完善现代企业制度的若干法律问题，本文主要内容关键词为：法律问题论文,现代企业制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
提要：完善现代企业制度首先应以符合生产力发展要求为标准，加快企业立法。尤应优先搞好中小企业立法。在企业形态的选择上，不应忽视独资企业、合伙企业与股份合作企业。从所有制形态来看，国有企业与其他企业处于平等地位，对“私有化”应进行科学的分析。在对企业的调控上，法律手段处于基础地位。目前我国应优先考虑用公法来引导企业，并依靠计划法实现资本的归并。在企业立法的原则上，应着重考虑公平问题。
现代企业制度的建立在我国只是近几年的事，而在世界范围内则有很长的历史。如何借鉴西方的成功经验加速我国的企业制度改革是摆在我们面前的一个重要课题。本文从完善现代企业外部法律环境出发，围绕下列七个问题，略陈固陋。
一、在企业的形式上，公司是唯一主要的选择吗
在本世纪初，公司制作为企业的组织形式已经普遍存在。公司中的有限公司和股份公司几乎统治着世界经济。我国建立现代企业制度的初期，不少人认为公司是我国企业改组的唯一选择，有人更把上市的股份公司当成公司的全部，从而为我国公司的大量上市鼓吹，与此相联系，还有人竭力提倡搞更多的证券交易所。一时间高利润的证券业遍地开花，证券从业人员急剧上升。当我国的银行信贷政策一发生变化，控制贷款规模，证券业立即出现衰败的征兆，泡沫经济初现端倪。事实上，证券业的发展既是市场经济完善的表现，又是市场经济发展到一定阶段的产物，只有当集中在市场主体中的产权清晰的资本积累到一定的规模，证券交易制度完善，并且市场主体能自觉地利用交易机构实现资源的合理配置的时候，上市公司才能大量发展，而所有这一切，都必须在生产力发展到一定程度才能实现。在我国国有企业70%以上亏损，人们的工资收入大部分用于个人生活消费，农民的积累尚不能购买多种大型机械设备，根本谈不上对上市公司进行投资。不能否认，国有资源也可以通过股市进行配置，但没有足够多的竞争主体，这种配置又有何种意义？
那么其他公司形式在我国的生存状况又如何呢？有限公司无疑是最佳选择，它可以在小范围内实现资本的组合，在内部实现产权明晰。但是，将现存的所有市场主体都集中在有限公司上是不可能的。因为，作为法人的一种，有限公司的设立也要受资金人数的限制。作为弥补其缺陷的企业形式，合伙企业，个人或法人独资企业也应该得到优先发展，因为，合伙企业组织灵活；而独资企业已占我国企业的80%以上，其中，在法人企业中占62.5%，已成为我国经济的一支重要力量[①]。因此，无论从生产力发展状况来看，还是市场经济必须有足够多的竞争者的要求来说，公司都不是现代企业形式的唯一选择。从其他国家的情况来看，非公司比重也较大，如联邦德国，其公司形式的企业仅占约23%，其他的为独资或合伙企业[②]；美国公司占企业总数的约20%，合伙企业占10%左右，独资企业占70%[③]。在我国，除了上述企业形式外，还有一种崭新的企业形式，那就是股份合作企业。
早在80年代中期，一向走在改革前列的温州，率先将业已经过长足发展的个体私营经济组合起来，形成了一种新的企业组织形态，即股份合作企业。与此同时，原深圳宝安县也开始了股份合作制的尝试。该县的万丰村将村办企业折股，其中集体持股30%，村民持股70%。村民是自然村的股东，自然村是行政村的股东，行政村是镇投资公司的股东。这种企业形式既不是股份制，又不是合作制。从产权关系上看，股份合作企业对其财产享有完整的所有权，投资者享有股权。与股份公司不同的是，股份合作企业的投资者可退股。企业积累的资金是股份合作企业财产的重要组成部分，最终由集体成员享有所有权。从民主管理来看，股份合作制一般实行职工大会领导下的董事会负责制，由于职工大会的成员就是股东大会的成员，因此，职工大会就有可能作为企业的最高权力机构发挥作用，体现集体经济特色。从分配制度来看，股份合作企业一般以按劳分配为主，又有一定比例的股金分红；职工既享有工资，又分享利润。以温州为例，到1992年底，股份合作企业已达2.4万家，相关年产值88亿元，占乡镇企业总产值的80%以上。1993年以来，各省的领导人纷纷表示，要以股份合作制形式改造乡镇企业，新建乡镇企业也都尽量办成股份合作企业。
然而，无论是占企业80%的独资企业，还是占乡镇企业80%的股份合作企业，我国目前尚无完善的立法。因此，建立现代企业制度恐怕要把制定上述两种企业法规作为重点，而不应只盯在公司上，忽视了企业数量上的大头。当然，作为一种赢利性的组织，合伙企业立法也应跟上，尽管我国民法通则等法规已有一些关于合伙方面的规定。
二、在企业的性质上，如何坚持国有企业的主导地位
我们要坚持国有企业的主导地位，这是我国的法律和党的政策方针中明确提出的。值得讨论的是，在竞争中如何坚持国有企业的主导地位呢？如果给所有国有企业以优惠的政策，违背了法律的公平原则；如果国有企业利用自己的人才、设备、规模优势实施兼并或强行交易，又违背了平等自愿原则，最终还会使市场经济无法运行。那么能否理解国有企业在改革中处于主导地位呢？由于它本身也是改革的对象，与其它企业同处于改革客体地位，它怎样主导其它企业呢？因此，坚持国有企业的主导地位是一种目标，一种工作方向。在法律上，国有企业与其它企业处于同等的法律地位，它们相互之间公平竞争，通过各种所有制企业间比例的不断变化，在整体上有可能实现国有企业主导地位的目标。各种所有制企业间的比例不宜硬性规定，而应以符合生产力发展要求为指导思想，为它们创造公平的竞争环境，使其在竞争中优胜劣汰，并实现新的联合。
我们不赞成私有化，但不能把私有化作宽泛的理解。我们除了在动态中坚持国有企业的主导地位外，还应实现从资产数量上的绝对大到质量上的绝对优的转变，而要实现这一点，国有资产的跨所有制流动就成为必然。如果国家将国有企业的资产按等价交换的原则售出，那么可以得到等量的资金，这些资金是原国有企业资产的价格，是国有资源形式上的转换。如果国家把这部分资金用于购买其他私有企业的股票，或再建企业进行生产经营，那么资源形式又进一步发生了转换，这种转换只能有利于国有资源的增值，因而这种“私有化”应视为国有资源的合理流动。如果出售国有企业资产所获资金不是用于生产性投资，而是用于非生产开支，那么这种私有化会使国家资源减少，是典型的私有化。但是，对这种真正意义上的私有化也应作一分为二的分析。从直接效果来看，私有化造成国有资源的减少，但如果以出售资源所得资金用于减轻现存国有企业的负担（如减税），进而激发了它们的活力，并实现了资源的增值，并且这种增值大于或等于所投入的国有资产，那么，从长远来看，这种私有化也是可取的。但是，如果“私有化”所得资金用于国家的非生产性开支，同时又没有实现其他国有企业的相应增值，那么这种“私有化”是以减少国有资源为代价的私有化。因此，在对待私有化的问题上，我们要注意区分以下几点：（1）是有偿的私有化，还是无偿的私有化？（2）出售国有资源所得资金是用于生产性开支还是用于非生产性开支？非生产性开支是否有利于激发国有企业活力，实现国有资源的增值？（3）要把私有与私营区分开来。德国在私有化的道路上实行了几种不同的私有形式，例如政府将大众汽车公司的股份全部出售，并以此建立了大众汽车基金会，专门资助自然科学和人文科学研究。而对有的企业，德国政府则保留相当的股份，以参与或监督企业的经营。可见，私有化并非将国有资产全部变为私有财产。这也给我国的国有企业改革提供一个思路，即在国有制改革中，一部分企业（主要是小型企业）资产可以全部出售，所得资金尽可能地用于生产性投资，也就是说卖掉一批企业再建一批适应现代化大生产要求的企业，使资源在国有制范围内合理流动。另一种做法是，对国有企业实行股份制改造，在进行资产合理评估的前提下把国有企业的资产划分为若干股份，国家根据需要出售部分股份，实现分散持股。今后按市场规律办事，出售或买进这些股份制企业的股份，实现资源的合理流动。有人担心出售国有企业的股份会引起国有资产的减少，实际上只要按等价交换原则办事，股份的出售只不过是国有资源形式的变更。股票的买进与卖出使国有资源从死水一潭变为流动的源泉。在买卖中，可能会造成国有资源的暂时减少，但这只不过是经营的风险而已。在国家的（通过代表）买进卖出中充分体现了国家的产业政策，国家可以充分利用股权实现自己的意志。
三、在企业的规模上，是船小好调头还是船大抗风浪
市场经济是竞争经济，通过竞争实现资源的合理配置。但如果市场被大的垄断集团控制，一国的经济就会失去竞争活力。因此，市场经济国家无不以保护中小企业为基本国策。70年代后期，西方发达的市场经济国家对发展中小企业更是不遗余力，这一方面是因为大企业在经济衰退中，行动过于迟缓，所受打击严重，为应付危机所采取的大量裁员等手段又引发了大量的社会问题。而中小企业则由于体制灵活，可以起到大企业无法替代的作用；另一方面，高科技的发展为中小企业的生存提供了前所未有的机遇，为大企业加工零部件，或以技术为依托参与市场竞争，使中小企业成为市场经济中不可缺少的细胞，同时，中小企业又为科技进步贡献了巨大的力量。在西方国家中，日本中小企业的发展最为突出，以制造业为例，1978年日本500人以下的企业为83.9万家，占制造业企业总数的99.8%，而德国、英国、美国也分别占到99.4%、98.3%、98.2%；日本9人以下的小企业在制造业中所占比例为58.7%，而美国为53.8%，英国为55.6%，欧洲共同体为振兴中小企业将1983年定为中小企业年，1982年非洲统一组织在“拉格斯宣言”中称，为加强中小企业的发展，必须建立中小企业网络，世界银行正在扩大对发展中国家中小企业的融资计划，经济合作与发展组织把中小企业的技术革新作为科学技术振兴的重要内容。
在法律上，西方各国有许多保护中小企业的措施，具体有：（1）设置必要的机构，引导中小企业健康发展。比如日本在总理府内设立了中小企业政策审议会，（1984年7月1日改设在通产省内）全面负责中小企业政策方面的工作。该会的会长和委员由总理大臣任命。此外，通产省还设有中小企业现代化审议会、稳定审议会、领域调整审议会等，这些咨询机构的日常工作在通产省的中小企业厅办理。该厅的职责是提出意见，反映要求，组织改组联合，解决资金困难，开展调查，给予指导，提供定货机会，推动技术进步，推广中小企业的产品和技术等。（2）政府直接设立经济实体，帮助中小企业应付经济形势的变化。（3）为中小企业接受更多的政府订货创造条件。（4）根据公平原则，限制大企业的一些行为，保护中小企业的合法权益。
我国的市场经济同样需要有一定数量的竞争者，但市场经济优胜劣汰的机制必然对大量中小企业造成冲击。所以国家必须实行中小企业保护政策。这既是保证市场经济正常运行，又是保障市场经济的运行结果。在我国这样一个人口大国，中小企业创造就业机会的功能同样不能忽视，据英国经济学家推算，大企业增加一个就业机会要比中小企业多投入2至3倍的资金。目前我国的中小企业占企业总数的99%，产值占到工业总产值的60%[⑤]。在全国共计857万户企业中，中小企业解决就业人数占到75%。1994年末，我国工业企业生产总值增长18%，其中大型企业的增长率为5%～8%，而中小企业的增长率超过30%。我国有三资企业近20万户，其中99%也依然是中小企业。中小企业已成为经济增长的新生长点。此外，中小企业对于活跃市场，发展农村经济，帮助大企业实现专业化生产等方面都可以起到很大的作用[⑥]。所有这一切，都要求我们制订完善的中小企业保护法。
四、在对企业的引导上，是以计划法为中心还是以反垄断法为重点
我们允许并鼓励市场主体的大量出现，但并不提倡无节制的繁衍，当某一行业企业过多，就会造成资源的浪费，由于市场调节是一种事后调节，所以，市场自己修正的成本太大。国家必须引导企业的资本归并行为，使其一方面符合国家计划的要求；另一方面防止企业的过度竞争。与此同时，国家还担负着限制垄断的任务。这样就产生一个问题，国家在解决企业的归并问题上是以计划法为中心呢，还是以反垄断为重点？世界上的市场经济国家在这个问题上的做法是不同的。把自由竞争看作是私营企业制度的核心的美国，历来以反垄断为重点，早在1890年就制定了以反垄断为核心的谢尔曼法，此后又颁布了一系列反垄断法规。日本是政府主导型的市场经济国家，虽然在二战后的美军占领时期不得不大量解散财阀集团，并颁布了一系列反垄断法律，但从总体上来说，它对反垄断并不热心。从纵向来看，二战前，日本走的是促进和强化垄断的路线，二战后开始反垄断，日本独立后不久，为实现政策的合理化和对付经济萧条，放宽了对垄断的限制，70年代以来，日本为发展新兴产业，扶持衰退产业，保护中小企业，进一步缩小了反垄断法的适用范围，与此相适应，日本反垄断的专门机构——公正交易委员会的功能越来越弱。从横向上来看，计划法大有取代反垄断法之势。垄断法中的条款被计划法中的经济与社会发展法、产业结构法、经济稳定与增长法一一取代。日本实际上已经形成了以计划法为核心的企业引导法律体系。之所以会出现这样的情况，是因为日本一些人认为，如果没有政府的支持，企业的技术改造，产业开发，结构调整就不能有效进行，企业的发展就没有后劲，在国际市场上就没有竞争力。正是着眼于国际市场竞争，日本培养了许多世界知名的大财团，并在所谓的“成本——利益方法”的指导下，对国内的产业结构进行了一次次的调整，颁布了一个又一个的法律促进企业组合与振兴。
我国在引导企业的发展上，面临双重任务，一方面，我国的市场经济一开始就面临着发达的市场经济挑战，要采取措施，迅速扩大企业规模，在国际市场上与西方财团抗衡。可行的办法就是通过国家的产业计划实现资本的归并，这种资本的归并不是人为的资源无偿调拨，而是由国家提出科学的指导性计划，由相关企业在自愿的基础上实现投资的集中，从而形成一个个有力的拳头，在国际竞争中立于不败之地。然而，要实现国家计划的科学化，必须完善计划法。因为，计划法要通过法定的程序制订，因而具有意志反映的广泛性，决策的科学性等特点。由于它是一种由国家强制力保证实施的行为规则，具有强制性，可操作性等特点，因而便于适用和遵守。如果国家的行政机关能在计划法的要求下，编制出科学的计划，这个计划本身也应当是符合市场规律的。另一方面，国家还担负着调整结构的任务。当然，资本的归并过程，也是结构调整的过程，前者解决规模问题，后者着重解决发展比例合理的问题。
我国的垄断具有特殊性，从性质上来说，它不是充分自由竞争的结果，而是通过各种行政力量和某些法律确定的，在历史上都起到这样或那样的作用。现阶段，有些垄断还不能完全避免。从目前我国经济状况来说，国家在一定程度上还鼓励发展规模经济，在1995年12月5日到7日召开的中央经济工作会议上，中央明确指出：宏观调控要加大结构性调整的力度，着力于治“散”。集中力量，确保重点。凡是可以形成规模效益的行业，都要发展规模经济。无论从历史上还是从现状上来看，我国要反垄断，但当务之急是要用计划法引导企业发展。
五、在对企业调控的手段上，法律手段与行政手段、经济手段是并列关系吗
在我国的政策性文件中，法律手段、行政手段、经济手段往往并提，但在不同阶段人们的侧重点是不同的。在市场取向的改革未确立之前，行政手段作为国家调整经济生活的一种方式被强化到前所未有的高度。中共十四大以后，一些人又提出要强化法律手段，经济手段，淡化行政手段的作用。于是又出现了“大政府”与“小政府”，“弱政府”与“强政府”之争。反映在我国行政体制改革上，表现为中央与地方如何分权的问题；表现在改革主体上，又反映为是以政府为主导还是以企业为主导等等，一时议论纷纷。剥开一些观点的表象，实际上都是在谈论对企业的调控上，行政手段的作用问题。笔者认为，在市场经济条件下，政府对企业的引导手段中，行政手段不可或缺，在新旧体制转轨时期，行政手段尤为重要。这是因为，（1）手段是个历史的范畴，只要有行政存在，就会有行政手段。新中国成立后，行政手段也一直被作为管理经济的主要手段加以运用，但由于缺乏法律的制约，滥用现象十分严重，“条子贷款”，“首长工程”遍布全国，给整个国民经济的发展带来了深重的灾难。鉴于此，中共十一届三中全会以后，在一系列政策文件中，把行政手段与法律、经济手段并提，并认为它们都是管理国民经济的重要手段。那么，在市场经济条件下，是不是要淡化或削弱行政手段的作用呢？（2）行政手段是社会大生产的需要。如果把国家的运行比作一部机器的话，那么行政手段、法律手段、经济手段都是这部机器上的调控按纽。行政手段的调节是一种主观调节，它可以先制订周密计划，并在此基础上调整经济关系，从而减轻因调整而造成的社会动荡，有利于社会的安定。另一方面，行政手段还具有灵活性的特点，它可以以行政命令的方式，通过行政程度依靠各级行政机关组织实施。以市场经济发展良好的新加坡为例，政府在市场经济的结构调整及提高中始终发挥着强有力的领导和推动作用。（3）在新旧体制的转型期，政府在一定程度上仍是改革的主导力量，因为我国的企业在国际舞台上过于弱小，企业对政府的依赖思想一时还不能消除，尤其是我们还缺乏一支合格的企业家队伍。政府不应把企业推向市场而应引导向市场。当然，在行使行政手段时，应以法律手段为前提并以法律手段规范和制约。
至于经济手段，无非是用税收、信贷、价格等杠杆来调控市场经济。但是，经济手段也离不开法律的支持和引导。所以，无论是行政手段还是经济手段，都以法律手段为前提，并以法律手段为基础和保障。法律手段既是引导又是制约。在市场经济条件下，行政手段和经济手段绝对离不开法律手段，也正是在这个意义上，人们得出了市场经济就是法制经济的结论。
六、在调控企业的法律手段上，公法优先还是私法优先
在自由竞争时期，各个国家都把建立完善的企业竞争规则作为自己的首要任务，这些规则就是民商法。20世纪20年代末30年代初的世界性经济大恐慌，使得西方放任自流的经济政策几乎全部破产。建立在意思自治基础上的民商法面临空前的考验。当时的西方资本主义国家为了对付日益严重的经济危机，大量抛出带有管制色彩的法律文件。这些规范与传统的民商法这一私法规范不同，因为过去的民商法是间接干预，即在当事人发生纠纷时进行干预。体现了意思自治的原则。而新的立法则是直接干预，它是由国家意志先定，也就是说，国家首先通过法律规范规定哪些是合法的，可以做，哪些是不合法的，禁止做，当事人一旦违反，即会受到法律制裁，而不必等到当事人之间发生争议时再由国家通过司法途径体现统治阶级的意志。目前，西方各主要资本主义国家的经济法已演变成为以反垄断与不正当竞争为主要内容，以国家对国民经济各部门中所发生的经济关系进行直接调控为基本内容的较为广泛的法律部门。现代的民商法与经济法已经成为西方国家市场经济发展的两翼，缺一不可。
然而，民商法与经济法在调控企业时分别处于什么样的地位呢？
经济法从它诞生的那一天起，就以高屋建瓴之势，统制着一国经济发展的总趋势。这是因为，从立法观念上来说，它采用社会本位的原则，在运作方式上，国家总是法律关系主体一方。从经济法的表现形式上来看，大到国民经济的宏观调控，小到某一国有企业资源的国家直接配置，无不都是经济法所涉及到的领域。基于这种认识，我们可以例举几种经济关系来说明经济法与民商法的关系。假定国家以大买主的身份出现，对某类市场主体生产的商品进行批量购买，从表面上看，这种行为应由民商法来调整，因为当事人是平等主体间的买卖关系。但是，由于国家购买的目的是实现资源的配置，因而购买什么、购买多少以及向谁购买都应当由法律规范事先加以确认，这些法律规范就是我们所说的经济法。因此，国家的购买行为只不过是国家在经济法的引导下参与了市场资源配置活动而已。与以往计划经济不同的是，国家进入市场与市场主体平等竞争，而不是无偿进行资源的调拨。当国家在经济法的引导下进入市场与市场主体开展自由竞争时，国家可以视为市场主体，它们之间所发生的经济关系仍应由经济法调整。毫无疑问，国家与市场主体之间的关系应首先适用经济法，只是在经济法没有规定或不加以反对时，才适用民商法的有关规定。
七、在规范企业的立法原则中，是解决公平问题还是解决公正问题
近年来，无论是在报刊文章中还是在国家的有关法律草案里，公平公正公开往往被连用。人们似乎已经将这三个概念视为不可分割的一部分，放在同等地位上加以强调。这不仅容易使我们的立法思路发生混乱，而且还妨碍我们建立完善的现代企业法律规则。
事实上，公平公正公开三个概念有着实质上的不同，在任何一个法律文件中，人们只可能着眼于其中的一个或两个，而不能平等用力，否则，法律文件将主次不分，成为一个缺乏明确目标的法条堆砌物。公平通常又称正义、正直、合理等，它是人们在一定的社会形态中，对事物做出的一种主观评价。法律上的公平观念是立法者基于自己的价值观念对所规范的事物的主观评价。纵观市场经济的发展过程，人们关于公平的价值观念最具影响性的就是劳动价值论。但是简单的劳动量交换的公平基础，并不能解决所有问题。例如吉祥号的拍卖就不能用包含在吉祥号中的劳动量来衡量，有些孤珍奇宝也不能用劳动量来衡量。于是，有些学者提出对传统的劳动价值进行修正，使价值中既包含社会必要劳动时间，又包含社会对其需求程度。因此，我们可以把公平的外延概括如下：第一，公平是两个相互平等的主体进行交换时的一种评判标准；第二，用于评判的标准是客观的；第三，这个评判的标准就是商品中所包含的社会必要劳动时间与其社会适应度。
在不同时期不同人群公平的观念是不一致的，当缺乏共同公平观念的人之间进行商品交换时往往会发生争执。解决这些争执的方法除了由双方协商外，还可通过第三者进行调解、仲裁与诉讼。由此又取决于第三者的公平观如何。另一方面，在争执解决前，交换主体往往找出或选出一个自认为与自己的公平观相同或相近的组织或机构，以备在双方发生纠纷时由其来解决。在现代社会里，这个组织一般表现为国家司法、仲裁机构，以及具有权威性的民间仲裁机构。这些机构的裁决人则有自己的公平观。因而，在裁决时仍会发生公平的问题。公正的含义可概括为：第一，它是评判独立于市场交换主体的第三者在评判市场主体之间争执时所依据的标准。第二，评判的依据是评判人的公平观。
如果法律文件倾向于解决公平问题，那么该法律文件应属于私法的范畴；如果法律文件倾向于解决公正的问题，那么该法律文件则应属于公法范畴。当然，由于公平是公正的基础。所以在起草那些具有公法性的法律文件时，不能不考虑公平问题，也不能不涉及到市场主体，只不过我们在立法时应有所侧重，不能平均用力。
注释：
①《工商行政管理》1995年第1、2期合刊。
②张仲福《联邦德国企业制度》中国法制出版社，1990年7月第1版第2页。
③林珏《美国市场经济体制》兰州大学出版社，1994年3月第1版第36页。
④李玉潭《日美欧中小企业理论与政策》吉林大学出版社，1992年6月第1版第22页。
⑤胡后法《政府当“红娘” 企业觅知音》，《经济日报》1994年6月24日第4版。
⑥陈渭泰《放开搞活中小企业》，《法制日报》1995年12月21日第6版。
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