自首与立功司法认定若干问题探讨，本文主要内容关键词为：若干问题论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自首从宽与立功抵过是我国刑罚制度的重要内容，也是我国惩办与宽大相结合的刑事政策的重要法律表现。正确理解与适用自首和立功制度，对于及时侦破刑事案件，充分、有效地分化、瓦解犯罪分子均具有重要意义。基于斯，本章拟就自首与立功制度在司法适用过程中遇到的若干争议问题，作些分析、探讨。
一、自首成立条件的认定
根据刑法第67条第1款的规定，自首的成立条件主要有两个：一是在犯罪以后能够自动投案；二是能够如实供述自己的罪行。如何具体掌握自首的成立条件，下列问题值得充分研讨。
（一）自动投案的认定
众所周知，自动投案是指在犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、传唤或未被采取强制措施时，行为人主动向司法机关、所在单位、城乡基层组织或者有关负责人说明自己实施了犯罪或某种犯罪的行为。①在司法实践中，一般认为以下三种情况可以视为自动投案：一是并非出于犯罪嫌疑人的主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；二是司法机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案或约定地点，等候公安人员抓捕犯罪嫌疑人的；三是近亲属出于挽救的目的，在了解到犯罪嫌疑人的藏匿地点后，积极协助公安人员予以抓获，犯罪嫌疑人并不拒捕而予配合的。如果上述三种犯罪嫌疑人到案后能够如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。除此以外，还有一种情形稍有争议，即行为人并未主动到司法机关投案自首，而是在接到司法机关的协助调查案情的电话通知或口信以后，自动到司法机关接受询问或调查。经教育以后，行为人如实供述了自己的罪行。对此，笔者认为还是可以视为自动投案，认定为自首。主要理由是：司法机关的口头通知等并不属于刑诉法规定的任何一种强制措施，故行为人自动到达司法机关，并如实供述自己罪行的行为，符合自首的成立要件，司法机关的口头通知等并不构成成立自首的障碍。但是，如果行为人到司法机关以后矢口否认与司法机关正在调查的犯罪事实存在任何关系的，就不能认定其自动到司法机关的行为是自动投案。因为，投案的内涵必然要求行为人应当认罪，或者至少承认自己的行为与犯罪案件存在一定的关联性或者责任（如在重大责任事故犯罪的场合，事故原因正在调查之中，刑事责任的范围及其具体责任人尚未确定，有关人员按时接受调查并如实陈述所知道的情况的，就宜视为自动投案，依法认定为自首）。简言之，“投案”应以认罪为前提，自动到司法机关企图开脱罪责或者说明“清白”的行为，不能认定为自动投案。如果行为人经多次政策教育后，最终如实供述自己的犯罪事实的，一般还是应当认定为自首。不宜把自首的要件掌握得过于严格。否则，若强求行为人一到司法机关就必须认罪，不能有任何思想斗争或犹豫，这倒并不切合实际。当然，如果行为人一直否认犯罪，直到司法机关进一步收集到新的证据，足以断定被询问者就是案件的重大嫌疑人之时才作如实交代的，则只能认定为坦白罪行。因为无论是从行为人认罪的主动性，还是从司法机关查获犯罪的经济性方面考察，行为人的最终交代行为都不再符合自首的本质特征。举例来说，公安人员在侦查一起故意杀人案件中，通过调查走访了解到死者生前四小时曾与另三人一起打牌，遂通知另三人到公安机关接受询问。犯罪嫌疑人马某接电话后于次日上午九时整自动达到公安机关接受询问，但坚称自己不知案情。中午，公安人员无奈之下准备放马某回家，但接报从犯罪现场提取的一枚指纹与马某比对一致。虽然不能据此认定马某是本案的犯罪嫌疑人，因马某曾与死者打牌，留下一枚指纹也属正常，但毕竟增大了作案的可能性，遂继续询问马某。直至晚上十二时余，公安人员在马某家中搜出了作案戴的血手套，公安人员声称最后“询问”马某一次是否作案，马某才交代罪行，并领带公安人员找到了被肢解的部分尸块。有同志认为，马某自动到案，毕竟是在被公安人员“询问”期间交代罪行的，应当容许马某进行一定的思想斗争，可以认定其自动到案并交代罪行的行为成立自首。笔者以为，公安人员查获犯罪嫌疑人的指纹和作案戴的血手套之后，已经足以认定马某就是本案的重大犯罪嫌疑人。尽管没有对他采取强制措施或进行声明的“讯问”，但其被迫交代罪行的事实是显而易见的。用“仅因形迹可疑被查询而交代罪行”的标准来衡量，马某交代罪行的主动性及其给司法机关带来的侦查的经济性也有所不及，故马某的行为不宜认定为自首。
认定自动投案行为时的另一争议情形是，在海关、税务机关的调查部门依职权查获了走私、偷税、虚开增值税专用发票等犯罪事实，并找到犯罪嫌疑人当面进行查询或核实时，犯罪嫌疑人如实供述自己的犯罪后随即被扭送、移交司法机关处理的，能否认定为自首？一种意见认为，犯罪嫌疑人是在被司法机关讯问或采取强制措施之前如实供述自己的犯罪事实，完全符合自首的要件，应予认定。笔者认为，该犯罪嫌疑人在供述前没有实施自动投案的行为，不能认定为典型的自首。在被查询时，其主要犯罪事实和证据已经在有关组织的掌握之中，也不符合仅因形迹可疑被查询而作如实交代的准自首的规定。故该种情形与小偷被超市里的保安抓住以后先承认罪行，再被扭送到公安机关处理的情形基本相似，只能以坦白罪行论处，酌情从轻处罚。
（二）如实供述自己罪行的认定
一般认为，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人如实交代自己的主要犯罪事实。在行为人犯有数罪的情况下，主要犯罪事实的认定往往成为司法上的难点。例如，被告人王某多次受贿，主动交代三次受贿行为，合计5.8万余元。其后又被检察机关查实一次受贿6.5万元的事实。对王某的主动供述行为能否认定为自首？一种意见认为，虽然王某主动交代了三次受贿犯罪事实，但其总额小于隐瞒的部分，属于没有如实交代自己的主要犯罪事实，不能认定为自首。这一意见主要是以犯罪数额的多寡论主次，显然有机械、绝对之弊。因为影响受贿行为危害性大小的因素不仅有数额问题，还有受贿次数，持续时间的长短，是被动受贿还是主动索贿，以及赃款的用途等情节。就数额来说，是否多出一元，或者究竟多出多少数额能够成立主要犯罪事实呢？其实是难以决定的标准。据此，笔者认为，无论行为人是主动供述同种数罪还是异种数罪中的一罪或几罪，原则上应当按照最高法院于1998年所作自首的司法解释的规定，对于犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述部分犯罪的，只对如实供述的部分犯罪认定为自首。②如上述主动供述受贿5.8万余元的行为，应当以自首论处。应予指出的是，如果犯罪嫌疑人所供述的部分犯罪十分轻微，而故意隐瞒绝大部分同种犯罪事实或者异种重大犯罪事实，主观上明显存在避重就轻意图的，因其背离了自首之认罪、悔罪的本质，则对其所交代的轻罪也不宜认定为自首。
在司法实践中，有的犯罪嫌疑人在自动投案时只供述部分犯罪，被司法机关采取强制措施以后，经教育又如实供述了司法机关尚未掌握的其余犯罪的，对此能否认定为自首？例如，被告人张某自动投案，主动交代四次盗窃单位财物价值4.2万余元。因其盗窃财物数额巨大，迅速被司法机关刑事拘留和逮捕。经教育后张某交代还盗窃过两次单位财物，价值4.7万元。有同志认为，张某自动投案时没有交代自己盗窃4.7万元的主要犯罪事实，其盗窃行为均不能认定为自首。另有同志认为，张某主动交代盗窃4.2万余元的行为可以认定自首，被采取强制措施以后才交代的盗窃4.7万元一节，不能以自首论。理由是：最高法院的司法解释明确规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关尚未掌握的异种犯罪事实的，可以认定为自首。交代同种犯罪事实的，只能认定为坦白罪行。笔者认为，单纯以犯罪数额多少认定是否主要犯罪事实并不可取，理由不再赘述。至于被司法机关采取强制措施以后主动交代同种犯罪事实能否认定为自首，应当区分被司法机关采取强制措施的不同原因，分别认定。如果是因行为人自动投案的原因而被司法机关采取强制措施的，则其后续供述均应认定为自首。因为，我们不能要求实施了多种或多次犯罪的嫌疑人、被告人在自动投案的当时，就一次性地将全部罪行交代清楚，应当允许其有一个逐一回忆犯罪事实的过程，或者进行适当考虑的机会。对于因被抓获的原因而被司法机关采取强制措施的，则应当按照有效司法解释的规定，只对主动交代异种犯罪事实的行为以自首论处。
另一个值得讨论的问题是，何谓“司法机关尚未掌握的罪行”？最高人民法院研究室曾于2003年8月27日作出《关于如何理解犯罪嫌疑人自动投案的有关问题的答复》，指出对于犯罪嫌疑人实施犯罪后潜逃至异地，其罪行尚未被异地司法机关发觉，仅因形迹可疑，被异地司法机关留置盘问、教育后，主动交代自己罪行的，应当视为自动投案。不难看出，该《答复》是针对“形迹可疑”之人在被司法机关留置盘问时，主动供述罪行能否认定自首的问题所作的回答。虽然它明确解答“罪行尚未被发觉”是仅仅针对异地的、实施留置盘问的司法机关而言，不是指所有的司法机关都没有发觉，但应当清楚的是，该《答复》内容并不适用于刑法第67条第2款所称的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人”主动交代“司法机关尚未掌握的罪行”。两项内容文字相同或相近，但各有所指，不能张冠李戴。那么，如何理解、把握前者的确切含义？根据法条精神和司法实践经验，这里的“司法机关尚未掌握的罪行”，应当是指正在侦查、起诉或审判犯罪嫌疑人、被告人的司法机关和其他司法机关均未掌握的其先前实施的异种犯罪事实，而不能仅仅局限于正在侦查、起诉或审判犯罪嫌疑人、被告人的司法机关作判断。主要理由是：随着近些年电脑网络技术不断推广，全国公安机关网上追逃系统得到广泛运用，公安力量在相当程度上被有效整合为一体。甲地公安机关已经发现的犯罪事实（指人和罪行均被发现而言），经上网追逃或通缉，乙地公安机关有条件较快获得相关信息，并及时与自己正在追诉的犯罪嫌疑人作比对。也就是说，甲地公安机关发现的犯罪事实，可以认为也在乙地公安机关的掌握之中。此乃其一；其二，如果强调尚未掌握罪行的主体只能是异地的司法机关，那么，如何认定“异地”的司法机关？是以行政区划的跨省、区、县、乡为标准，还是以地理上的实际距离为依据，实践中可能很有争议。有鉴于此，对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人主动交代其先前实施的犯罪行为的，如果查明该犯罪行为已经被当地的司法机关发现、且已上网追逃或通缉的，一般就应当认定其交代的是司法机关已掌握的罪行，可以认定为坦白罪行。除非另外查明：没有犯罪嫌疑人或被告人自己的主动交代，因为地处偏僻、路途遥远（如境外）或通讯不便等原因，现行羁押犯罪嫌疑人、被告人的司法机关实际难以发现先前发生的犯罪事实的，可以将先前实施的犯罪视为“司法机关尚未掌握的罪行”，并将主动供述行为认定为自首。
这里还应提及的是，因实施违法行为被抓后主动供述同种违法、犯罪行为的，如何处理？具体说，行为人实施一般违法行为被抓获后，主动交代司法机关没有掌握的同种违法或者犯罪事实的，能否认定为自首？举例来说，行为人在扒窃200元得手后被公安人员抓获，经教育又供述了另外两次扒窃600余元的事实。从行为人每次扒窃的单一数额看，均未到达盗窃罪的起刑点标准，但从扒窃次数和合计数额看，可以追究刑事责任。一种意见认为，既然最高法院的有关司法解释明确规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人如实交代司法机关尚未掌握的同种犯罪事实的不能认定为自首，同理，行为人实施一般违法行为被抓获后，主动交代司法机关没有掌握的同种违法或者犯罪事实的，也不能以自首论。笔者认为，上述两种情况并非完全相同。其一，供述主体不同，前者是一般违法者，后者是犯罪嫌疑人或被告人。其二，供述者的处境不同，对于一般违法者来讲，其一般不会被采取刑事强制措施，也不会被视为犯罪嫌疑人，更谈不上其违法行为构成同种犯罪的问题。因此，司法机关能否展开刑事追诉，关键取决于其有无进一步的违法、犯罪之供述。而对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人或被告人来讲，无论其进一步供述与否，都将面临刑事追诉。其三，供述的法律效果不同，前者是在司法机关暂时不知其罪的情况下，自动认罪。其供述行为既表现了认罪的主动性，也由此带来了司法的经济性，依法可以认定为自首。后者是司法机关已经在追诉其罪，其供述行为依法只能认定为坦白罪行。所以，两者不能混为一谈，应当区别对待。
（三）自首后又翻供行为的处理
如何正确处理犯罪嫌疑人自动投案、如实供述罪行以后又翻供的行为，笔者以为有必要考虑以下两方面的因素。一方面，行为人能够自动投案、如实供述自己的罪行，就表明其内心存在认罪、悔罪的基础，而不是一个顽固不化、不堪改造的罪犯；从客观效果来讲，行为人已经将自己置于司法机关的控制之下，使司法机关迅速侦破案件，也为司法机关节省了侦察力量。因此，我们有条件、也有必要作出最大的努力、在最大的限度内促使行为人重新认罪服法，继续在洗心革面、改过自新的道路上迈进步伐。另一方面，司法裁判的稳定性、严肃性和权威性也必须得到尊重，不能跟随行为人思想的波动、态度的变化而随意更改。基于此，笔者认为可以把行为人再行认罪的时间限度放宽到一审庭审结束之前。也即只要行为人在此时限之内重新认罪的，可以继续认定为自首；反之，超过了该一时间限度，行为人哪怕认罪，也不能再作自首认定。③主要理由是：行为人自动投案、如实供述罪行后，一般都需经历侦查核实犯罪、进行审查起诉和交付法院审判的较长过程。行为人一度思想波动翻供了，是否重新认罪，其有充裕的考虑时间。如果行为人在审查起诉或者一审阶段翻供，二审期间又作如实供述还可以认定自首的话，其弊端至少有二。一是容易导致二审法院陷入尴尬境地，难以作出适当的裁判。因为，二审认定自首这一法定从宽处罚情节，势必意味着应当改变一审判决。而改判的法律依据何在？一审判决既不存在认定事实的错误，也不存在适用法律不当的问题，很显然是改判无据。于是乎，该改与无法改便缠绕成结，不能求解。二是在二审阶段认定自首不仅动摇、损害一审判决的稳定性、权威性，而且容易滋长行为人在一审判决前竭力抵赖，实在抵赖不成待到二审时再作供述也不迟的负面心态。可见，在行为人自首后又翻供的情况下，法律能够给予行为人幡然悔悟、重新认罪的最长期限，只能是一审庭审结束之前。审判实践中的另外一种情形是，行为人在自动投案后，直至一审判决前都能如实供述罪行，但在二审期间却竭力翻供，对此，二审法院能否改变一审判决认定的自首？笔者认为不能，理由如上，即从改判的角度讲，一审判决不存在认定事实错误和适用法律不当的问题，因而改判没有法律依据。此外，即使取消自首的认定也没有实际意义，因为上诉不加刑是原则，二审法院不能因此给被告人加重刑罚。
二、“仅因形迹可疑被盘问、教育”的理解与认定
最高人民法院在《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款中规定：“仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案”。在司法实务中，对于何谓“仅因形迹可疑被盘问、教育”常常认识不一。一种意见认为，其指有关组织仅凭工作经验或蛛丝马迹，在没有掌握任何犯罪事实和犯罪证据的情况下，怀疑某人可能犯有某种罪行，而对其进行盘查或询问。例如，某人在商场内东张西望或神色紧张，保安人员凭经验认为其有盗窃的可能，经询问，其供述了自己的盗窃行为，这就是仅因形迹可疑被有关组织查询的适例。另一种意见认为，有关组织单纯凭直觉或经验查询犯罪嫌疑人的情况是比较少见的。大量的情况是有关组织根据已经查获的犯罪线索，带有一定倾向性地盘查某人。这时，只要有关组织还没有掌握犯罪的基本事实，犯罪嫌疑人能如实交代自己的罪行的，也应视为自动投案。例如，某杀人案发生后，公安机关经过调查寻访，得知张、杨、李三人在案发前与被害人交往较多，均有作案的可能性。在分别找三人查询中，经政策教育，杨某交代了自己独自谋财害命的犯罪事实。很显见，杨某交代罪行的态度是主动的，也为公安机关侦破此案节省了大量的时间和精力，故应当视为自动投案。笔者认为，上述两种意见各有合理可取之处，但也存在不足。理由在于：立法者设立自首制度的本旨有两个，一是要实现司法的经济性，即通过刑事政策和法律的规定，鼓励犯罪嫌疑人自动投案，籍此节省侦查力量和有限的司法资源。二是要鼓励犯罪嫌疑人认罪悔过的主动性。由此降低犯罪嫌疑人的人身危险性，减少对社会的潜在危害性。我们在认定自首行为时，也应当从这两个方面考查分析，不可偏废其一。上述第一种观点强调犯罪嫌疑人必须在有关组织没有掌握任何犯罪事实和证据的时候主动交代罪行，其充分关注了实现司法的经济性目的，但对鼓励犯罪嫌疑人认罪、悔过的主动性相对考虑不足。正如第二种观点所指出的，有关组织单纯凭借直觉或工作经验便发现犯罪嫌疑人并予以查询的案件毕竟是少量的，如果被查询者能如实交代罪行的，当然应作自首认定。但是，自首从宽处罚作为一项基本的刑罚制度，其理所当然地应当针对大多数犯罪嫌疑人具有广泛的策动力，而在多数时候，犯罪总是发生在相对隐蔽的时空条件下。往往犯罪事实发生以后，有关组织经过对犯罪现场的勘查和对周围群众的调查走访，能够或多或少地获取有关犯罪的一些线索（即直接或间接的犯罪证据）。如果强调有关组织不知任何犯罪事实或证据，那就势必将大多数罪案中的犯罪嫌疑人均排除在“视为自动投案”的范围之外。这样显有要求严苛之弊。上述第二种观点主张：有关组织虽然掌握了一定的犯罪线索，但只要没有掌握犯罪的基本事实，犯罪嫌疑人在被查询中如实交代罪行的，仍可视为自动投案。这一主张确实弥补了第一种观点将“视为自动投案”的范围限定过严的不足，但它又因缺少对有关组织掌握的一定线索（或证据）进行必要地分析，以致完全撇开证据因素，单论有关组织是否掌握了犯罪的基本事实，借此界定“视为自动投案”的认定范围，这样又容易导致失之过宽。也就是说，在有些情况下，有关组织虽然没有掌握具体犯罪的基本事实情况（如犯罪的时间、地点、犯罪参与人，以及主要犯罪事实等），但已获取的线索或证据足以断定某人实施了某种犯罪，或者有关组织能够断定眼前的被查询者就是被群众或被害人举报的犯罪嫌疑人。这时若只考虑有关组织没有掌握犯罪的基本事实一方面的情况，将这种已经难于抵赖的犯罪嫌疑人的主动交代行为也视为自动投案，那就难免会产生宽纵罪犯的结果。举例来说，如果公安巡逻人员在深夜发现某人推着摩托车行走，经查问，推车人既拿不出驾驶执照和购车发票，又说不出摩托车的主要特征和合理来源，加之夜深人稀这种时空条件，公安人员通常能够断定发生了盗车事实。在这种情况下，被查询者最终如实交代盗车事实的，尽管公安人员事先并不知悉犯罪的基本事实，如在何时、何地盗窃了谁的摩托车等，但笔者认为，公安人员已经掌握了证实其犯罪的重要证据，能够初步断定被盘查者涉嫌盗窃犯罪。这时，不能再认为眼前的推车人只是仅因形迹可疑被查询。因此，其在公安人员多番盘问不能自圆其说的情况下被迫供述犯罪事实的，不能视为自动投案，可以认定为坦白罪行。其理甚明，因为推车人的供述相对缺少认罪的主动性，与自首制度的本旨相去已远。又如，公安人员根据群众提供的犯罪嫌疑人的体貌特征、人数多少、作案的时空规律等情况，在布控、巡查中发现形迹可疑之人。当走近查询时，公安人员足以断定眼前之人完全符合被举报的犯罪嫌疑人的基本特征，如果被查询者能如实交代罪行的，其虽然具有认罪、悔罪的主动性，但已相对缺少司法的经济性，也不能视为自动投案。
综上所述，所谓“仅因形迹可疑被盘问、教育”，是指公安机关、人民检察院、保安部门或其他有关组织在没有掌握犯罪的基本事实（即何人在何时何地实施了何种犯罪）或者足以断定某人实施了某种犯罪的重要证据之时，仅凭工作经验或个别线索，对被怀疑对象的盘查或询问。在具体认定中应当注意两个要点：其一，认定“仅因形迹可疑被盘问、教育”的前提是，犯罪嫌疑人已经被抓获并且如实交代了自己的犯罪事实。其二，分析判断的重点是，在犯罪嫌疑人如实供述前，司法机关等有关组织对犯罪事实或者犯罪证据的掌握程度如何。如果有关组织已经发现了犯罪的基本事实或者掌握了足以断定某人实施了某种犯罪的重要证据（如人赃俱获或根据所获证据能够确认某人为案件的重大犯罪嫌疑人）的，则不宜再认定为“仅因形迹可疑被查询”而视为自动投案。从司法实践情况看，“仅因形迹可疑被盘问、教育后主动交代罪行”而视为自动投案的行为，大致可按以下四种情形具体掌握。
（一）在有关组织没有发现犯罪事实的场合
如果公安人员、治安联防队员临时发现某人形迹可疑而作查询，犯罪嫌疑人在被一般查询时就能及时供述自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。相反，如果犯罪嫌疑人在被一般查询时不作交代，公安人员、治安联防队员根据被查询者随身携带物品的可疑性（如赃物等），或者与群众所描述的某种犯罪之嫌疑人在体貌特征、犯罪活动规律等方面的相似性，足以断定被查询者有实施某种犯罪的重大嫌疑，并将其带到警署或其他特定场所再作进一步盘查、教育时，犯罪嫌疑人自知难以抵赖罪行才作供述的，不能视为自动投案，可以认定为坦白罪行，酌情从轻处罚。上述盗窃摩托车的案件，就是实例之一。
（二）在有关组织已经发现犯罪事实，但尚未查明犯罪人的场合
如果公安或检察人员仅凭工作经验或个别线索对某人或某几人有所怀疑而作调查询问，犯罪嫌疑人经政策教育后出于主动认罪的心理、如实交代罪行的，应当认定为自首。上述杨某故意杀人案就是其中的适例。如果公安或检察人员在一段时期内为查清案情多次找被怀疑者询问情况，并不断发现其陈述中的破绽或新的证实其犯罪的证据，尽管现有证据尚欠充分，不能完全证实其犯罪，但公安、检察人员凭借办案经验和现有证据表明的其实施犯罪的可能性，已将其列为案件的重大嫌疑人，被查询者系被突破心理防线才作供述的，因其相对缺少自首所要求的认罪的主动性，故只能认定为坦白罪行，酌情从轻处罚。
（三）在刑法中规定持有型犯罪的场合
如果公安人员、治安联防队员等在公共场所（如车站、机场、码头或列车上等）因怀疑某人非法携带违禁物品而对其进行一般查询时，其能及时交出随身携带的毒品、枪支弹药或假币等非法物品并作有罪供述的，可以认定为仅因形迹可疑被查询而如实交代罪行的行为，认定为自首。如果上述人员在被一般查询时不作交代，被带入民警室或其他特定场所后被勒令交出或搜出上述非法物品，然后才作如实供述的，一般只能认定为坦白罪行，酌情从轻处罚。因为，毒品、枪支弹药和假币等物品的非法性是常人皆知的事实，行为人被勒令交出或搜出上述非法物品，已经证实行为人至少涉嫌非法持有毒品、枪支弹药或假币犯罪。换句话说，在行为人已经被证实涉嫌犯罪的情况下才作如实交代，其与仅因形迹可疑被询问而如实交代自己罪行的情形已相去甚远，当然只能认定为坦白罪行。
（四）在存在多名“形迹可疑者”的场合
如果公安人员等确实只是因形迹可疑而对多名犯罪嫌疑人分别作一般查询，尽管多名被查询者交代罪行的时间有先后顺序之分，只要是在第一次被查询时就能及时交代共同犯罪事实的，则都应当依法认定为自首。否则，相同的仅因形迹可疑被查询而如实交代罪行的行为，最先交代的被认定为自首，其后交代的都不作自首认定，其差异完全取决于公安人员询问时间的早晚或顺序，而不是由行为人自身的行为表现来决定，这就显然偏离了自首的认定标准和本旨，也当然失去了认定自首行为的公正性。故不可取。
三、“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的理解与认定
最高人民法院在《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条中规定：协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，应当认定为具有立功表现。何谓“协助抓捕”？实务中曾有不少同志主张，应当以犯罪嫌疑人“提供抓捕线索”并且“实际带捉”为内容。易言之，即使犯罪嫌疑人提供了其他犯罪嫌疑人或者同案犯的确切藏匿地址，只要客观上没有实施带领公安人员抓获其他犯罪嫌疑人的，就不能认定为具有立功表现。这一解读能否成立？笔者认为，立法者创设立功制度的要旨可以概括为两个方面：一是鼓励犯罪嫌疑人、被告人将功抵过，用实际行动表白自己悔罪、赎罪的心理态度；二是强调犯罪嫌疑人、被告人的悔罪行为应该对国家和社会确有价值，这样才足以对其从宽处罚。其通常表现为对侦破案件具有重要作用。据此评判上述有争议的提供其他犯罪嫌疑人的确切藏匿地址的行为，笔者以为，其能否认定为立功表现，不可一概而论。因为，犯罪嫌疑人、被告人是否“带捉”，在客观上有有无必要带捉之分；在主观上也存在是否愿意带捉之别。如果犯罪嫌疑人、被告人在提供了其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的确切藏匿地点以后，主观上愿意带捉，客观上是因为公安人员认为没有必要带捉而未予带捉，事实上公安人员又是根据其提供的地址抓获了其他犯罪嫌疑人的，这就说明该犯罪嫌疑人意图并实施了“协助抓捕”的行为，且产生了成功抓捕其他犯罪嫌疑人的结果，“协助行为”与“成功抓捕的结果”之间，具有直接的因果关系。倘若这种行为不能认定为立功，明显有失公允。具体理由还可从以下三方面来展开。（一）从逻辑上讲，如果案情的前提是没有必要带捉，我们设定的立功标准仍然强调必须带捉的话，这就必然产生“没有必要”与“必须”在逻辑上的矛盾和冲突，因而这种要求在逻辑上就不能成立。（二）从法理上讲，如果强调“协助抓捕”应以实际带捉为必要，势必形成不是依据行为人的行为表现，而是根据司法人员的个人好恶来决定行为人是否立功的明显弊端。因为，在行为人提供了其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的确切藏匿地点，且司法人员认为无须带路也能抓获罪犯的情况下，若司法人员意欲让行为人立功，使其陪同前往抓捕现场，行为人就具有了立功表现；倘若司法人员对行为人怀有恶意不想让其立功，只须吩咐将其带回羁押场所，则行为人就失去了立功的机会。这种不是依据行为人的意志和行为，而是以司法人员的个人好恶为转移的立功认定标准，显然有悖法理。（三）从司法实践情况看，“协助抓捕”其他犯罪嫌疑人的具体表现决非只有“实际带捉”一种形式。譬如，某犯罪嫌疑人不知其他同案犯藏匿何处，但知其手机号码及联络暗语。于是，他通过手机通话将其他同案犯骗至公安人员守候伏击的地点被擒获，该犯罪嫌疑人显然没有实施带捉的行为，可我们能说他不是在有效协助司法机关抓获其他同案犯吗？由此可见，“协助抓捕”的具体表现形式可以是多种多样的，关键在于它必须与“成功抓捕的结果”具有直接的因果关系。仅以“必须带捉”为标准来认定“协助抓捕”的作法是不尽妥当的，理应适当修正。当然，这并不是说只要犯罪嫌疑人向司法机关提供了其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的确切藏匿地点，就一律可以作为立功表现来认定，还要具体分析是否有必要予以带捉。如果被供出的其他犯罪嫌疑人是在异地藏匿，尽管所提供的地址是确实的，若司法人员因环境生疏觉得有必要让犯罪嫌疑人带捉的，则仍应以该犯罪嫌疑人实施了带捉行为并抓获了其他犯罪嫌疑人为认定立功的必要条件。此外，根据立功制度的创设本旨，我们还需注意考察被抓获的其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的价值大小等因素。假如一个盗窃犯主动供出或协助抓捕的是自己盗窃行为的窝赃、销赃犯，从法条规定角度讲，认定立功也不为过；但从操作和实际价值角度考量，因窝赃、销赃犯罪与盗窃罪密切关联，将其纳入一个盗窃行为过程来评价，作为坦白罪行来把握也是可行的。
实践中还曾发生犯罪嫌疑人的家属代为协助抓捕其他犯罪嫌疑人的事例，对此能否认定犯罪嫌疑人构成立功？笔者认为，立功行为具有两个特点：一是事后性，即它是犯罪嫌疑人、被告人在实施犯罪以后出于认罪、悔罪心理而实施的行为，以将功抵过为特质。因此，犯罪嫌疑人、被告人在罪前实施的检举和协助抓捕行为，不能认定为立功表现。二是亲为性，即立功必须是出于犯罪嫌疑人、被告人自己的认罪、悔罪心理而实施的有益于国家或社会的行为，他人不能替代行事。所以，对于犯罪嫌疑人的家属代为协助抓捕其他犯罪嫌疑人的行为，应当鼓励或奖赏，一般不宜直接认定为立功表现。但是，如果是已经被羁押的犯罪嫌疑人或被告人将抓捕其他犯罪嫌疑人或同案犯的有关线索告知亲属，其亲属据此查找尚未归案的犯罪嫌疑人或同案犯，并协助公安人员抓捕成功的，因悔罪行为与成功抓捕结果具有因果联系，可以认定提供线索的犯罪嫌疑人成立其他立功表现，依法给予从宽处罚。
四、“犯罪后自首又有重大立功表现”的理解与认定
（一）重大立功表现的认定
《刑法》第68条第2款规定：“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”这是我国刑法首次在自首、立功制度中规定必减原则。由于自首与重大立功相竞合是法定的必减情节，属于刚性规定，为了严格掌握其适用范围，以防处罚上的宽宥过度，最高法院在有关自首的司法解释中，对重大立功表现的内容作了明确限定，即重大立功表现，通常是指检举揭发或协助抓获了可能被判处无期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人或被告人。如何理解“可能判处无期徒刑以上的刑罚”？以下几个要点值得关注。1.评判的对象，应当至少是查证属实的涉嫌犯罪的行为。一般以正式的刑事立案为标准。2.评判的事实范围，应当以被检举揭发或协助抓获的犯罪嫌疑人所实施的危害行为及其危害程度为限度。一般不包括该犯罪嫌疑人的罪前表现（累犯等法定从重处罚情节被检举出来的除外）和罪后态度。如果行为人检举同案犯另外单独实施了抢劫杀人行为，依法应当判处死刑；但该抢劫犯又有重大立功表现，实际被合并处罚，减轻判处20年有期徒刑的，这一实际处刑结果，并不影响认定检举行为构成重大立功表现。3.评判的标准，应当以被检举揭发或协助抓获的犯罪嫌疑人所实施的危害行为通常应当判处的刑罚为依据。这里既不能简单地以宣告刑为准，因其可能包含了罪后情节的作用或影响；也不能单纯以应当适用的法定最高刑为依凭，因具体危害行为可能对应的是法定最低刑或其他低于无期徒刑的刑罚。但是，评判可能判处的刑罚，又决不能离开二者枉下结论。
（二）自首、立功竞合行为的处理
在司法实践中，自首犯进一步检举、协助抓捕其他犯罪嫌疑人或同案犯的情况并不鲜见，对于单独犯罪来说，行为人的进一步检举、协助抓捕行为依法构成立功的，自然应当一并认定自首与立功表现，依法从宽处罚。对于共同犯罪来说，则容易产生自首与立功的竞合现象，对此如何评价、认定？一方面，司法裁判应当充分体现刑事政策上的鼓励精神，做到完整评价犯罪嫌疑人、被告人的罪后积极抉择。另一方面，司法裁判也要注意避免重复评价，不能不加区分地一并认定自首与立功。据此，可以考虑区别以下两种情况，分别处理。对于已经自首的共同犯罪嫌疑人、被告人如实供述同案犯的户籍地址、常住居所，或者与其共同犯罪行为有关的电话号码、联络暗号等，且为司法机关抓获同案犯所利用的，一般可以作为其如实交代共同犯罪事实来看待，不宜另行认定具有立功表现。如果其所提供的是司法机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯的藏匿地址、电话号码等线索，且带领司法人员抓获了同案犯、或者积极实施诱捕等协助行为抓获了同案犯的，可以在认定自首的同时，一并认定具有立功表现，依法给予从宽处罚。
注释：
①马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年12月版，第398页。
②陈兴良教授也认为，对于犯有同种数罪的自首，还是应当坚持实事求是的原则，依法予以认定，而不论同种数罪是否需要并罚。参见陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第494页。
③1998年最高人民法院在关于自首的司法解释中规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行以后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”