贪污罪立法缺陷探微，本文主要内容关键词为：贪污罪论文,缺陷论文,探微论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、序 论
1979年的《刑法》第五章（侵犯财产罪）第155条对贪污罪作了一般性的规定，确立了贪污罪 的罪名，该条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处5年以下 有期徒刑或者拘役；数额巨大、情节严重的，处5年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无 期徒刑或者死刑。”同时，该条第3款规定：“受国家机关、企业、事业单位、人民团体的 委托从事公务的人员犯第1款罪的，依照前两款的规定处罚。”
1997年修改后的《刑法》吸收了贪污罪的立法和实践经验，设单章（第8章）规定贪污贿赂罪 ，并将贪污罪的概念和刑事责任分条单列。其中，第382条规定的是贪污罪的概念：“国家 工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的，是贪污 罪。”第2款与第3款又进一步明确了：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团 体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段 非法占有国有财物的，以贪污论。”“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 ”第383条规定的是贪污罪的刑事责任：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规 定处罚：（一）个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处 没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在5万元以上不满1 0万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没 收财产。（三）个人贪污数额在5千元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严 重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改 表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予 行政处分。（四）个人贪污数额不满5千元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节 较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照 累计贪污数额处罚。”
纵观有关贪污罪18年立法演变过程，可以看出《刑法》修改前后关于贪污罪的规定有以下 两点明显的不同：
（一）贪污罪的客体变为国家廉政制度和公共财物的所有权
修改前的《刑法》以及1988年全国人大常委会的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》都 将贪污罪列为侵犯财产罪中的罪名，在立法意图上明显表现为把贪污罪的客体主要定位于公 共财产的所有权，其次才是国家机关的正常活动。修改后的刑法则将贪污贿赂罪单列一章， 使其既不同于财产犯罪又有别于渎职犯罪，突出明确了设立贪污罪的立法目的是维护国家的 廉政制度、国家工作人员的廉洁性和公共财物的所有权。这一变化强调了维护国家的廉政制 度、国家工作人员的廉洁性和公共财物的所有权的重要性，对贪污罪的客体作了科学的界定 ，符合贪污罪的本质，起到了“惩治腐败，从严治吏”，保证国家工作人员勤政、廉政的立 法意图。
（二）固定了贪污罪的犯罪主体为“国家工作人员”
修改后的《刑法》关于贪污罪主体的规定吸收了1995年全国人大常委会《关于惩治违反公 司 法的犯罪的决定》中的合理部分，把集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人 员中的大部分排除到贪污罪的主体范围之外，另设职务侵占罪进行处罚；同时，具体了可以 构成贪污罪（以贪污论）的非国家工作人员的范围（受国家机关、国有公司、企业、事业单位 、人民团体委托管理、经营国有财产的人员），科学地解决了司法实践中的一些矛盾。
修改后的刑法对贪污罪的规定还有以下两点进步：第一，定性与量刑分条表述，使得对贪 污罪的定性更加明了；第二，量刑分项规定、细化，更加便于司法实践的操作。
但是，和刑法典应当具备的严谨用语及其内在严密、科学的逻辑性要求相比，现行刑法在 贪污罪的立法上仍有不足之处。
二、贪污罪的立法缺陷
（一）语言文字上画蛇添足
1.《刑法》第382条给贪污罪下定义的时候一并对贪污的手段进行了描述：“侵吞、窃取、 骗取或者以其他手段非法占有公共财物”。应当说，贪污罪的实质是国家工作人员利用职务 之便非法占有公共财物的行为，至于行为人使用何种手段去贪污（非法占有公共财物），不影 响贪污罪的成立。对贪污的手段进行描述以后，不仅会使刑法典的文字效率下降，反而会给 司法实践带来一些疑惑。
2.《刑法》第383条对贪污罪进行量刑的时候，在犯罪结果前使用了“个人”这样一个定语 。所谓“个人”就是指一个人（跟“集体”相对）。（注：参见《现代汉语词典》，商务印书馆1996年第三次修订版，第426页，[个人]词条。
）那么，两人以上共同贪污应当如何处罚 呢？如果按照共同犯罪来处理，怎样来划分他们“个人”的贪污数额？如果每个人都对犯罪结 果负责任的话，又如何理解和适用刑法第383条关于“个人贪污”之规定呢？“个人”两个字 确实给本条带来了不小的矛盾，实属画蛇添足。
3.《刑法》第383条第2款规定“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”。这一 款本身在实践中往往没有争议，但是它却让人不禁要问：对经过处理的贪污行为怎么办？尤 其对于经过党纪处理或政纪处理的贪污行为人又有新的贪污行为怎么办？其在处理前后的贪 污 数额能否累计计算？如果不能，是否意味着贪污者在因贪污受到处理后又可大捞一把；同时 ，是否也意味着我国刑法对经过处理的贪污行为（教育不改）的定罪与量刑均轻于未经处理的 贪污行为（未经教育），这明显是在鼓励“一错再错”；如果能，又明显有与“对多次贪污未 经处理的，按照累计贪污数额处罚”之规定相违背的嫌疑。造成如此左右为难的根本原因就 在于《刑法》第383条第2款“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”之规定纯属 多此一举，因为，贪污犯属连续犯，对于多次贪污的，在处断上以一罪定罪，在量刑上，以 多次贪污的累计数额为准，（注：参见苏惠渔：《刑法学》，北京，中国政法大学出版社，1999年；周道鸾、张军：《刑 法罪名精释》，北京，人民法院出版社，1998年；高明暄、吴振兴：《新刑法罪名司法解释 适用全书》，北京，中国言实出版社，1998年。）即多次贪污未经处理的，要按照累计贪污数额处罚，所以，完 全没有必要在《刑法》第383条中再单列出第2款。“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污 数额处罚”之规定纯属多此一举。
（二）量刑幅度太大，模糊情节太多，量刑衔接有重复，实践操作太难
在贪污罪的定罪处罚上，修改后的《刑法》虽然比修改前的有关规定的可操作性有所加强 ，但还是不尽人意。
1.量刑幅度仍然太大 如，《刑法》第383条第1款第2项规定：“个人贪污数额在5万元以 上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑 ，并处没收财产。”在如此大的量刑幅度内，加上法官自由裁量权的存在和我国传统的“估 堆”量刑法的运用，使得不同的法官对同样的贪污行为在处刑上难免会出现差异，甚至重大 差异。这种差异的存在又难免让人产生种种猜疑，甚至怀疑法律的公正与公平性，尤其在当 前反贪的攻坚时期，许多差异较大的判决所带来的负面影响——诸如，法院（官）的威信及司 法机关威严的下降、司法隔阂、司法对立、信任危机等不良情绪的出现，不容忽视。
2.模糊情节太多 在《刑法》第383条第1款有关贪污罪量刑的4项规定中，共计使用了“情 节特别严重的”两处，“情节严重的”、“情节较重的”、“情节较轻的”、“犯罪后有悔 改表现的”各一处。由于这些模糊情节缺乏立法规定和司法解释，使得司法机关在实践中无 从下手，往往就导致了“死刑”形同虚设，“不足五千元”的贪污行为难以定罪。
3.量刑衔接上有重复 《刑法》第383条第1款第1-3项在对一般犯罪情节的贪污的量刑上， 是按下表顺序安排的：
犯罪结果与量刑表
383条第1款
犯罪结果起止点 量刑的上下限与下项重复区域
第1项（重） 10万元以上10年以上有期徒刑 10年至15年
第2项（中） 5万元以上不满10万元 5年至15年有期徒刑 5年至7年
第3项（轻） 5千元以上不满5万元 1年至7年有期徒刑
通过上表可以看出，第一项和第二项之间、第二项和第三项之间均存在量刑区域重复的现 象，这极易在司法实践中产生量刑不公、法律不正的“假象”，最终导致司法信任危机。比 如，一个一般犯罪情节的行为人如果贪污9万元，根据上表第二项的规定，对其处以13年以 上的有期徒刑是比较恰当的；如果另一个一般犯罪情节的行为人贪污10万元，根据上表第三 项的规定，对其处以10年有期徒刑也是比较恰当的。通过二者相比，有谁还能相信法律是公 正的呢？
（三）对数额特别巨大的贪污行为的打击力度最弱
从理论上讲，贪污罪的犯罪结果的数量与其所应受到的刑罚应当成正比关系，犯罪结果的 数量越大，量刑就应当越重；贪污数额越大的，我们对其打击力度也应当越大。
因此，贪污罪的量刑数量(Y)与其犯罪数量(X)之间的关系应为正比例线性关系。即：
Y=AX+B
其中，A为变量系数（该正比例函数的斜率，也就是自变量X每变动一个单位时因变量Y的变 化量），即被告人贪污的公共财产数额每增加或减少一个单位时所引起的刑期改变量，也就 是所谓的“量刑力度”；A的值越大说明量刑力度也就越大，打击力度也就越大；
B为常量）犯罪行为所处的法定量刑幅度所对应的最低刑——量刑起点的数量）。
那么，在刑法第383条第1款第1-3项三个不同的量刑段上，对贪污罪的量刑力度又各自如何 呢？关键就在于A值的确定。我们知道，犯罪结果量的上、下限与量刑的上、下限之间存在必 然的比例关系，这一比例就是A，意即X变量每变动一个单位时Y的变化量，因此：
A=(S[,2]-S[,1])÷(Ｘ[,2]-Ｘ[,1])
其中，S[,2]为贪污罪在该量刑段内的最高法定刑的数量（下同）；
S[,1]为贪污罪在该量刑段内最低法定刑的数量（下同）；
Ｘ[,2]为贪污罪在该量刑段规定的最高犯罪结果量（下同）；
Ｘ[,1]为贪污罪在该量刑段规定的起点犯罪结果量（下同）。
根据上表的数据我们可以得到刑法第383条第1款第2项中的S[,2]=15；S[,1]=5；Ｘ[,2]=10；Ｘ[,1]=5 。则该段犯罪的量刑力度A=(15-5)÷(10-5)=2。
刑法第383条第1款第3项规定中的S[,2]=7；S[,1]=1；Ｘ[,2]=5；Ｘ[,1]=0.5。则该段犯罪的量刑力度 A=(7-1)÷(5-0.5)=1.35。
第383条第1款第1项规定：“个人贪污在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑 ，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”对于这样只有犯罪结果 与量刑数量的下限而无上限的规定应当怎样计算呢？有一点可以肯定的是，在这样的规定中 对一般犯罪行为人的量刑的多少仍与其犯罪结果的多少有直接的关系，而且量刑起点的犯罪 结果基本对应的应当是法定刑的起点刑。鉴于此，我们就取该段量刑起点的犯罪结果数量和 起点刑罚的数量的比例，作为变量系数A。
（注：见库特尔/乌兰：《法律与经济》(Robert Cooter & Thomas Ulen,Law and Economics,S cott,Foresman and Company)，1998年版，第616-620页。
A=S[,1]÷Ｘ[,1]
根据上表可以看出，刑法第383条第1款第1项规定中S[,1]=10；Ｘ[,1]=10；则该项的量刑力度 A=10÷10=1。
依照上面计算的结果，我们可以分别画出刑法第383条第1款第1-3项的犯罪数量与量刑数量 关系函数图如下（X、Y含义同上）：
从上图可以明显看到《刑法》第383条第1款第1项（对数额在10万元以上的巨贪的处罚）的斜 率（倾斜度）最小，即对数额最大的贪污行为的打击力度反而最弱；对第2项（数额在5万元以 上不足10万元的贪污）打击力度最大。
三、修改建议
为了弥补贪污罪规定存在的上述缺陷，建议将《刑法》第383条修改为：
第383条：对犯贪污罪的，根据情节的轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额在10万元以上的，处无期徒刑，并处没收财产；情节特别恶劣的，处死刑， 并处没收财产。
（二）贪污数额在6万元以上不满10万元的，处7年以上有期徒刑，并处没收财产；情节特别 严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）贪污数额在3万元以上不满6万元的，处3年以上7年以下有期徒刑，可以并处没收财产 ；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑，并处没收财产。
（四）贪污数额在5千元以上不满3万元的，处1年以上3年以下有期徒刑；情节严重的，处7年 以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退 赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚。
（五）贪污数额不满5千元，情节较重的，处1年以下有期徒刑或者拘役。
贪污数额已满2千元、5千元、3万元、6万元、10万元并有下列情节之一的，可以分别认定 为情节较重、情节严重、情节特别严重或者情节特别恶劣：
1.共同贪污中的首要分子或者主犯；
2.贪污国家用于救济的财物或救灾财物的；
3.贪污国家建设资金导致工程延期或者出现严重质量问题的；
4.国家机关及其职能部门的首要负责人贪污的；
5.贪污的财物用于非法活动的；
6.因贪污受到处分后，在1年内又贪污的；
7.具有其他恶劣情节的。