摘要：近年来，随着公开招标的普遍开展，国有企业工程建设领域“僧多粥少”的情况日益加重，服务商之间竞争愈发激烈，产生了借用资质的现象，这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、企业向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目招投标要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。
关键词：国有企业 工程建设 挂靠
一、挂靠的表现形式
1．直接借用资质。随着国有企业招投标管理的规范，尤其是近年来广泛采取招标选商，招标入围资格的提高，对企业的资质等要求也在提高，以往一些长期承揽工程的工程建设企业资质等级普遍较低，在招标中没有优势或根本无法入围，但这些低资质等级的施工企业往往已经在国有企业单位长期承揽工程，具有区域优势和业绩优势，因此寻求符合建设项目要求的高资质等级的施工企业，并以高资质等级施工企业的名义参与投标，在中标后与发包人签订建设工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工单位实际施工。
2．内部个人承包型。近年来，一些在当地拥有资源的个人也开始涉足一些劳动密集型工程，此类挂靠常见于根本不具备建设工程施工能力的个人，操作方式是由个人寻找一个符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以施工负责人或项目经理的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担该工程项目的全部经济责任，负责组织施工所需的人、财、物及施工管理职责，被挂靠施工企业则负责处理与发包单位的对外事务，并且约定由挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费。相比“借用资质型”而言，“内部承包型”挂靠显然更具隐蔽性，也更为常见。
我国《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”；“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。由此可见，建筑施工企业只有在取得资质证书后，才能进入建筑市场，并且只能在资质等级许可的范围内与发包方签订建设工程施工合同。
二、挂靠产生的原因
1．挂靠人缺乏从事建筑活动的资质、资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级。他们要么完全没有施工资质，或者仅有专业分包资质或劳务分包资质，或者仅有低级别的总承包施工资质，根本无法参与只有高等级资质施工企业才能入围的国有企业工程投标。挂靠人利用其他法人资质参与国有企业工程建设，客观上规避了法律规定的强制性规定，无需按资质企业配备大量的工程技术人员，大幅减少了人工支出和税费。
2．被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的能力，或者其自行投标并中标后无法开展施工，因此施工企业需要和当地有能力施工的挂靠人进行“合作”。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆挂靠人需向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，并需承担被挂靠企业派驻施工现场的几个管理人员的工资，客观上增加了被挂靠企业的收入，使被挂靠单位对挂靠行为乐见其成。
三、如何判断存在挂靠
1.挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，但被挂靠企业基本不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，往往象征性地派几个管理人员，双方签订的合作协议一般都约定被挂靠企业不承担工程的工期、质量及安全责任，且由挂靠人自负盈亏。
2.合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系。
3.合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理。
4.合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系。
5.合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。
四、挂靠问题带来的危害
1．施工质量问题。挂靠施工的企业，尤其是非企业的个人施工队，往往在技术、设备、施工经验和组织能力上都难以满足工程的要求，承包的工程在质量、安全、进度等方面存在诸多隐患。
2．劳动纠纷问题。挂靠的低资质企业，尤其是个人施工队由于未成立公司，没有完善的社会保障，一旦发生事故，相关家属受经济利益驱使，极易向国有企业要求赔偿，给国有企业带来连带法律责任问题。
3．腐蚀干部问题。挂靠人为争取建设单位和被挂靠单位的信任，往往采取输送礼金，拉关系走后门等方式，成为滋生腐败的源头。
五、治理挂靠行为的对策
1.完善身份对应制度。在制定招标文件时就明确要求法人授权代理人为投标单位正式聘用一年以上人员，并提供投标单位为该代理人向当地税务部门缴纳上年度社会保障金复印件，以便审查。同时，对挂靠行为明确界定，在招标公告中明确界定关于项目经理不到位、挂靠施工的定义规定，对两名(或三名)以上主要管理人员不到位 ，亦视为挂靠施工，对挂靠施工明确处罚规定。
2.完善诚信体系建设。进一步完善企业信用资料库，将投标行为、履约表现、工程质量、安全生产、商业贿赂纳入建设项目的诚信记录内容，在资格审查等活动中的基础性作用。对于有不良诚信的企业要用准入制加以限制，对于诚信不良的企业实行“黑名单”制度，取消其市场准入。
3.加强审查监督。一是加强招标过程监督。在开标时要求投标单位的项目经理必须到场参加开标会议，以便在评标时随时接受评标委员会的质询。二是加强现场管理。在施工开展过程中，定期或不定期对建设工程进行检查，发现问题要及时记录备案，并加强监督督促，年底统一上报，记入企业信用资料库。
4.加大打击力度。对挂靠企业和个人进行处罚容易导致法律纠纷，建议对被挂靠单位加强管理，通过完善市场准入机制和惩戒制度，一旦发现资质“挂靠”，将被挂靠企业记入不良行为黑名单中予以公示，视其情节，要求其进行限期整改、经济处罚直至取消一至三年的市场准入资格，以严格的措施，督促企业主动清理挂靠单位和个人。
论文作者:于雷,高振宏,张博
论文发表刊物:《基层建设》2019年第23期
论文发表时间:2019/11/18
标签：资质论文; 施工企业论文; 企业论文; 工程论文; 单位论文; 国有企业论文; 资质等级论文; 《基层建设》2019年第23期论文;