贪污受贿犯罪数额起点辩析，本文主要内容关键词为：数额论文,贪污受贿论文,起点论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
传统观点认为，贪污受贿犯罪的起点是以贪污受贿数额为标准，但对过去《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中关于犯罪数额的规定又颇有微词。 有学者认为该规定实质上是将贪污贿赂犯罪的数额起点定为2000元，规定太宽，并建议降低贪污贿赂罪科刑数额标准，（注：曹立久等：《关于反贪污立法的几点建议》，《法学评论》1991年第6 期。）这一观点可以认为是刑法理论界的通说。（注：参见赵秉志：《外向型刑法问题研究》，下卷，中国法制出版社1997年版，第1089页；赵明：《职务经济犯罪研究》，成都科技大学出版社1994年版，第186页。）
刑法修改后，对贪污贿赂犯罪数额的刑罚标准作了调整，其最明显之处也是最有争议之处莫过于对该条最下限数额（5000元）的规定。（注：参见《中华人民共和国刑法》第383条。）这里5000 元数额的规定，其内涵到底是什么？学者们见仁见智，从不同的价值取向出发提出了两种不同的观点。第一种观点认为，“个人贪污（受贿）数额是否达到5000元是划分贪污（受贿）罪与贪污（受贿）行为的界限”，（注：郎胜主编：《〈中华人民共和国刑法〉解释》，群众出版社1997年版，第509 页。）即罪与非罪的界限；第二种观点认为，“个人贪污（受贿）满5000元为起刑数额”，（注：最高人民检察院办公厅：《刑法释义与司法适用》，中国人民公安大学出版社，1997年版，第759—760页。）即以犯罪数额是否达到5000元作为采用刑罚方法还是非刑罚方法的分界线。问题的再次引发，其根源在于对贪污受贿犯罪所规定数额功能的不同理解。笔者认为，上述两种观点虽侧重点相异，但却建立于一个共同的基础，这个基础就是贪污爱贿数额的决定性作用，他们以此为客观标准，作为罪与非罪，罚与不罚的分水岭，无疑带有客观归罪的色彩，也不符合立法的精神和刑事解释学的基本原则。要改变这种单一的以贪污受贿数额作为贪污受贿犯罪定罪量刑起点的观点，必须对贪污受贿罪的性质及其危害有一个非常清醒的认识，这是正确对贪污受贿犯罪定罪量刑的前提和基础，但在司法实践中和刑事解释学上却往往忽略了这个根本，因而对该条款的解释也就往往局限于片面的、机械的规范分析。正是由于不是从刑法解释的实质原则出发，（注：根据陈兴良教授、周光权的观点，这个实质原则是在一定文本（刑事规范）的基础上，符合时代的精神、社会的需要。笔者赞同这种观点。（参见陈兴良、周光权：《刑事司法解释的限度》，《法学》1997年第3 期））所以难以“实现正义的解释”（注：[英]丹宁：《法律的训戒》，群众出版社1985年版，第1页。）， 得出的结论有时会令分析者本人也无法满意。笔者试图围绕这个基本点，弄清第383条及第386条关于贪污受贿犯罪所规定的数额的应当内涵。
二
上述两种观点，无论是将贪污受贿5000元作为罪与非罪的界限，还是作为罚与不罚的起点，在一定程度上混淆了贪污受贿罪的性质，违背了罪刑法定和法理的一些基本原则，也与当前反腐倡廉的政治形势大相径庭，因而是无法让人接受的，也不应该成为司法实践的指南。笔者认为，正确分析这一问题，应从以下几个方面来切入：
（一）贪污受贿犯罪性质的归属
衡量某一行为是否构成犯罪，其真正的标尺是该行为对社会的危害。（注：参见[意]贝卡利亚；《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第67页。）这种对社会的危害程度因犯罪性质不同而又表现各异。例如绑架勒赎罪，该罪属于侵犯人身权的犯罪，（注：参见张明楷：《论绑架勒赎罪》，《法商研究》1996年第1期。） 衡量绑架勒赎行为的社会危害就主要以人身权受侵害的程度而定，至于是否勒索到财物，勒索到多少财物，并不影响犯罪的成立。相反，敲诈勒索罪属于侵财产权的犯罪，（注：参见赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第30章。）是否勒索到财物对及勒索到多少财物，直接决定了是否成立本罪。
对于贪污受贿罪的性质，传统观点认为，贪污罪属于侵犯财产罪，受贿罪属于职务犯罪，（注：参见前引赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》第3章，第33章。）修订后的刑法将贪污贿赂罪单独列为一章。笔者认为，对犯罪进行科学分类，必须坚持主客观相统一的原则，具体而言，包括二个方面的要素：第一是主体，看行为人属于一般主体还是属于特殊主体，行为人具备特殊主体的身份是构成职务犯罪的前提和基础；第二是犯罪行为和危害结果，这是对犯罪进行科学分类的客观方面。犯罪行为是否利用了职务上的便利，其危害结果是什么利益的损失，或者说导致了什么利益最直接、最重要的损失，是犯罪分类的关键。贪污受贿罪的主体显然属于特殊主体，行为人具备并且利用了这种特殊身份，通过行使附于这种职务上的便利，获取了一定的财物或财产性利益，其最直接、最明显的危害结果是导致国家公职的廉洁性受到玷污，人民对政府的信赖受到怀疑和动摇。根据职务犯罪与非职务犯罪的特征区别，（注：参见前引赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》第74页。）贪污受贿犯罪应属职务犯罪，而不是财产性犯罪。
既然贪污受贿犯罪是一种职务犯罪而不是财产性犯罪，所以衡量其社会危害程度、构成犯罪与否应以国家公职的廉洁性是否受到侵害以及受何种程度侵害为基础。将贪污受贿数额单纯作为或理解为该类犯罪成立和量刑起点的标准，实质上是混淆了职务犯罪与财产性犯罪的本质区别。
我们还可以从另外一个角度来考察：贪污受贿罪由于是利用职务上的便利进行犯罪，因而具有更大的欺骗性和危害性。贪污受贿罪所产生的恶果并不都是国库收入的减少、社会福利的削弱和人民财产的损失，而是整个社会肌体受损，助长官僚主义，殃及党的威信和经济发展。因此，权威人士指出：贪污受贿犯罪比之官僚主义的危害有过之无不及。（注：肖扬主编：《贿赂犯罪研究》，法律出版社1994年版，第34页。）这说明其危害显然高于一般的财产性犯罪。从外国的立法例来看，比较一些廉政建设较有成效的国家关于贪污受贿定罪量刑的立法模式其内容，我们不难看出如下特点：
1.贪污受贿罪都列入重罪，（注：参见[英]J·W· 塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，华夏出版社，1989年版，第355 页以下；参见德国、法国刑法典。）归入危害国家行政管理犯罪之中。（注：参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第9章。） 在国外的一些刑法典中，对贪污受贿罪的性质没有争议，确定了这一根本性的认识，对于准确定位贪污受贿行为的罪与罚具有重要意义。
2.多数国家和地区的刑法关于贪污受贿罪的规定并不要求所获得的财物以及财产性利益达到一定的数额才能犯罪，也很少有刑法典明文以犯罪的具体数额作为划分法定刑幅度的标准。这主要考虑到社会经济发展变化快于立法，要同时做到罪刑相适应和维护刑法的稳定性，法律就将所侵犯的数额对成立贪污受贿罪的影响交给法官把握，赋予法官较大的自由裁量权。
（二）罪刑法定原则在该条文中的运用
罪刑法定原则的基本含义是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这一原则着重以个人自由为价值取向，体现了刑法的人权保障机能，因此倍受刑法学者的推崇。罪刑法定原则要求在司法解释和学理解释中必须遵循文本（刑法规范）精神，不允许超越一定条文所制约的含义进行解释，（注：参见甘雨沛主编：《外国刑法学》，上册，北京大学出版社1985年版，第22页。）这种观点无疑是刑法进步的体现。但我们也不能忽略该原则所包含的社会保护机能的一面。（注：参见齐文远、李莉：《试论我国刑法中的维护社会秩序与保障个人人权相结合的原则》，《法商研究》1997年第4期。） 罪刑法定原则的实质是既要保障个人的人权又要维护社会利益，是两者的有机结合。罪刑法定原则反过来也可以说“法有明文规定即为罪，法有明文规定必处罚”。在刑事规范字面蕴含的意义内作出合理解释，并不违反罪刑法定原则。相反，如果脱离文本（刑事规范）或者片面理解文本的字面含义（往往理解为一个具体的一点，而不是一个意义域）使之趋于恶法的方向，忽略语言内涵的社会功利取向，实质上是有放纵犯罪之嫌，这正好与罪刑法定原则的精神相违背。
我们可以先看看刑法第386的规定：“对犯受贿罪的， 根据受贿所得的数额及情节。依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”很明显，该条并不是说按刑法第383条规定的数额成立犯罪， 而是对已经构成受贿罪，按照刑法第383条的规定处罚， 其已知的大前提是“对犯受贿罪的”。至于什么样的行为构成受贿罪，刑法第383 条作了明确的规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪”，该罪的成立刑法并没有要求行为人索取或收受多少财物才构成受贿罪，所以，根据罪刑法定原则的精神，对该条的正确理解应是刑法对受贿罪并没有规定犯罪数额起点，只要行为人实施了上述行为，即可以认为已构成本罪。至于受贿数额很少，并无其它较重情节，则可以根据刑法第13条的“但书”来予以处理。同样的道理，我们可以看看刑法第383条第1款的规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重分别依照下列规定处罚。”毫无疑问，这一款适用的前提是对已经构成贪污罪的，按照该条2、3、4、5款的规定予以处罚。该条2、3、4、5款规定具体犯罪数额的不同处罚幅度，只是为了扭转司法实践中对贪污受贿犯罪量刑畸轻畸重的现象，以维护法制的统一性和严肃性。至于什么是贪污罪，刑法第382条第1款的规定是再清楚不过了：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其手段占有公共财物的，是贪污罪。”刑法对贪污罪的表述并没有象侵犯财产罪那样要求“数额较大”。至于刑法第383条第5款规定的：“个人贪污数额不满5000元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或上级主管机关酌情给予行政处分”，根据罪刑法定原则的“双刃剑”功能，笔者认为应这样理解：第一、该款规定的数额（5000元）与其并列的前三款功能一样，是规定的统一量刑幅度标准；第二、该款说明了犯罪情节（不包括数额这一特定情节）在贪污受贿罪中的重要作用；第三、若将贪污受贿5000元理解为定罪起点或量刑起点，根据罪刑相适应原则，则要求予以刑罚，而不存在“情节较重”、“情节较轻”的或然条件；第四、刑法规定贪污受贿5000元以下，情节较轻的不处予刑罚而代之以行政处分，并不是说该行为一律不构成犯罪，而是从非犯罪化趋势和刑罚目的出发，不给予刑罚方法而已。所以，将贪污受贿的数额作为罪与非罪、罚与不罚的标准，是一种完全脱离了文本（即刑事规范）而作的不正当解释，在理论上缺乏根据，在司法实践中则是行之有害的。
（三）现实的要求
法律，就其本质而言， 是维护一定社会秩序和实现正义的工具（注：参见[美]E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》， 华夏出版社1987年版，第206页以下。）， 因而它的制定必须以一定的社会需要为基础，反映一定的时代价值。反过来法律又是为现实社会服务的，脱离了社会现实的法律，其维护社会秩序、匡扶正义的功能是不可能实现的，刑法也不例外。“反对腐败是关系党和国家生死存亡的严重政治斗争”，（注：《学习中央十五文件讲解》：中共中央党校出版社1997年版，第43页。）一语道明了腐败的严重性及其危害。而“反腐败首先是要重点预防和惩治（贪污）贿赂犯罪”。（注：肖扬主编：《贿赂犯罪研究》，法律出版社1997年版第1页。） 我们党对惩治贪污贿赂犯罪的刑事政策一下都是很明确的，正如邓小平同志多次指出的“现在刹这个风，一定要从快从严从重。”（注：《邓小平文选》（一九七五——一九八二年），第358页。）在这种刑事政策的指导下， 怎么可能会提高（或理解为提高）贪污受贿罪的犯罪数额起点呢？
同时，我们还可以从另外一个角度来分析：1979年的刑法将贪污罪归属侵犯财产罪，将受贿罪归属渎职罪。刑法修订后，将贪污贿赂犯罪单列为一章，这并不是立法机关随心所欲的设置，而是从立法上根据刑事政策的要求，体现了从严的立法精神，若误以为贪污受贿犯罪起点是从过去的2000元提高到了5000元（注：参见郑广宇：《贪污贿赂罪的刑法新特点》，《人民检察》1997年第6期。）， 处罚的结果就会比以前刑法的规定要宽松得多，这就使贪污受贿罪的立法规定陷入自相矛盾的境地。
三
以贪污受贿的综合情节为基础，以刑事规范为文本，考虑贪污受贿的数额，进行定性分析，然后依照刑法第383条的规定统一量刑， 这是科学地理解贪污受贿犯罪所规定的定罪与量刑起点的有效方法，也是笔者对刑法第383条及第386条的理解。该观点与通说不同之处在于：第一，否认贪污受贿罪是以侵犯数额为定罪量刑的起点；第二，贪污受贿罪的成立应以贪污受贿的综合情节为基础，将情节与数额综合衡量辩证统一。本文前两个部分已就以侵犯数额为贪污受贿罪的犯罪起点的错误观点进行了剖析，该部分拟着重谈谈刑法第383 条所规定的“情节”在贪污受贿罪中的地位和表现。
刑法意义上的情节， 是指犯罪存在与变化的情状和环节（注：高铭暄主编：《刑法学原理》，第三卷，中国人民出版社1994年版， 第244页。）。犯罪情节是依附于犯罪而存在，并且是构成犯罪事实的基本要素。我国刑法中的犯罪情节，可以分为定罪情节与量刑情节。定罪情节是指那些对于构成犯罪具有决定影响的情节，这些情节往往表现为一定的犯罪构成要件。量刑情节是人民法院对犯罪分子量刑时，据以决定处刑程度或者免除处罚的各种情况（注：参见陈兴良：《禁止重复评价研究》，《现代法学》1994年第1期。）。笔者认为，刑法第383条所规定的“情节”具备上述两种功能。刑法第383条第5款（四）规定：“个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由所在单位或上级主管部门酌情给予行政处分。”在这里，情节的定罪功能便得到了体现。根据该条文及第386条的规定， 贪污受贿5000元以下，情节较重的，肯定是构成犯罪，并规定予以刑罚处罚。情节较轻的，则可以不认为是犯罪（注：张明楷教授认为，贪污数额不满5000元，情节较轻的，未必一律不构成犯罪。（参见张明楷：《刑法学》，下册，法律出版社，1997年版，第911 页）笔者认为这是一种灼见，但这里面不应排斥贪污数额不满5000元，情节较轻的，不构成犯罪的情形。），由有关机关给予行政处分。根据有关规定，这里的“5000元以下”，也不宜理解为无下限，而应理解为与5000元相差不多，如4000元的情形。从这种意义上来讲，贪污受贿的情节便起到了罪与非罪的他水岭的作用。
情节在贪污受贿犯罪之中量刑功能主要表现在两个方面：第一，刑罚与非刑罚方法的界限。根据刑法第383条第5款（四）的规定，个贪污数额不满5000元，情节较重的，处予刑罚（二年以下有期徒刑或者拘役）；情节较轻的，则予以非刑罚方法（由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分）。这里情节较轻的法律后果不排斥已经构成犯罪则不予以刑罚处罚的情况。这是情节在贪污受贿犯罪处罚中质的区别。第二，情节也是导致贪污受贿罪法定刑升降格的主要原因。贪污受贿犯罪是一种职务犯罪而不是财产犯罪，所以其侵犯数额的刑罚功能也只是相对的，这从另一个侧面也说明了对贪污受贿行为的定罪量刑不能绝对地以贪污受贿数额为基础。虽然刑法第383 条规定了个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，但若具备特别严重的情节，其刑罚也可能比个人贪污数额在十万元以上的还要重，可以处无期徒刑，无论是刑种还是刑度都大幅度提高了。相反，个人贪污（受贿）数额在五千元以上不满一万元的，应处一年以上七年以下有期徒刑，若具有悔改表现、积极退赃等较轻情节的，也可以减轻处罚甚至免除刑事处罚。这是情节在贪污受贿犯罪处罚中量上的作用。
那么，什么样的情节才算是刑法规定的“特别严重的”，“较重的”和“较轻的”情形呢？笔者认为这需要司法机关根据实践经验来总结和解释，就象以往解释“情节严重”、“数额较大”等问题一样，使之具有较强的社会操作性。
特别严重的情节，主要是指重大贪污受贿集团的首要分子，贪污受贿数额特别巨大的，致使国家造成特别重大经济损失的，国内外造成特别恶劣的政治影响的等等。（注：张明楷：《刑法学》，下册，法律出版社1997年版，第913页。） 由于这里规定的特别严重的情节与贪污受贿罪的成立没有多大关系，笔者不一一论述。对影响贪污受贿罪成立与量刑的较重情节和较轻情节，下面将作初步探讨。
由于犯罪现象的复杂性以及犯罪人的多样性，无论是立法上还是司法解释上都不可能穷尽列举所有的较重情节和较轻情节，只可能在这两者之间确定一个基本的区分原则。情节较重和情节较轻的区分原则是什么呢？笔者认为应以情节所折射出的社会危害性和人身危险性为标准，这是从犯罪特征、刑罚目的以及社会心理的角度来考虑的。贪污受贿行为的社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度，就可以视为“情节较重”，依法成立犯罪并予以刑罚处罚。反之，社会危害性较弱，再犯的可能性较小的，则适应非犯罪化的潮流，视为“较轻情节”，不认定为犯罪，不予以刑罚处罚。
有专著对“情节较重”、 “情节较轻”规定了六标准说、（注：参见刘家琛主编：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社1997年版，第942页。）八标准说，（注： 参见最高人民检察院办公厅编：《刑法释义与司法法适用》，中国人民公安大学出版社1997年版，第 759—760 页。）其中不乏真知灼见。笔者认为，由于犯罪情节的复杂多变性和不可预测性，最高司法机关在对“情节较重”、“情节较轻”作司法解释时，应遵循粗疏与细密相结合的原则。对于司法实践中经常出现的情节，可以采用细密的解释方法予以明确规定。对于不可预测的一些情节，根据罪与罚该当性原则，作概括的、粗疏的规定，真正做到有罪必罚，罚当其罪。下面，笔者仅从司法实践方面来列举应当予以区分“较重”或“较轻”意义的几种情节：1.考察贪污受贿的动机，例如为追求刺激与享受而贪污受贿所体现的社会危害性显然比为小孩凑齐学杂费而被迫贪污受贿的要大；2.考察赃款（物）的去向，有的犯罪分子集体贪污受贿后到澳门进行狂赌嫖娼等非法活动，有的罪犯则将赃款用于合理正当的开支，两者并发的社会危害性也就不一样；3.考察赃款（物）的性质，贪污收受救灾救济款物、希望工程款物等特殊用途的财物，主观恶性比贪污受贿为一般财物的要大，类似这种情况就可以认定为较重情节；4.考察犯罪后的态度，有无自首、立功、积极退赃等表现；5.考察受害方的经济状况，行贿目的正当性与否等；6.考察贪污受贿的数额、次数；7.考察贪污受贿行为在社会上所引起的政治后果和影响等等，不一而足。
在本文的最后，还有两个问题需要说明：第一，在较重情节与较轻情节之间，应该存在着一种中性情节，即既不偏重又不轻的一般情节，如何处理。例如司法机关往往以犯罪后是否积极退赃作为较重情节与较轻情节的分水岭。假如说某甲犯有受贿罪，他既不积极退赃，也不拒不退赃，而是在司法机关要求下才退出赃物，这就属于一种中性情节。刑法对这种情况没作规定，但在司法实践中却是大量存在的。对于这种情况，笔者认为，如果这种中性情节是犯罪诸情节的一种，应综合考虑其它情节来定罪量刑。如果该中性情节是单一情节，可以把它作为犯罪的一个构成要件，成立贪污受贿罪，其立法依据是：刑法第383条第5款（四）规定“情节较轻”的内容不排斥是犯罪成立的构成要件，中性情节显然比较轻情节的社会危害要大，所以当然地认定为犯罪的。那么，对只具有单一的中性情节的贪污受贿罪是否必须予以刑罚处罚呢？答案是否定的。因为刑法第383条第5款（四）规定了情节只有达到“较重”的程度，才可以给予刑罚。根据罪刑法定原则“法无明文规定不处罚”的要求，故对具有单一中性情节的贪污受贿罪只能予以非刑罚方法。（注：这里的较重情节、较轻情节、中性情节都是指侵犯数额在5000元以下的情况和环节。情节的内容不包括贪污受贿数额这一特定情节。）问题之二是，笔者只是反对贪污受贿犯罪中数额的基础性地位，而不是只注重其它情节，忽视侵犯数额的作用。贪污受贿数额是衡量犯罪情节的一个重要因素，它从一定程度和某种意义上可以说明贪污受贿行为的社会危害性，而且也是处刑幅度的标准，关键问题就是要正确处理好情节与数额的辩证关系，做到定罪量刑的主客观相统一。
标签：贪污受贿论文; 罪刑法定论文; 法律论文; 立法原则论文; 刑法理论论文; 量刑情节论文; 刑事犯罪论文; 刑法基本原则论文; 反腐倡廉论文; 时政论文; 受贿罪论文;