句话说，我们假定，由于种种除无知以外的原因，人的利益是各不相同的。”[10]3可见，“方法论的个体主义”中的“个体”实际上就是一个高度抽象的人的概念。公共选择理论研究这种“人”面对集体行动或公共选择时的考量或动机。
布坎南用“方法论的个体主义”的方法来研究政府。布坎南指出：“集体行动被视为个体在选择集体地而非个体地实现目标时的行动，而政府则被视为不过是允许这样的集体行动发生的诸过程之集合或机器而已。这种分析方法使国家变成了某种由人建构的东西，变成了一种人造之物。因此，本质上它是易起变化的，是可以改进的。于是，对于被称作政府的这个约束集里的各种具体修改是使事情变得‘更好’还是使之变得‘更糟’的问题，应当有可能做出有意义的说明。”[10]13－14他还说，“在我们的模型中，‘群体’一词从头到尾都可以用‘个体’这个词来替代，而不会对结果产生什么显著的影响。”[10]10用这种方法来看，政府不过是“人造之物”。人造的东西是可以改进的。由于政府是人造的、由人构成的，政府也是可以改进的。
“方法论的个体主义”要求将个体视为道德上平等的人。布坎南指出，“在最基本的层面上，宪政主义视角和非宪政主义视角的差别，实际上是作为一种在某种社会秩序中与他人互动的有意识的动物的人的自我认识的差别。我们的兴趣受着我们的预先假设的限制，即必须把人作为道德平等者加以评价；”[11]5“一致性原则要求，所有的人都应当被看作道德上平等的人，他们有着平等的能力对那些相关选择表达价值取向。”[11]25在布坎南看来，“方法论的个体主义”中的个体是道德平等者，他们之间不存在在道德上孰高孰低的问题。“方法论的个体主义”打破了政治权威机构是由一群道德超人组成的传统观念，摘去了政府头上的神圣光环，使科学地研究政府的改进成为可能。
笔者尝试借用布坎南的这种方法来研究环保事业中的监督关系主体。在笔者看来，本文论述的监督关系中的各种主体，不论是政府、企业，还是“第三方”主体，都是由这种“人”组成，他们“可能是利己主义者，也可能是利他主义者，或者是利己与利他的任意组合”，他们是“独立的个人，并且他们本身很可能对集体行动的结果怀有不同的目的和旨趣”，他们的利益各不相同。用“方法论的个体主义”来看，这两类监督关系中的主体，不论是监督者还是被监督者，都是由普通的、有七情六欲的人组成的。他们有不同的利益，并且可能对集体行动(在这里是环保事业)的结果怀有不同的目的和旨趣。他们并不因为属于监督者一方而成为道德高尚者，也不因为属于被监督者一方而成为道德低下者。他们与经济过程即市场中的主体一样，都是“道德平等者”。只有在这个“道德平等”前提下，才可能进一步分析各类环保主体在面对环保事业时的个人计算，并考察这个政治关系的总体效用。主体的道德平等性，不仅为对不同主体面对环保事业这种公共选择时的个人计算进行分析提供了可比性和统一的基础，而且使这种分析的结论具有较高的可信度和说服力。
主体的道德平等化的一个结果，是政府的“去神圣化”。将政府这个主体看作为在道德上与其他主体平等，有利于公民主体意识的提高。而公民主体意识的提高是我国实现科学发展，建设和谐社会和建设社会主义法治国家的一项基本条件。胡锦涛同志在党的十七大报告中提出，“必须坚持以人为本。全心全意为人民服务是党的根本宗旨，党的一切奋斗和工作都是为了造福人民。要始终把实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益作为党和国家一切工作的出发点和落脚点，尊重人民主体地位，发挥人民首创精神，保障人民各项权益，走共同富裕道路，促进人的全面发展，做到发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享。”[12]公民主体意识的水平是评价人民主体地位的一个重要方面。就本文所说的监督关系而言，公民是“监督者”中的一个重要主体。环保事业中监督者与被监督者之间的良性有效互动，需要政治上成熟而理性的公民。公民要发挥监督的作用，必须要对政府“去神圣化”，提高自己的主体意识，站在平等主体的立场上看待政府。在研究中国的环保事业或环保政治关系时，我们应当承认和重视监督者的主体性，将各种主体都以“道德平等者”对待，这是布坎南的“方法论的个体主义”给我们的一个启示。
2.“作为交换的政治”和规则的理由
(1)政治关系中的“经济人”——起点
在“方法论的个体主义”概念的基础上，布坎南用经济学的方法研究政治关系中的人的行为动机。平凡的、具有道德平等性的“个体”在决定将事物交给公共管理时，他的个人考量或动机是什么？布坎南(和公共选择理论)对这个问题的回答是：“我们在本书中发展的理论，是以以下假设为基础的：个人是唯一有意义的决策单位，这些人的动机是效用最大化考虑，他们对情况很了解，并且在做出他们的选择时是完全理性的。”[10]323他认为，个人效用最大化是这种个体在做出公共选择决定时的动机。对于这种个体，布坎南称之为“经济人(homo economicus)”[13]701或“追求效用最大化的人”[10]21，他指出，“如果还原于它的最直率的本质，那么经济上的假定就不过是，他将选择‘更多’而不是‘更少’。……还可以从下述相反的假定建构一种同样合乎逻辑的理论：普通的个人会选择‘更少’而不是‘更多’。”[10]19他反对把他所说的“效用最大化”简单地等同于“财富最大化”的做法。在1986年，他再次指出，“……最简单的关键性假设仅仅是可识别经济自我利益(如净财富、收入、社会地位)对个人选择来说是正值的‘物品’。这一假设没有把经济利益放在主宰的位置，当然也不意味着使政界人士怀有邪恶的动机；在这方面，这个理论与市场行为标准经济理论的动机结构完全一致。”[13]702也就是说，政治关系中的“经济人”是在面对公共选择时能够识别其选择对“经济自我利益”带来的影响是“正值”(积极的)还是“负值”(消极的)的人。
将这个“经济人”概念用于研究环保事业，其结果是将环保事业的主体，不论其是管制者或被管制者、还是监督者或被监督者，都视为追求效用最大化的人即具有识别环保事业对于他们的利益的影响的能力的人。对于研究环保事业的监督关系而言，这个“经济人”假设是研究环保事业监督关系的一个起点。
(2)“作为交换的政治”——手段或过程
在假定政治关系中的个人的行为动机是追求个人效用最大化的基础上，布坎南进而考察政治关系。他认为政治关系就如同市场，是政治关系主体之间进行交易的关系。他指出，“经济关系和政治关系两者都代表着有两个以上的个人进行的合作。市场和国家两者都是手段，合作就通过这些手段而被组织起来并成为可能。人们通过在有组织的市场上交换货物和服务而进行合作，且这样的合作还意味着相互获益。……基本上，按照个体主义的国家观，政治的或集体的行动于此非常相同。两个以上的个人会发现，合力完成某些共同的目标，对彼此都有好处。”[10]20他还说，“无论是在其市场活动中还是在其政治活动中，人都是追求效用最大化的人，但是这种方法并不要求一个个体的人牺牲其他个人以增强他自己的效用。这种方法把政治活动表现为一种特殊形式的交换；而且，就像在市场关系中那样，理想上还期望这种政治关系使所有各方都互有收获。因此，在某种非常真实的意义上，政治活动本质上被视为一种手段，通过这种手段，所有参与者的‘权力’都可以得到增加，如果我们把‘权力’(power)定义为控制人们所渴望得到的东西的能力的话。为使其正当性得到这里所使用的标准的证明，集体行动必须对所有各方都是有利的。用更为精确的现代博弈论术语来说，这种效用或经济分析法表示，按抽象的理解，政治过程可以解释为一种正和博弈(apositive－sum game)。”[10]25－26布坎南举例说，“在市场上，个人用苹果交换桔子；在政治上，个人按一致同意的份额承担人们共同需要的事物的成本以换取它们的服务，比如从地方消防站到法官的服务。”[13]703布坎南十分看重“将政治视为交易的概念”，认为它是公共选择理论的“核心要素”。(15)在他看来，理想的政治关系就像市场关系一样，参与方在增强自己的效用的同时造就一个和谐、“正和”即共赢的社会。良好的政治关系应当是社会成员的“社会相互依赖成本”最低的状况。
环保事业(包括管制关系和监督关系)也是这样一种“手段”或“过程”。在环保事业中，主体之间的互动就是布坎南所说的“交换”。环保事业中的各种主体，都基于自己的利益参与环保事业，在这个过程中进行利益的交换。例如，对于作为被管制者和被监督者的企业家而言，这种“交换”就是接受管制，遵守法律，将生产活动引起的负外部性内部化，由此“换”来其生产的合法性。对于政府而言，这种交换根据政府行为的不同，分为两种情况。其一，作为管制者的政府是以管制企业等污染者和生态破坏者的良好效果来“换取”其自身存在的正当性，实现人民在环保公共服务方面对它的授权。其二，作为被监督者的政府以在经济发展规划、产业发展规划、招商引资等可能对环境带来重大影响的行政事项上充分研究这些决策的环境影响并将其与这些决策的经济和社会影响很好地协调起来，来“换取”自身从事这些决策的资格和正当性。对于第三方主体而言，由于其构成比较复杂，相关的“交换”也不一样。对于其中的国家权力机关、国家检察机关和国家审判机关而言，这种“交换”是以监督的有效性“换取”其存在的正当性。对于其中的公众而言，这种“交换”是以他们承担的税赋“换取”政府的环境管制和由政府负责提供和保障的良好生存环境。总之，在环保事业中，个体通过不同种类和途径的利益“交换”，在谋求其效用最大化的同时，促成整体上的环境质量维护或改善。在环保事业中，各方主体互动的终极目标是一致的，都是为了实现在人与自然的和谐的条件下的经济和社会的高度发展。环保主体的互动，包括管制关系和监督关系上的互动，都应当产生“正和”或共赢的结果。这是我们对作为“交换”的环保政治过程的理想状况的期盼。
(3)规则——法律约束
既然政治是一种交易，它就应当同市场交易一样遵守交易的规则。在市场关系中，规则是以法的形式出现的。它的作用是确认并保障交易双方的产权、交易中自由意思的表达和交易的实现。有了这种以国家强制力为后盾的规则，市场主体才能顺利地实现商品交易，这个社会才能出现福利的最大化。布坎南指出，“至少自亚当·斯密以来，规则可以替代道德的观点，即为经济学家和哲学家所熟知。……18世纪伟大的知识发现……是，在合适的规则结构(斯密所使用的术语是‘法律和制度’)之下，追求自利的个人也能够促进他人的利益。……市场参与者之间的合作，既不需要这些参与者理解结构，也不需要他们在行为中提升到一般道德戒律之上。所需要的是一个适当的‘宪政背景’(constitutional context)——一个合适的规则结构，以及落实这些规则的安排。”[11]2－3
政治关系中的规则是什么呢？在布坎南看来，规则就是“宪法(constitution)”。在1962年，布坎南指出，该书所用的“宪法”一词，指的是“一系列预先达成的规则，嗣后的行动都在这一系列规则范围内进行。”[10]3在1980年，他再次指出，“我们始终把‘宪法’视为一套规则，或一套制度，个人在其中从事活动和相互交往。”[14]3可见布坎南所说的规则(或“宪法”)是一种具有基础性、前提性或“背景”性的协议。它决定着人们开展政治“交易”或政治活动的“宪政背景”，是人们开展政治活动的前提。这种规则的合法性来自政治共同体成员的全体一致同意。在这种规则下(或在这种规则的范围内或背景上)，人们开展普通政治活动或做出各种“规则下”的选择。规则是一致同意的，而规则下的各种政治活动不需要得到政治共同体的全体成员的赞成。[14]31布坎南指出，“我们必须用心区分对规则的选择和在规则之下对策略的选择……例如，如果产权规则允许我们在自己的土地上烧杂草，当我们某一天决定烧掉一堆杂草时，我们是按规则采取行动。”[14]7
政治关系中的规则有什么作用呢？布坎南认为，规则的最基本的理由是：“没有规则，我们必会陷入争斗。我们会陷入争斗，是因为一个人的欲望对象也会是另一个人的所求。规则界定着我们每个人从事自己的活动的私人空间。”[11]3－4他说，“从最基本的层面上说，规则的理由就存在于人们永无休止地追求和平与和谐的共同生活的愿望之中……”[11]1他以“囚徒困境”证明“处于……这个互动过程中的人的共同体，需要一种规则，一种具有社会约束力的规范，它将阻止人的行为最终导致大家都不愿意看到的……结果。”[11]4另一方面，布坎南指出，“政治‘选择’也是从一定规则之下的个人之间的互动关系中产生的。每个当事人都受着他人行为的制约。政治活动主体是在或多或少被清楚界定的规则下采取行动。他们在可以利用的范围内做出选择，以便使他们的回报最大化(在这里如同在其他背景下一样，回报既包括经济方面的也包括道德方面的目标)。至关重要的问题是，对分立的活动主体之间起支配作用的一套制度，是否最有利于引导个人去增进其他人的利益，或至少不损害他人的利益。”[11]17这就是说，好的规则是既界定私人活动空间又有助于提高社会的整体福利的规则。总之，在政治关系或“政治市场”上，同经济市场上一样，由于人的追求个人效用最大化的动机，如果没有规则对这个动机加以适当的限制的话，一个主体追求其效用最大化的行为如果具有负外部性的话，就必然损害其他主体的利益。规则的作用在于把个人追求效用最大化的努力限制在合理的范围内，使所有主体的利益得到均衡的照顾，从而保证政治关系整体上的“帕累托最优”。因此，可以说，在政治关系中，规则的作用犹如一个硬币的两面，一面是确定个人效用最大化的边界，另一面是保障社会成员共同福利的增加。
环保事业需要规则的保障。环保事业是一个公共事业。用经济学语言讲，是社会个体成员的一种集体行动。“政治是个人之间进行复杂交换的结构；在这个结构里，人们谋求集体地保障他们独自确立的、但简单市场交换不能有效保证的目标。”[13]703环保事业就是这样的一种集体行动。环保就是一种“人们谋求集体地保障他们独自确立的、但简单市场交换不能有效保证的目标”。由于环境的空间和时间范围之广和它的公共品特性，个人无力实现从整体上保护环境的任务。因此，人们只有通过环保事业来“集体地保障”环境保护这样一个通过市场交换不能有效保证的目标。而环境保护这样一项集体目标和任务的实现，就像在市场中私人品的交换得以实现需要“法律和制度”的保障那样，需要规则的保障。环保事业主体之间在管制关系和监督关系中的种种“交换”，只有在规则的保障下才能顺利实现其目的。环境法律，尤其是其中作为“环保事业基础法”的《环保法》，就是环保事业的规则。它们就是经过立法机构和立法程序表达的全体一致同意的、对个人或私方有关环境的行为进行限制的规则。这种规则，用通行的法学语言来说，就是“调整因保护和改善生活环境与生态环境，合理开发利用自然资源，防止环境污染和其他公害而产生的社会关系的法律规范的总称”，[15]27即环境法。在环境法这个规则的限制下，人们从事生产和生活活动，防止和消除个人行为的负外部性，从而实现社会资源的有效配置、社会主体利益的均衡照顾和社会总体福利的增加。因此，我们可以说，没有环境法就没有环保事业。
(4)监督——对遵守规则的保障
有规则就应当有监督。尽管上述布坎南关于政治关系中的“经济人”假设“没有把经济利益放在主宰的位置，当然也不意味着使政界人士怀有邪恶的动机”，但不论是从他的研究中，还是从我国当前的经济实践中，我们都可看到很多由于政府没有受到适当规则的制约而做出有违大众长远利益的事情的例子。布坎南指出，“有些规则会允许群体中的一些成员利用其结构而获得有差异的好处。然而，恰恰是对于国家可以被运用于这样的目的的认识促使理性的人对政治过程的运用施加宪法性的限制。如果不是由于对各种政治过程都有可能被用于剥削目的的理由的充分担忧，那么各种宪法制约就没有多少意义，且其效用还会更少。”[10]13布坎南以20世纪70年代和80年代美国等西方国家的政府采取的“高征税”、“通货膨胀”和“公债”等措施为例，证明了现代民主国家的政府普遍存在收支无度的问题。他们的结论是：“只有当政府受到宪法规则的适当约束，政府才有可能变得目光长远”、[11]94“宪法义务或约束成了政治体成员用来把长远考虑纳入当期决策的手段。如果不存在这种约束，个人几乎必然会在政治中采用短期眼光。”[11]91
不幸的是，在我国，很多地方政府存在的“唯GDP”的、以牺牲环境、资源甚至老百姓的生命和健康换取地方经济增长的做法，给布坎南的上述结论做出了中国式的注解。笔者曾列举了一系列媒体公开曝光的环境污染或生态破坏事件，证明我国的经济中的“市场失灵”十分严重，而且在环境管制上存在着严重的“政府失灵”。[9]北京大学汪劲教授也用大量的数据，从执政、立法、行政、司法和关联主体五个方面证明“中国环保法律没有发挥出应有的作用，各项制度都没有完全实现预期的目标”。[16]
因此，中外现实都表明，环保事业中必用强有力的监督规则来为各种主体的行为划定边界。用法学语言来说，就是规定权利的行使和义务的履行的范围。这些规则的作用是保障环保主体在监督方面的良性有效互动。这种关于监督的规则和制度是政治规则的有机组成部分。
五、完善法律，更加有力地保障环保主体的良性有效互动
规则决定结果。“有着各自目标的个人，在一套规则(政治制度)下相互交往以实现那些目标，这种相互交往过程最终形成一种特定的均衡结果。如果个人的能力和目标不变，则改变结局的唯一途径就是改变规则。反之，规则的任何改变，都改变从个人交往中产生的结果。”[11]17
法律是人们参与环保事业的规则。法律通过代表人民的立法机关而制定，是政治共同体的全体成员一致同意的规则。法律的作用是基础性的和前提性的；用布坎南的话说，是提供“适当的‘宪政背景’(constitutional context)——一个合适的规则结构，以及落实这些规则的安排”。法律就是环保事业中的管制和监督的规则。在这两大关系中，法律的基本作用都是为管制者、被管制者、监督者、被监督者规定其谋求效用最大化的范围和边界，从而促进环保事业的发展。在一定意义上，法律决定环保事业的结果，或者说，法律的完善程度决定环保事业的发展程度。没有完善的环境法就没有发达的环保事业。
在我国环保事业中，经过多年的环境法制建设，政府与企业等引起环境污染或生态破坏的主体之间的管制关系(除间接干预以外)已经基本确立并有了比较充分的法律保障。不论是现行《环保法》，还是其他的环境法律如《大气污染防治法》等，都规定了比较完善的环境管理制度即政府出于保护环境目的的直接干预制度。在管制方面，我国所存在的主要问题不是立法不足，而是执法不力和行政懈怠。执法不力和行政懈怠都是“政府失灵”的表现。
执法不力和行政懈怠之类的“政府失灵”凸显我国环境法律制度缺乏监督和制约政府行为的规则。现行法律，不论是《环保法》，还是其他环境法律，一是缺乏关于政府有关环境的民主科学决策制度的规定，二是缺乏对有关环境的政府行为(如政府的产业政策、产业规划、招商引资计划、建设项目审批等)的监督制度，三是缺乏第三方主体对企业等污染者和生态破坏者的监督制度。这种情况表明，在图1所示“环保主体互动等边三角形模型”中，三条边中的两条“监督互动”边都是软弱无力的。三条边有一条不得力，等边三角形结构就站立不起来，何况有两条边不得力！由此可见，我国的环境法制建设仍然任重道远。
在经济学对现实中环保事业主体互动的必要性做出了理论解释并提出了对策建议的基础上，法学的任务是研究、界定环保事业主体在法律上的地位、作用及其互动关系，找出现行法律在这方面的问题和缺陷，提出相应的立法建议来完善规则(即布坎南所说的“宪政背景”)。而立法机关的任务，是用通过立法将环保事业主体的法律地位、作用和互动关系通过制度的形式固化并给予国家强制力的保障。
《环保法》的修订为弥补我国环保主体互动法律保障方面的缺陷提供了一个重要契机。对《环保法》的修订，我们应当既有战术或策略考虑，又有战略性的考虑，而且更重要的是后者。我们应当从保障环保主体的良性有效互动的高度看待《环保法》的修订工作，尽快把对监督互动保障不足的缺陷弥补起来。从这个角度出发，《建议稿》从以下三个方面做出了制度设计。
(一)明确环保事业主体的法律地位和作用
要保障环保事业主体的互动，必须先明确主体在环保事业和环境法律关系的地位和作用。为此，《建议稿》在总则部分以第4、5、6条分别从原则上规定了政府环境保护职责、企事业单位的环保权利和义务以及公民和社会团体的环保权利和义务。对政府，它宣告“保护环境是政府的公共职能和政府各部门的共同责任。国务院对全国环境保护工作负责。地方各级人民政府对其管辖范围内的环境保护工作和环境质量负责。各级政府应当依法保障公民在良好的环境中生活的权利和公民有关环境的知情权、参与权、表达权和监督权，督促公民、法人和其他组织履行环境保护义务，严格执法。”(第4条)对企业，它宣告企事业单位“享有依法从事生产、经营等活动的权利，同时负有保护环境的义务。企事业单位应当积极预防和治理其生产、经营等活动造成的环境污染和生态破坏，依法对其造成的环境污染或生态破坏承担修复、治理、赔偿等法律责任。”(第5条)对公民和社会团体，它宣告“公民享有在良好的环境中生活的权利，同时负有保护环境的义务。公民应当选择和践行资源节约、环境友好的生活方式。公民和社会团体享有依法从政府获取环境信息，参与和监督政府环境决策，就污染和生态破坏事项提出申诉、检举和诉讼的权利。”(第6条)
这种规定是现行《环保法》所没有的。这种规定虽然是原则性的，似乎不具有可操作性，但却是必要的。其原因，一是它表明环保事业是政府、企业和公民的共同事业，各方主体都在其中扮演着不可缺少和替代的角色；宣示环保事业主体在环保事业互动中的不同作用，有助于各个主体各司其职，既不越位，也不缺位，形成共赢的局面；二是它具有重要的教育作用，让政府官员、企业经理和公众清楚地认识各自在环保事业中的地位和作用。对于环保事业这种新兴的公共事业而言，利用法律的这种教育作用是十分必要的。这也是欧美和亚洲的发达国家的立法机关所做的一件重要工作。美国1969年《国家环境政策法》和日本的《环境基本法》都有这样的规定。对于我国这样一个民主与法治发展水平不高，环境保护意识不强，环境与生态面临严峻形势，发展方式亟待转变的国家而言，利用修订《环保法》这个“环保事业基础法”的机会，从法律上宣示政府、企事业单位和公民及公民团体在环保事业中的地位和作用，就更有必要了。
(二)奠定互动的共同思想基础
环保事业主体的互动关系必须建立在一个共同的思想基础上。在我国，这个思想基础就是科学发展观。现行《环保法》缺乏关于环保事业共同思想基础的规定。《建议稿》与时俱进，以第3条宣示了科学发展的理念。第3条规定：“环境是人类的生存和发展所依赖的基本物质基础。为了满足当代人及其子孙后代的需求，经济和社会发展应当与环境相协调。以人为本，全面协调可持续的科学发展是人与自然和谐的发展方式，符合人民的当前和长远利益。必须在科学发展观的指导下，以环境保护优化经济发展，加快经济发展方式的转变，建设资源节约型、环境友好型社会。”
“立法理念是贯穿于法律的一条红线，是法律的灵魂。”[17]宣示环保事业的共同理念的做法，是很多国家的共同做法。具有代表性的立法有美国1969年《国家环境政策法》和日本2000年《环境基本法》。此外，为了落实法律所宣示的科学发展理念，《建议稿》要求行政机关对照此理念检查并提出调整行政职责和行政程序的建议。第9条规定，各级政府应“对照本法，检查其现行职责和行政程序同本法的一致性。对检查所发现的现行职责和行政程序同本法的不一致之处，应提出将现行职责和行政程序同本法保持一致的整改建议。”
有三个不可忽视的因素决定了以法律宣示科学发展理念的必要性。一是我国政府，尤其是地方政府所具有的强烈的经济增长冲动。在这种冲动面前，发展理念的提升具有决定性的意义。如果不用科学发展观来引导发展冲动，发展必然会是短视的、粗放的、以牺牲环境和资源为代价的。为了将政府强烈的发展冲动引导到科学发展的轨道上，有必要以法律宣示科学发展理念，为这种冲动指引正确方向。二是依法行政的逻辑要求。依法行政的逻辑前提是法律为政府的行政提供准则。美国在上个世纪的环境立法大潮之初制定的《国家环境政策法》起的就是这个作用。它宣布的国家环境政策实际上是为政府规定了新的执政理念，并以环境影响评价等制度来保障这个新的理念的实现。[18]如果法律上没有明确规定科学发展理念，政府的行政就可能出现无所适从或因循传统的、粗放式的经济增长方式的情况。这种法律上的漏洞是不能允许的。以法律宣示科学发展理念就是为了弥补这个制度漏洞，使科学发展观同依法行政有机地结合起来，使科学发展观真正成为指导环境管制的基本理念。三是利用法律的教育和引导作用，提升各类环保主体的发展理念，使环保事业各类主体在一个共同的、更高的精神境界上进行互动和合作。“徒法不足以自行”，各类环保主体环境伦理水平的提高是环境保护法律得以顺利施行的必要条件。《建议稿》的这个宣示，就是为了加快培育这个社会条件。
(三)建立、健全环保主体互动保障制度
关于互动保障制度，《建议稿》的制度设计主要围绕管制关系和监督关系进行。
1.完善环境管制
在完善环境管制方面，《建议稿》主要做了以下规定。
第一，突出政府的环保职能和责任。如上所述，《建议稿》的第4条规定了地方各级政府的环境职能和责任。突出地宣布政府的环境保护职能的意义，在于统一各级政府和政府各部门对政府环保职能的认识。长期以来，在很多情况下，环保被看作只是环保部门的职能，而不是作为整体的政府公共职能的有机组成部分。在经济增长或GDP面前环保往往被看成是可以“博弈”或“让步”的事。政府的环保职能没有在政府各部门中得到统一的承认和尊重，更谈不上统一的履行。“我们的政府中，一部分政府，如环保局，努力地执行环境法律，保护环境，保护公共品。但同时另一部分政府，如负责经济发展和资源开发的部门，却无视环境法，从事着牺牲环境和生态，谋求短期GDP增长的事情。这两类政府部门在对待环境这个公共品上的态度截然相反。在有些地方，由于地方行政首长单打一的经济发展观，环保部门甚至不能有效行使其法定的职能。……‘环保风暴’揭示我们的政府在完整地、统一地履行公共职能方面存在比较大的问题。”[19]“事实表明，各级政府和政府各部门履行环保职能的不统一是引发或加重环境问题的重要原因之一。政府环保履职存在三个‘不统一’，它们是中央政府与地方政府环保履职不统一、地方政府间环保履职不统一和政府各部门之间环保履职不统一。”[20]“要真正实现可持续的经济发展，必须以法律的形式明确和统一各级政府和政府各部门的环保职能的履行，彻底改变过去那种环保职能的履行在一部分政府部门中‘硬’，在另一部分政府部门中‘软’；在中央政府中‘硬’，在地方政府中‘软’的局面。”[20]政府的环保职能，应当像政府的计划生育管理、土地管理甚至国防职能那样，在各级政府和政府各部门中都得到一致承认和尊重。美国在20世纪60年代环保运动发展之初面临着与我国类似的问题。因此美国国会制定了《国家环境政策法》，明确要求联邦政府的各部门对照该法宣布的国家环境政策，检查本部门的行政职能，并提出使该职能同国家环境政策保持一致的整改措施。(16)
第二，改进环境行政管理体制。《建议稿》一方面保留了对国家和地方人民政府进行环境管制的授权，另一方面将国家和地方人民政府的环境管理权的内涵从《环保法》的“统一监督管理”改为“综合管理，包括监督、指导、协调和服务”。(第7、8条)[20]
第三，补充和完善一般性环境监管制度。这主要体现在第三章(环境监管)中。自《环保法》施行以来，环境管理实践中涌现出很多适应新时代特点的一般性环境监管制度。其中得到广泛运用并取得良好效果的环境监管制度主要有行政限批、环保基础设施建设和监管、工业开发区环境监管、企业环保信用信息管理、公布严重违法者、会商改正方案、联合执法、环境污染风险与损害评估等。《建议稿》对这些制度做出规定，赋予其法律约束力和法律的稳定性，使政府更好地发挥环境监管作用。[21]
第四，为环保经济手段的运用提供法律基础。由于历史的局限性，《环保法》未能在为环保经济手段的运用方面发挥应有的作用。《建议稿》在第四章中对排污交易、“绿色信贷”、“绿色证券”、“绿色采购”、“生态补偿”和“绿色保险”做了初步规定，从而为环境经济手段的应用做出了初始的制度安排。这是应当由《环保法》这样的“环保事业基础法”来完成的一项重要任务。[22]
2.建立、健全监督制度
《建议稿》的一个具有创新性的制度设计是关于监督保障的制度设计。如前所述，第三方主体对政府和企业的监督，尤其是对政府的监督，是现行环境保护类法律的薄弱之处。《建议稿》在这方面的规定分为以下两方面。
(1)建立、健全第三方主体与政府之间的监督制度
A.科学民主决策制度
“决策在现代行政管理活动中非常重要。它是行政活动的起点。”[23]胡锦涛总书记在党的十七大报告中要求“推进决策科学化、民主化，完善决策信息和智力支持系统，增强决策透明度和公众参与度，制定与群众利益密切相关的法律法规和公共政策原则上要公开听取意见。”在我国，由于政府手中掌握着巨大的资源，又是经济发展的主要驱动力量，政府有关经济事务的决策如果没有很好地考虑其环境影响，将会给环境带来巨大而长远的影响。在新中国的历史上，这种由于政府决策失误而引起的环境和生态问题的例子是不少的。对于这种决策上的失误，现在我们称之为对环境的“历史欠账”。建立和健全对于政府有关环境的决策的监督制度，是为了帮助政府避免在发展经济的过程中给环境和生态带来新的“欠账”。不幸的是，这种“欠账”已经发生，并且仍在扩大。我国环境质量总体上仍在下降。很多环境污染和生态破坏事件都表明不少地方政府沦为“环境问题的制造者”。资源环境领域里的“政府失灵”，在不少地方已成不争的事实。无数的实例证明，地方上的严重环境污染或生态破坏的根源在于政府的决策失误。例如，一个对地方环境和生态支撑能力缺乏考虑的地方产业发展规划往往会对当地的环境和生态，从而对当地人与自然的和谐关系带来毁灭性的打击；一个对环境影响缺乏考虑的项目引进决策，往往会给当地引进一个虽提供新的税收，但却给当地环境和人民健康带来严重危害的，从社会成本看得不偿失的企业。因此，要“预防为主”，在政府的决策阶段对政府进行监督。
为保障第三方主体对政府有关环境的决策的监督，《建议稿》以第二章专门对政府的科学民主决策程序做了一些规定。主要的规定有：1)在各级政府建立“环境与发展综合决策”制度(第14条)和环境保护联席会议制度(第15条)，并授权第三方主体中的部分主体，如专家学者、居民代表等列席环境与发展综合决策和环境保护联席会议；2)授权第三方主体的部分人，如专家学者、居民代表等参与有关重大决策建议的环境影响评估(第17条)以及各种区划、规划和规划环境影响评估；3)更重要的是，在中央政府和省级政府设立“环境咨询委员会”，其成员多数为专家学者、居民代表等，授权其有权列席政府环境保护联席会议、参与环境与发展综合决策、重大决策建议的环境影响评估和规划环评等重要决策过程。(第16条等)[23]
B.政府环保履职监督制度
关于政府环保履职监督制度的设计，也是《建议稿》的一个创新点。政府，犹如普通人，如果没有外在的压力或监督，往往趋于懒惰和懈怠。由于政府担负着提供公共品的重大职能，这种懒惰和懈怠往往带来重大的社会问题。“就政府环保履职而言，各种监督和制约制度就像悬在官员头上的‘达摩克利斯之剑’，起着确保政府勤勉履行环保职能的重要作用。实践中大量严重的环境污染、生态破坏和相关的群体事件表明，不少地方政府在规划经济发展、招商引资和兴办建设项目时，偏重于GDP增长，忽视了对环境资源的保护，甚至忽视了人民群众的生命和健康。在实施环境资源保护法律方面，不少地方政府存在着行政懈怠或者乱作为。2007年环保部潘岳副部长在接受记者采访时指出，政府不履行环境责任以及履行环境责任不到位，已成为制约中国环保事业发展的严重障碍。”[24]《建议稿》关于政府环保履职监督的制度设计，目的就在于把监督的“达摩克利斯之剑”挂起来。
《建议稿》有关政府履职监督制度的规定主要在第五章，主要的规定有：1)关于政府信息公开的规定(第43条)：其目的是为了保障第三方主体的知情权；2)关于公开听证会的规定(第44条)：其目的是人民群众行使参与权提供途径；3)关于人民代表大会监督的规定(第45条)：其目的是加强国家权力机关对政府有关环境的行为的监督；4)关于行政机关和国有企业领导成员环境保护工作实绩考核的规定(第49条)：其目的是将政府官员环保履职情况与其个人利益挂钩，增强其环保履职的主动性；[25]5)关于环境公民诉讼的规定(第50条)：其目的是增设一种新的监督形式，使公众可以以司法干预为后盾敦促政府勤勉履行环保职能。[26]
(2)建立、健全第三方主体与企业之间的监督制度
就本文所说的“宏观的”和“事前的”环境法律关系而言，《建议稿》在这方面的规定，一是关于确认公民和社会团体的监督权的规定，即第6条第2款“公民和社会团体享有依法从政府获取环境信息，参与和监督政府环境决策，就污染和生态破坏事项提出申诉、检举和诉讼的权利”的规定。二是第51条关于保障公民有关环境问题的举报和投诉的规定。[27]这些规定的目的主要是为了给第三方主体中的公民监督企业等环境污染者和生态破坏者提供更加完善的权利保障。
六、结论
环保事业如同一个等边三角形结构，需要长度和强度相等的三条边的支撑。这三条边就是在环保事业主体之间存在着的一个管制关系(政府与企业之间)和两个监督关系(第三方主体与政府、第三方主体与企业之间)。如同等边三角形结构离不开长度和强度相等的三条边的支持，环保事业离不开这三个关系的良性状态的支持。
经济学的有关原理对于法学家深入认识环保事业主体之间的管制关系和监督关系带来有益的启示。法学家的任务是在透彻理解法律(即公共选择理论家所说的“宪法”或“规则”)对于管制关系和监督关系的重要意义的基础上，针对现实中环保事业暴露出的法律和制度上的薄弱之处，为立法者提供弥补制度缺陷的立法建议。
自1979年《环保法试行》施行以来，我国在本文所说管制关系方面的立法比较完备，政府对企业的环境管制基本上有法可依。但在监督关系方面，立法甚为薄弱。第三方主体对政府和对企业的有关环境的行为监督都缺乏法律和制度的保障。这个缺陷是政府和企业，尤其是政府，在转变发展方式上动力不足、进展不快的一个重要原因。因此亟须加快在监督关系方面的立法，“保障人民的知情权、参与权、表达权和监督权”，[12]使政府在人民的监督下勤勉履行环保职能，同时使企业在政府的有效监管和公众的有力监督下忠实履行其环境保护义务。
“规范地说，法制政治经济学家的任务是帮助个人不断寻求能最好地服务于他们的目的(无论是何目的)的政治博弈规则，这些个人，作为公民，最终控制着他们自己的社会地位。”[13]709在环保事业即关于环保的政治关系中，我国现行的规则及环境法律存在什么缺陷和问题？在社会主义法律体系基本建成之后，我国环境法制建设工作的重点和方向在哪里？本文提出的，从对环保主体互动的法制保障的角度进行考察和研究的方法，也许有助于人们寻找对这个重大问题的答案。
附：《中华人民共和国环境保护法修订建议稿目录》
上海交通大学环境资源法研究所《环保法》修订联合研究组起草
2011年4月1日
(注：各条标题括号中的文字，仅用于说明条文内容，并非法律条文的组成部分。)
目录
第一章 总则
第1条 (立法目的)
第2条 (适用范围)
第3条 (科学发展理念)
第4条 (政府环境保护职责)
第5条 (企事业单位的环保权利和义务)
第6条 (公民和社会团体的环保权利和义务)
第7条 (国务院环保行政体制)
第8条 (地方人民政府环保行政体制)
第9条 (行政职责的检查和调整)
第10条 (环境保护规划、计划、预算和能力建设)
第11条 (环保科技)
第12条 (环境教育)
第13条 (奖励)
第二章 科学民主决策
第14条 (环境与发展综合决策)
第15条 (政府环境保护联席会议)
第16条 (环境咨询委员会)
第17条 (重大决策建议的环境影响评估)
第18条 (有重大环境影响的行政决定和规划备案制度)
第19条 (主体功能区划)
第20条 (环境功能区划和生态功能区划)
第21条 (重点区域、流域生态保护规划)
第22条 (规划环评)
第三章 环境监管
第23条 (环境监测)
第24条 (污染物排放总量控制)
第25条 (行政限批)
第26条 (环保基础设施建设和监管)
第27条 (工业开发区环境监管)
第28条 (限期治理)
第29条 (企业环保信用信息管理)
第30条 (环境应急管理)
第31条 (公布严重排污者)
第32条 (会商改正方案)
第33条 (联合执法)
第34条 (跨界环境污染防治和监管)
第35条 (环境污染风险与损害评估)
第四章 环境保护经济手段
第36条 (排污交易)
第37条 (“绿色信贷”——信贷的环境风险防范)
第38条 (“绿色证券”——上市公司环保核查)
第39条 (“绿色证券”——上市公司环境信息披露)
第40条 (“绿色采购”——政府优先采购环保标志产品)
第41条 (生态补偿)
第42条 (绿色保险)
第五章 政府环保履职监督
第43条 (信息公开)
第44条 (公开听证会)
第45条 (人大监督)
第46条 (约谈和环保履职行政建议)
第47条 (上级政府督办和代办)
第48条 (财政激励)
第49条 (行政机关和国有企业领导成员环境保护工作实绩考核)
第50条 (环境公民诉讼——以司法干预为后盾的公众监督)
第六章 杂项
第51条 (举报和投诉)
第52条 (环境纠纷处理和跨区污染责任)
第53条 (环境公益损害赔偿与评估)
第54条 (支持环境民事诉讼的权利)
第55条 (法律援助)
第56条 (行政处分)
第七章 附则
第57条 (名词解释)
第58条 (与原《中华人民共和国环境保护法》的关系)
第59条 (生效日期)
收稿日期：2011－12－06
注释：
①笔者在《“环保事业基础法”：让特殊的〈环保法〉特殊起来！》一文中提出并论证了《环保法》的特殊功能是“保障环保法律主体间的有效互动”。参见王曦：《环保事业基础法：让特殊的〈环保法〉特殊起来！》，《绿叶》，2011年第1期，第9－19页。
②下文将论述“第三方主体”的定义。
③民主党派和人民政协的监督属于另外一种性质的监督，目前尚无法律监督的地位，因此本文没有将其纳入本文所说的外部监督的范围。但在现实中，它们是重要的外部监督力量。
④此处“政府”一词，取其广义定义，包括美国的国会、总统(行政)和司法部门。
⑤当然，也包括在国内环保压力下的污染型产业的转移。这种转移虽然有助于美国国内环境质量的改善，但却给输入国带来了环境压力和环境问题。
⑥保罗·萨缪尔森和威廉·诺德豪斯将公共方式称为“政府计划(government programs)”，包括“直接控制(direct control)”和市场办法：排放费(market solutions:emission fees)。与之相对的，是私人方法(private approaches)。参见保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯著，萧琛主译，《微观经济学》，第18版，人民邮电出版社，2008年1月第1版，第31－33、328页。
⑦经济管制指的是“对价格、市场进入和退出条件、服务标准等所进行的控制”。它主要适用于对自然垄断行业如公用设施(电话、电力、天然气、水)和其他产业(运输、电台、电视台)。参见保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯著，萧琛主译，《微观经济学》，第18版，人民邮电出版社，2008年1月第1版，第297页。
⑧经济学家将市场激励的方式列为解决外部性和公共品问题的公共方式，其原因可能是市场激励措施如排污许可证交易的合法性来自政府的规定且交易受到政府的监控。但如果考虑到交易实际上发生在市场主体之间，也可以把它理解为私人方式。
⑨在萧琛主译的保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯著《微观经济学》中，将liability laws译为“责任规则”。参见保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯著，萧琛主译，《微观经济学》，第18版，人民邮电出版社，2008年1月第1版，第326页。
⑩“责任赔偿”属于“事后”救济的方式，不在本文论述范围之内。
(11)值得注意的是，从政府的作用是界定初始产权的角度看，产权交易方式与前述公共方式中的“间接干预”方式似有相同之处。这个问题值得研究，但因超出本文范围，在此不予讨论。
(12)当然，政府干预也有其弊端和“不灵”的时候。这个问题将在本文后面加以论述。
(13)也为认识环保事业中管制关系的理由提供了解释。这里侧重于论述监督关系的理由。
(14)魏琳、姚昆在其所著《布坎南》一书中指出，“布坎南认为，经济学的基本原理在立法领域应该得到更多的应用。”这一方面，布坎南的作用表现得非常明显，特别是他在公共选择领域的出色研究确实为很多公共立法和预算财政领域起到了某些重要的作用，美国的格拉姆－拉德曼－霍林斯赤字削减法力图通过改变最初使选举出来的决策者采取行动的动机，来改变选举出来的决策者的行动。曾任美国管理预算局局长的詹姆斯·C.米勒第三曾经这样说，格拉姆－拉德曼－霍林斯赤字削减法，“即便不是布坎南的思想，也至少是布坎南式的思想”。参见魏琳、姚昆著，《布坎南》，中国财政经济出版社，2006年7月第1版，第105页。
(15)布坎南曾经说，“我曾界定公共选择理论的两项中心的要素：一是将政治视为交易的概念，二是所谓的经济人(Homo Economics)的模型。”参见詹姆斯·布坎南(James M.Buchanan)的演讲，演讲日期：1987年10月28日，引自MBA Lib:http://news.mbalib.com/story/19376,2011－11－02访问。
(16)美国《国家环境政策法》第103条规定：“所有联邦政府机构均应当对其现行法定职权、行政法规定以及各项现行政策和程序进行一次清理，以确定其是否存在妨碍充分执行本法宗旨和规定的任何缺陷或矛盾，并应当就清理结果在不迟于1971年7月1日以前，向总统报告其职权和各项政策符合本法所规定的意图、宗旨和程序。”该法第104条进一步规定：“本法规定的政策和目标(指国家环境政策和环保目标，本文作者注)，性质上属于对联邦各机构现行职权的补充。”
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