所有权保留的分期付款消费信贷法律问题探讨，本文主要内容关键词为：分期付款论文,法律问题论文,所有权论文,消费信贷论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D648.3 [文献标识码]A [文章编号]1000-5072(2002)01-0001-06
一、分期付款和所有权保留
所有权保留是指在移转财产所有权的商品交易中，当事人约定，财产所有权人移转财产的占有于对方当事人，而仍保留其对该财产的所有权，待对方当事人完成约定的特定条件(通常是价金的一部或全部清偿)，该财产的所有权才发生移转的一种制度。所有权保留制度源远流长，罗马法上已有类似制度，德国普通法也承认它的存在，但当时极少被利用，因而并未引起世人的重视。19世纪末以来，随着信用经济的大发展，分期付款交易的日益兴盛，所有权保留制度才被广泛运用。所有权保留一经与分期付款买卖相结合，立即焕发出它们鼓励消费，担保债权，衡平利益，促进交易的制度价值。
在信用经济时代，分期付款买卖存在着一种制度弊端，主要为出卖人在获取全部价金之前，已由买受人占有、使用标的物，因此，出卖人承担着价金难以收回的危险，双方利益结合处于失衡状态。纠正这种失衡的利益结合的最有效的方法就是在双方当事人之间另行设定一种与之互补的处于失衡状态的利益结合，从而在两相结合的此消彼长中，使从整体上考察的双方当事人利益结合处于平衡状态。[1](P633)此时，担保制度无疑是合适之选，它赋予出卖人担保利益，保障价金债权的实现，分期付款买卖制度的信用基础有了坚实的后盾，信用交易得到勃兴。
信用是支持市场、发展市场经济必不可少的手段。信用制度的核心是担保制度。因而，为债权的担保而奋斗是市场经济的必然现象。历史已经以不可争辩的事实说明，分期付款买卖担保化的必然选择是所有权保留制度，所有权保留制度为分期付款买卖担保价金债务履行的最佳方式。所有权保留制度同传统担保制度一样，可以在分期付款买卖中起衡平当事人利益，保障交易安全，促进信用交易发展的积极作用。但值得指出的是，它同时体现了法律对效益的价值追求。具体来说，就保证制度而言，保证人不易寻觅，交易成本高，而且保证制度难以摆脱人的保证所具有的责任财产容易变动，难以确定维持的不利之处。就质押来说，出卖人徒增保管质物的负担，而且难以充分发挥质物的效用(质物在质权人手中一般不能使用、收益、处分)。如果设定抵押权，一方面设定手续较为麻烦，还须办理抵押登记，并且负担抵押登记的费用；另一方面抵押权在实现时手续相当烦琐，效率不高，并须支付实现抵押权的费用，有时还会因交易标的物价值与担保物价值不成比例而出现目的与手段不相称。例如，为电视机的分期付款而设定不动产抵押，目的与手段显然不相当。所有权保留制度克服上述担保方式的缺陷：既不求于人，亦不必求诸他物，设定和实现的手续也不烦琐。而且从债权人角度出发，以所有权为基础的债的担保，出卖人因所有人的身份而受到保护，法律地位甚为牢固可靠；从债务人角度看，一方面解决了“物之担保非有资产之人无法提供”的难题，使分期付款制度更适用于弱小的消费者，另一方面由于所有权未移转，可以促使买受人合理使用和保护他人之物，认真履行合同义务，实现合同目的。
所有权保留制度的勃兴取决于其制度设计的精密，所有权保留是借助于所有权移转与物之交付可分离理论和所有权弹性原理，以及附条件法律行为理论而发生担保功能的法律制度。[2]它在分期付款买卖中的运用，精巧地实现了买受人对标的物的提前享用，有效地消弥了出卖人滞后收取价金的交易风险，平衡了买卖双方的利益，实现了交易安全的宗旨，发挥了分期付款巨大的信用供给的功能。因而，所有权保留的分期付款买卖具有积极的社会经济意义：出卖人由于债权有保障，可凭借分期付价方式大量出售货物，并可舍弃通常为保全价金而附加的各种苛严的条款。这对于增加生产，促进经济发展，改善民生，好处甚多。消费者可以利用分期付款这种现代信用交易方式调和实际购买力和购买欲之间的矛盾，提高消费生活水平和质量。
二、所有权保留买卖的立法与实践
在罗马法中，就已存在所有权保留制度的雏形。当时，出卖人为使买受人保证到期付款，可采取一定的措施：如要求买受人提供担保或保证；付以解除条款，即“到期不付，解除买卖”；用“所有权保留简约”(pactum,retinendi,domimii)，保留所有权而到价金交付后再转移；用“容假占有”的办法把标的物暂时交给买受人使用、收益，在买受人未付清货款前出卖人可以随时收回；用出租的办法交付标的物，至交付价金时把租赁契约变为买卖契约。[3](P70)在后面三种方法中，出卖人保有所有权以担保价金债权，它们是所有权保留的原始形式，为各国所有权保留立法的源头。此外，《十二铜表法》第6表第8条对“拟诉弃权”方式出卖物品的所有权转移作出规定，出卖的物品纵然经过交付，非在买受人付清价款或提供担保以满足出卖人的要求后，其所有权并不转移。
所有权保留制度在德国成文法上有详细的规定，但其确立却经过了一个发展过程。1894年《德国分期付款买卖法》颁布实施时，尚未正面规定所有权保留制度，其第5条规定，“出卖人如以其保留之所有权为理由将其出卖物再取回者，有视为实行解除权之效力”。由于商业界大量使用保留所有权条款的推动，1896年德国民法典对所有权保留作了明文的规定，第455条规定，“动产的出卖人在支付价金前保留所有权者，在发生疑问时应认为，所有权的移转以支付全部价金为停止条件，并在买受人对支付价金有迟延时，出卖人有解除契约的权利”。这里，法律明确卖方直至支付货款为止保留所有权，应认定为是存在一项停止条件。德国民法典还有其他条文涉及到了所有权保留，如第155、158、959条等。《德国民事诉讼法典》第771条规定，在对保留所有权的财产的强制执行时，买方凭他将取得的十足所有权的权利(期待权)能提出异议，在此法律为保留所有权中的买方提供了保护。
19世纪末，法国开始广泛实行附保留所有权的分期付款买卖，实践推动了理论界的研究和立法的前进。法国学者Cabrillac称保留所有权为法国20世纪末期的明星。法国保留所有权条款的运行只在破产法上有规定，对没有破产可能性的或尚未进入集体程序的占有财产的买者的适用，则适用债法总论和物权法关于停止条件等的规定。[4](P148)法院对卖方取回权的态度经历了从不承认到承认的漫长过程。在19世纪后半期，最高上诉法院判例将保留所有权的分期付款买卖视为单纯买卖时，买方破产时卖方的取回权仍然未被承认。一个世纪后，1985年制定的《集体程序法》才对取回权的行使作出规定：追回负担担保的财产要求该项财产以实物凭原样存在，且追回权必须在买方宣告集体程序开始之日起3个月内行使。同年，最高法院商事庭判决，承认保留所有权条款收益人有权取得债务人根据他订立的损害赔偿保险合同所取得的保险赔偿。
在英国，法律一直承认一种约定，卖方在收到价款之前，保留着其已售出的货物的所有权，而且人们一直向出口商建议在一般交易条款中列入所有权保留条款，同时加列一条规定，若货物经买方业已售出，买方在收取该笔货物的价款方面，仅为卖方的代理人或者受托人，因而所有权保留条款在英国国内外的贸易中得到广泛的运用。在1976年Aluminium Industrie Vaassen BV v.Romalpa Alumimium Ltd一案的判决，使得所有权保留条款的有效性得到判例法上的承认。从此，所有权保留条款亦称为“罗马尔帕”条款。在成文法方面，《英国租赁购买法案》确认租买(hire-purchase)合同中的所有权保留形式①，并对此作出了法律规制。《1979货物买卖法》以买卖基本法的地位确认了所有权保留条款，该法19条、25条规定，卖方在特定条件成就之前，保留处置货物的权利(reserve the rights of disposed of goods)。善意第三人取得所有权的可以对抗保留所有权的出卖人和买受人。
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注释：
①英国的租购买卖和法国的初级买卖均具有形式上租赁，实质或目的上为买卖合同的特点，这种所有权保留形式可追溯到罗马法。
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日本的所有权保留很少用于生产、流通过程中，但在消费过程中，所有权保留条款却被最一般的，而且是很频繁的使用。[5](P270)为此，直接规范消费者与出售商的分期付款买卖的《割赋贩卖法》对于用分期付款的方法销售指定的商品，规定推定所有权被保留(第7条)。日本法律允许当事人在合同中自由约定所有权保留条款，但在无约定时，采取推定所有权保留的独特立法模式。
附条件买卖(conditional sale)是19世纪末期美国分期付款买卖的主流交易方式。所谓附条件买卖，是指交易双方约定，在买方尚未支付最后一期价款之前，虽然买受人业已自由、使用所购货物，出卖人仍保留货物的所有权，待最后一期货款支付之后，方发生所有权的移转。附条件买卖实质上是美国法上的保留所有权的分期付款买卖。在美国本世纪初的统一法运动中，1918年公布的《统一附条件买卖法》对于动产所有权保留这一特定的担保制度作了专门的规定，以满足现实的需要。该法先后被14个州所采用。此后，美国统一州法全国委员会以统一美国商事法律为己任，力求在各州纷繁众多的担保制度之上建立统一的担保制度，实现其简化交易程序，提高交易效率的宗旨。1952年该委员会制定了著名的《统一商法典》，并设第9篇“担保交易”，集中对动产的担保制度作了全新的规定：用“担保权益”这一概念来代替形式多样的各种担保形式。美国担保交易制度摒弃了“所有权”的观念，卖方的所有权保留被认为是一种“担保权益”，而担保交易中担保物所有权的归属则不重要。所以，法典第9篇中并未涉及到与担保交易制度有关的权利、责任及救济方式的规定，也并不以所有权的归属为基础。
我国台湾民法典未对所有权保留作出规定，但按学者解释，当事人得依意思自由约定所有权保留条款，法律应给予承认。但由于法典未有明文规定，则不利于现实问题的解决。故1963年台湾制定了《动产担保交易法》，设立专章规定附条件买卖。台湾的《动产担保交易法》直接继受于美国法，其中的附条件买卖则来自美国《统一附条件买卖法》。在此，台湾一改传统，舍欧陆而就英美，使得《动产担保交易法》存在着如何使之纳入既有的法律体系，与现行法相契合的问题，即我们通常所说的法律本土化的难题。
在我国大陆，《民法通则》与《担保法》未规定所有权保留制度，但最高人民法院的《关于贯彻《民法通则》若干问题的意见试行》第84条规定：“财产已经交付，但当事人约定财产所有权移转附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。”该规定一般被法学界认为是所有权保留制度的雏形，表现了司法机关的肯定意向。我国《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”这就从民事基本法的高度为我国所有权保留分期付款买卖实践提供了法律上的支持。
考察各国的立法实践，可以得出以下几个结论：1、从所有权保留制度的产生来说，它与买卖尤其是分期付款买卖具有必然的联系。往往是先有分期付款这一交易方式的兴盛，后有所有权保留这一以买卖标的物的所有权为担保物的担保制度的勃兴。“分期付款，所有权保留”的结合，体现了经济发展的要求，具有历史的必然性。从各国的立法模式来看，所有权保留制度同买卖亦具有千丝万缕的关系。各国对所有权保留制度的立法，有的在民法典债权中规定，有的在买卖合同中规定，有的在担保法中规定，有的在破产法中规定，更有的在分期付款买卖法中进行专门规定。但无论怎样，它们都最终附载于买卖关系中。2、所有权保留制度的具体形式大概有两种。一种为美国商法典所确立的担保权益形式，它独树一帜，但这是一种退化了的所有权保留形式。之所以说它是退化了，是因为所有权保留制度在这里被抽象掉了其特色，而概括为担保交易，出卖人保留的不再是所有权，而是担保权益，所有权在立法上只是形式上的，不具有实质意义。因而，如果从严格意义上讲，所有权保留在美国商法典中“死了”。另一种类型较为普遍，所有权保留是所谓的所有权的附条件移转，即所有权在特定条件成就之前为出卖人所保有，出卖人可以保留的所有权担保价金债权的实现。在这种类型当中，仍存在着某些变异，表现为法国初级买卖中的所有权保留和英国租购买卖。它们的所有权只有在租赁契约转化为买卖契约时才移转于买受人，否则所有权为出卖人保留，买受人仅是租用标的物。这种制度设计显然有利于充分保护出卖人的利益。3、在典型的所有权保留制度中，理论研究、司法判例和成文法均将问题的焦点放在所有权移转的条件和时间以及价金债权担保方面。
三、所有权保留的法律性质
日本学者近江幸治认为所有权保留为变相担保的一种形式。所谓的变相担保是指本来预定作为别的独立的制度，但因其具有内在的担保机能被用作专门的担保手段。所有权保留设计的初衷是对移转所有权设定特定条件的法制度，它广泛的运用于分期付款买卖，但由于其具有担保价金给付的机能，故被交易习惯、判例法乃至成文法确认为担保制度之一。因而，所有权移转与担保应成为考察所有权保留制度法律性质的两个重心。事实上，各国学者对所有权保留法律性质的研究亦主要是从所有权的移转和债的担保两个视角着眼的，并由此形成各种不同的观点。
从所有权移转分析，主要有以下三种观点：
(一)附解除条件说赞同该说的学者较少，主要体献在德国普鲁士邦法和普通法时代。例如，普鲁士邦法规定，当事人约定出卖人于价金清偿前仍保留所有权者，有疑义时，视为附解除条件。德国普通法时代，学者亦有主张应以附解除条件较为适当的。[6](P132)
(二)附停止条件所有权移转说德国和日本的学说一般认为，所有权保留在法律上为一种附条件的所有权移转。《德国民法典》第455条规定：“动产的出卖人在支付价金前保留所有权者，在发生疑问时应认为所有权的移转以支付全部价金为停止条件，并在买受人对支付价金有迟延时，出卖人有解除契约的权利。”我国台湾学者史尚宽指出“盖所有权保留契约，为所有权让与之物权契约，唯即以受让人义务之履行为停止条件之所有权让与之契约，其所有权移转之效力之发生，系于受让人义务之履行之随意条件。”
(三)部分所有权移转说德国学者赖札(Ludwig Raiser)认为，出卖人将标的物交付于买受人，标的物所有权的一部也随着之移转于买受人，于是形成出卖人与买受人共有一物的所有权形态；买受人取得的随买卖价金的给付而逐渐移转的标的物之所有权为所有权之“期待权”，可以视为一种物权。日本学者铃木禄弥认为，分期付款买卖之所有权保留，不过为标的物归属的浮动状态，出卖人和买受人均不具有完全的所有权，也并非完全没有所有权，所有权如同“削梨”一样由出卖人逐渐移转于买受人[7](P6)。
附条件法律行为的效力之发生或消灭系于将来客观不确定事实成就与否，根据法律行为所附条件对于法律行为本身所起的作用，可以将条件分为停止条件和解除条件。停止条件是限制法律行为效力发生的条件，法律行为效力的发生以条件成就为前提。解除条件，又是限制法律行为消灭的条件，在条件成就后，法律行为的效力即归于消灭，而所有权保留买卖以买受人履行价金债务为条件，如果该条件得到满足，则物的所有权发生转移，由出卖人转到买受人，反之，所有权仍保留于出卖人。从逻辑结构看，所有权保留属于民事法律行为的附停止条件。附解除条件所有权转移说只看到了，条件成就时，所有权发生转移，出卖人的所有权消灭，因而就所有权来说，卖方取得的是附解除条件的所有权。但是同样，在条件未成就时，买方是标的物的持有者，并非取得所有权，一旦条件成就，其就取得所有权。因而对于买方来说，其所有权为附停止条件。总之，从法律行为本身考虑，所有权保留为附停止条件的所有权移转。
部分所有权移转的缺陷也是显而易见的。这主要表现在：其一，承认买受人也享有标的物所有权与所有权保留条款的内容和出卖人保留所有权的初衷不符。其二，认为标的物所有权随价金的支付而“削梨”似地发生移转，这与所有权的一般理论不符。因为所有权是一种完全的物权，其本质上是所有人对物的全面支配权，从其完整意义上具有不可分性，由此也就决定了“削梨”似地移转所有权在客观上是不可能的。所以，部分所有权移转说，在理论上具有很大的假定性，同所有权保留买卖的实际和所有权移转的理论不相符，是不足取的一种主观臆想。
从债的担保角度来看，所有权保留制度具有物的担保的性质。理由如下：第一，优先得到清偿是物的担保的主要目的，保留所有权的存在价值就在于确保货款债权的优先得到清偿，清偿的方式是实物清偿或就物求偿。第二，物的担保剥夺担保权人从物得到的一切用途，只留给他捉住财产，从其价值中得到清偿的权利。在所有权保留买卖中卖方保留所有权，实际上仍是交换价值的拨归，因为卖方完全被剥夺了对标的物的占有、使用、收益，且当卖方收到货物的价值时，他就丧失所有权。第三，物的担保为债权的附属物，保留所有权服从货款债权，货款一旦全部清偿，所有权就自动转移。第四，物的担保具有不可分性。在所有权保留分期付款买卖中，即使部分价金已受清偿，剩余价金债权仍由所保留的所有权担保，一旦不能清偿，则出卖人可基于保留的所有权取回全部货物。第五，物的担保具有物上代位权，在延伸的所有权保留中，物上代位权得到一致的肯定。在出卖物被添附或再出售时，所有权保留的效力及于添附物或出卖标的物的收益。
所有权保留到底是一种怎样的担保?理论界则众说纷纭，未能统一，归纳起来，主要有以下几种：
(一)保留所有权系质权说 德国学者Blomeyer教授认为出卖人所保留的所有权，性质与质权相同，买受人因物之交付而取得所有权，出卖人所取得的是不占有标的物、附有流质约款的质权，并因此担保其未清偿之价金债权。[6](P159)
(二)保留所有权是担保物权说 我国台湾学者史尚宽将所有权保留与让与担保一起作为担保物权之约定担保。[8](P253)在所有权保留中，出卖人以延迟移转物的所有权为手段，担保其全部获得买价的债权。此时，出卖人手中的所有权就成为其实现买价请求权这一债权的担保物权。[9](P345)
(三)担保权益说 该说源自美国《统一商法典》第9章担保交易，它将各种担保形式代之以“担保权益”的概念。在所有权保留买卖中，出卖人享有的是价金担保权益，至于所有权的归属则并不是该制度所关注的。
(四)保留所有权为权利(转移)担保 该说在反对担保物权说的基础上阐明自己的观点，认为担保物权属他物权，所有权属自物权，而且担保物权在本质上是一种物上换价权，所有权保留的出卖人既非以获取标的物所保有的交换价值为其主要目的，同时他对出卖物所享有的也不是一种换价权，因而将所有权保留归于担保物权不符合担保物权之本质。在物的担保分为一般物的担保和权利担保这种分类方法下，由于所有权保留实际上是以所有权作为担保标的，因而它属于权利担保，具体言之，是一种物权担保。
担保权益说与质权说漠视乃至否认出卖人享有出卖物所有权，这与所有权保留条款的内容不符，与当事人的意思显有违背。而且不转移占有、附有流质约款的质权，与各国实体法上的规定相抵触。所以上述两种观点未能妥切、科学地反映所有权保留的担保性质。
担保物权是成立于他人特定物或者权利上的他物权，而且担保物权的效力是就物求偿权，这些已为国内外学者所公认。所以，所有权保留确实很难纳入传统民法的担保物权的理论范围。法应与时俱进，概念和理论是应该不断发展以满足实践的需要。担保物权仅限于他物权显然过于僵化，其本意应为“以物担保债权，以达到债权的保全”的制度。而这种以物提供的担保，称为物的担保，即担保物权就是物的担保。所有权保留的出卖人以出卖标的物为获取其交换价值为目的，所有权保留方式仅是实现该目的的手段。依我国台湾地区《动产担保交易法》第28-30条的规定，出卖人取回标的物后，买受人在一定条件下，得回赎该物或请求出卖人将标的物再出卖；出卖人再出卖物品所得的价款，应先冲抵费用，次冲利息，再冲原本，如有剩余，应返还买受人，如有不足，出卖人得继续追偿。在所有权保留买卖中，在买受人不依约定支付价款或有其他违约行为，乃至破产时，出卖人得以标的物所有人的身份径直取回标的物，优先于其他债权人实现债权。由此可见，所有权保留的标的物是处在寻求实现交换价值的过程中，所有权保留具有物的担保所特有的优先受偿的效力，但这一效力直接指向的对象不是变价所得的金钱，而是直接采取取回标的物的实物形式。鉴于所有权保留与传统担保物权的区别，如果说传统的担保物权是典型的担保物权，所有权保留即为非典型的担保物权；前者是正态的，后者即为变相的。
所有权保留是约定担保物权。从交易习惯到外国判例法已确立了的所有权保留是一种约定的担保物权，约定物的担保是法律向当事人建议使用的一种物的担保，是设定者与债权人的共同意思所产生的，单方面的意思不能产生。尽管所有权保留往往作为分期付款特约条款的一种，由出卖方单方提供，但其成立和生效仍然体现了双方当事人的合意。
四、所有权保留分期付款买卖的法律关系
所有权保留分期付款买卖的基本法律关系，可以分为债权法律关系和物权法律关系。所有权保留分期付款买卖中的债权法律关系体现于所有权保留的买卖合同中，所有权保留涉及到买卖合同债的履行行为，而买卖合同的履行为债的行为，受到债法的保护。在债权法律关系中，出卖人负有交货义务和在货款清偿之后的附条件转移所有权的义务；买受人的主要义务则为按期偿付买卖价金。在债权法律关系中，所有权保留作为一种担保的方法，附随于分期付款买卖而发生效力，应当受到我国债权法的完整保护。合同体现意思自由原则，只要当事人在所有权保留中对双方权利义务的约定不违反现行的强行法，应为有效，受法律的保护。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第1条规定，当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。所有权保留并不是我国现行法上的担保物权形式，因而难以在物权法上寻找到法律保护的依据。
所有权保留的物权法律关系的主要内容是对标的物的占有和标的物所有权的移转。
(一)基于占有的法律关系 保留所有权项下的购买是建立在以改定占有转移所有权之上的，取得占有但未随着移转所有权为其特征。在买受人清偿全部货款之前，出卖人是所有权人和间接占有人。买受人是直接占有人，买受人依约定履行契约，尤其依约定支付价金时，享有占有标的物的物的权利，并为有权占有。出卖人不得请求返回占有物。只有在买受人不依约定偿还价款或有其他违约行为致妨害出卖人之权益时，其占有即变为无权占有，出卖人得行使取回权。所有权保留分期付款买卖买受人占有标的物系为他主占有，这是德国和我国台湾学者的通说。
买受人得自由使用、收益保留所有权的标的物。但是，出卖人和买受人对标的物的使用、收益有特别约定的，买受人使用、收益标的物时，应当依其约定。出卖人和买受人对标的物的使用、收益有特别约定的，该约定不得违反强行法规定。买受人占有并使用收益标的物，约定对标的物负保管的义务，而且在双方没有特别约定时，买受人对标的物应尽善良管理人的注意义务(抽象的过失义务)。唯此，才能体现出卖人与买受人的利益平衡，确保所有权保留担保机能的发挥，维护交易安全，鼓励和促进所有权保留方式在分期付款买卖中的应用。
为实现买卖的目的，交易双方采用所有权保留交易方式时，一般都会约定对出卖人处分权的限制。而且，分期付款买卖即使没有约定标的物处分的限制条款，出卖人也有不处分买卖标的物的默示义务。买受人未获得所有权，是法律上的无处分权人。但根据《合同法》第51条的规定：无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。因而，在得到出卖人的追认或买受人即时清偿全部货款而获得标的物所有权的，其处分行为有效。在所有权保留分期付款买卖中，买受人处分他人财产发生延伸的所有权保留的情形。延伸的所有权保留主要是对标的物的事实上的处分——加工改造和法律上的处分——再出售。在对标的物进行加工改造时，如果标的物仍可辨认，不丧失同一性的，所有权保留则仍然存在。但如果原物与在新物中不可辨认，或者原物已经丧失同一性，变成新物的(如棉纱织成布匹，生畜被屠宰成肉等)，那么，依附于原物的所有权保留则消灭。[10](P7-99)但买卖双方得约定出卖人的所有权保留仍及于新物。在标的物再出卖的情形中，如果所有权保留未有登记，根据动产的善意取得，善意第三人可以从无处分权的买受人处即时取得标的物的所有权，出卖人保留的所有权丧失。
(二)基于所有权的法律关系 在所有权保留分期付款买卖中，所有权移转附停止条件，因而直至买方清偿全部价金前，出卖人是附解除条件的所有权人。基于其享有的所有权，出卖人得在买受人有特定的违约行为时行使对标的物的取回权，同买受人形成取回权的法律关系，以实现所有权保留的担保功能。买受人在清偿价金之前，虽不能享有对标的物的所有权，但买受人基于合同的法律原因，是附生效条件的所有权人，享有取得十足所有权的权利，这种权利称为期待权。
取回权制度 所谓出卖人的取回权是基于保留所有权之本质及其担保债权的功能，买受人不依约定履行义务、清偿不能或其行为违反契约，尤其因不当使用、处分标的物致危害出卖人的担保利益时，出卖人得取回标的物以实现契约的一种权利。法律创设出卖人取回权制度的目的是为出卖人提供一定的权利救济方法。
关于出卖人取回权的法律性质，学者间存在不同的观点，主要有三种：
1、解除权效力说 我国台湾学者林咏荣教授认为：“附条件买卖契约之失效，乃基于取回权之行使，故取回权之行使，亦生解除权之效力。基此，德国分期付款行为法第5条，直以标的物之取回权，视为解除权而行使之也。”[11](P705)
2、附法定期限解除合同说 其代表人物为我国台湾学者黄静嘉先生，该说认为取回权是附有法定期限的解除契约，即在出卖人取回标的物时，买卖合同依然存在，须至回赎期届满，买受人不为回赎时，合同关系方告解除。买受人不待回赎期间经过，即为再出卖之请求，或因有急迫情事，出卖人不待买受人回赎而径直为再出卖者，也生同样效果。合同解除后原则上双方互负恢复原状的义务，即出卖人取回标的物，其所受领的价款应返还买受人，买受人须支付使用标的物的代价，并承担标的物毁损时的赔偿责任。
3、就物求偿说 代表人物是我国台湾学者王泽鉴先生，该说认为所有权保留买卖所具有的取回制度，是出卖人就标的物实现价款的特别程序。因为从取回制度的内容看，它与强制执基本类似。其取回类似强制执行法的查封；买受人的回赎类似强制执行法的撤销查封；再出卖的程序类似强制执行法的拍卖程序。
上述三说中，以就物求偿说为佳。解除权效力说与附法定期限解除合同说，混淆了取回制度同合同解除制度的根本区别。出卖人行使取回权的目的是实现合同，而非解除合同。当事人之间的买卖合同并不因其行使取回权而消灭，买卖双方仍须受合同的约束。从保留所有权的功能看，出卖人取回标的物的目的是要实现剩余的价金债权，而不是要取消与买受人的合同关系。为此，另有学者认为取回标的物后，双方当事人的权利义务，恢复为同时履行的状态。
买受人在取回权制度中享有以下权利：
回赎权 出卖人取回标的物后，买受人得于一定期限内履行契约，并负担取回费用，回赎标的物。回赎之目的，在于阻止出卖人就标的物实现债权；回赎之结果，在于使买受人回到实现契约的正常状态，即买受人一面继续占有使用标的物，一面依契约之约定履行债务，直至完成取得标的物所有权的条件。买受人回赎标的物的期间可分为法定期间和指定期间。我国台湾《动产担保交易法》第18条第3项规定，出卖人取回标的物后10日内为法定期限。出卖人的指定期间原则上由出卖人自由决定，只是不得妨害买受人回赎标的物的利益。买受人回赎标的物应负担的履行契约义务的内容，因取回原因的不同而不同。第一，因买受人迟延给付而行使取回权的，买受人仅承担迟延给付部分的履行义务，无须全部履行未支付的价金。这是由于在分期付款买卖中，价金比一般市价高，如果买受人因一期的迟延给付，即应清偿全部价金，则对于买受人的保护不利。第二，因买受人不依约定完成特定条件，或将标的物出卖、出质或为其他处分，致妨害出卖人的权益而行使取回权的，买受人的履行义务为完成特定条件或纠正契约行为。
再出卖请求权 买受人得于出卖人取回标的物一定期限内，以书面方式请求出卖人将标的物再行出卖，美国《统一附条件买卖法》与我国台湾《动产担保交易法》均规定买受人可在出卖人取回标的物10日以内行使再出卖请求权。如买受人未提出再出卖请求，出卖人也没有在一定期限内再出卖标的物的，双方当事人视为放弃清算。出卖人可以保留标的物，不必再为给付，而且无偿还买受人已付价金的义务；买受人也不必支付使用标的物的费用及损害赔偿金。
由于再出卖标的物是出卖人对于买受人未依约定支付价金而就物求偿的方法。再出卖后，出卖人对再出卖标的物所得价款，在扣除费用、利息及买受人应偿还的价金外，如有剩余，应返还买受人。否则，买受人有权直接要求出卖人返还。
取回权 出卖人取回权的行使存在两个例外情况。一为标的物同一性的丧失。当标的物因附合、混合或加工而致同一性丧失时，应如何确认取回权效力所及的标的物范围就成为事关买卖双方利益的重要问题。此时，如果完全否认取回权的追及性，则会损及出卖人的价金债权，所有权保留的担保作用就变得不堪一击；但如果任由出卖人无限度地行使取回权，又会影响买受人对标的物的占有、使用，并进而影响标的物价值的发挥。要解决这对矛盾，就须在利益调和的基础上寻找出路。我国台湾《动产担保交易法》设计的解决方案，值得借鉴。该法第4条规定“动产担保交易的标的物，有加工、附合或混合之情形者，其担保债权之效力及于加工物、附合物或混合物，但以原有价值为限”。该规定有效地实现双方当事人利益的衡平与保障。
取回权行使的另一阻却事由是第三人善意取得保留所有权的标的物。这时因第三人依善意取得制度取得标的物的所有权，出卖人保留的所有权丧失。出卖人不得径行从第三人处取回标的物。
未经出卖人同意，买受人擅自以出售，互易等方式处分标的物时，在大陆法系国家的做法如下：在出卖人的所有权保留未进行登记时，若买受人以出卖互易方式移转标的物于善意第三人，则该第三人可取得标的物所有权，出卖人的取回权因无所依附归于消灭，只能向买受人主张损害赔偿；在恶意第三人场合，为贯彻恶意不受保护原则，出卖人仍得就标的物行使取回权。在出卖人的所有权保留已进行登时，则不论买受人的交易对方为善意第三人，还是恶意第三人，出卖人都得就标的物行使取回权。
再出卖权 出卖人得依买受人的合法请求，将标的物再行出卖；亦得在法定期限内自行决定将标的物再出卖。再出卖标的物，是出卖人对于买受人未依约定支付价金时的求偿方法。再出卖所得价款于扣除费用、利息及买受人应偿还的价金外，如有剩余，应返还买受人，如有不足，出卖人仍得继续追偿。
损害赔偿请求权 所有权保留并不妨碍买受人占有、使用、收益标的物，但是买受人应对标的物尽保管义务。该义务可由当事人在买卖合同中加以约定；如没有约定，则买受人应尽善意管理人的注意义务。如果买受人未尽保管义务，致标的物毁损，或因买受人使用不当，或因买受人将标的物出卖、出质或为其他处分，致其价值显著减少时，出卖人得向买受人请求损害赔偿。
五、关于期待权问题
根据附停止条件的所有权转移，买方在保留所有权的分期付款买卖的履行过程中仅仅取得获取完全所有权的权利。该种法律地位在德国判例学说中称为期待权，自期待权概念建立以来学者对于期待权概念及如何将其纳入私法体系，虽然意见不一，但于众说纷纭之间，有一个共同基本观点，即将期待权与民法上的权利概念结合。从权利观考察所有权保留期待权具有以下特征。1、期待权为取得所有权的法律地位。在所有权保留分期付款买卖中，买受人于条件成就之前，虽然未得到标的物的所有权，但根据买卖契约，所有权取得的过程已经开始进行，买受人已具备了取得权利的部分要件，当事人已有所期待。2、期待权具有权利的性质，受法律的保护。权利是由利益和法律上之力构成的。期待权具备权利的构成要素：期待权人的利益体现为他在取得特定权利过程中的优势地位，即得随着当事人约定条件的满足而取得所有权，从而使其指向所有权的选择和意志优势于他人的选择和意志。从经济和社会的观点出发，这种利益有使之成为法律交易客体，使之上升为受法律保护的可转让与质押的权利的必要。法律上之力则体现为法律的保护，即法律对期待权人的法律地位与所有权之间的关联关系的认可和保护，并设置具体的规定排除出卖人和第三人随意改变这种关联的可能，使此法律地位向彼法律地位的过渡得以顺利进行，从而使期待权的利益成为一种稳定存在。
对期待权理解，有两点值得注意。1、买受人期待权与占有、使用、收益的权利是并列的，而不是包含关系。期待权是基于买卖契约而产生的指向取得所有权的权利，它并不是因为买受人使用标的物而产生的，占有和使用并非其前提和内容。2、期待权的法律性质一向是司法实务界和理论争论的焦点，有学者将期待权认为是类似形成权的一种权利；有的认为是物权；有的认为它是一种物权化的债权；还有的认为买受人期待权既不是债权，也不是物权，而是横跨债权与物权二个领域，兼具债权与物权二种因素的特殊权。上述定性无非是为解决期待权与其他权利冲突时的地位问题，但他们的错误在于将此标准下的权利分类置于彼标准分类中，强硬在另一分类标准中寻找期待权的位置，这种生搬硬套显然是不可行的，实际上期待权仅是相对既得权而言的。只要建立完备的让与、消灭、保护制度，其与其他权利的冲突也是可迎刃而解的。当代德国民法实践，也不过是由司法部创造了一系列关于期待权可以适用的规则如期待权的转让、质押等，从而解决期待权的效力地位问题。
对于期待权的让与性，学者通说持肯定态度。这是因为期待权具有财产价值，而且价金偿还愈多其价值越大。并且承认期待权人得处分其法律地位不会损伤当事人的利益。买受人可因转让期待权而获利，对出卖人而言，条件成就前，仍保有标的物所有权。由何人取得标的物所有权，不损及其利益。
关于以动产为标的物的买受人期待权让与方式，学界通说认为应类推适用关于动产所有权的规定，依《民法通则》第72条的规定：动产所有权的让与除非法律另有规定或当事人另有约定，以交付标的物为要件。民法上的交付有“现实的交付”与“观念的交付”，前者是让与人将其对动产的现实的直接管理力，移转于受让人。后者非真正的交付，而是占有的观念移转，是为交易上的便利而采取的变通办法。其情形有三种，即简易交付、指定交付及占有改定。它们对于期待权的让与，也应适用。在所有权保留的分期付款买卖中，买受人非经出卖人同意不得擅将标的物交由他人占有，否则出卖人得根据其所保留的所有权取回标的物。因而，从债法的观点看，买受人期待权让与时转移标的物的，应经出卖人同意。当然买受人也可仅让与期待权，不同时移转标的物的占有。此时，买受人是对自己财产的处分，无须出卖人的同意或协力。
在期待权让与的情形中，受让人于买受人完全清偿价金，完成条件时，即取得标的物的所有权，但该所有权是从谁人处取得，则不无疑问，在学理上颇有争论，有直接取得说和间接取得说之别，前者认为受让人是从出卖人处直接取得所有权，后者认为受让人是从买受人处取得所有权。前者为通说，因为它使受让人直接取得了标的物的所有权，简化了交易的程序，并有利于保护受让人的利益。
关于买受人期待权的消灭，应当区别两种情形。一为期待权因买受人完成条件或因其他事由取得标的物所有权而消灭。在这种情况下，标的物的所有权在买卖当事人间互易主体。一为期待权不按契约正常强化为所有权而消失。主要原因有二个，出卖人再让与标的物和添附。
1、出卖人让与标的物。出卖人再让与标的物时应考察所有权保留是否登记，所有权保留因已登记而具备对抗第三人，这时出卖人的处分行为无效。反之，若所有权保留未经登记，应再视出卖人的让与方式是现实交付还是指示占有，前者发生善意第三人取得标的物所有权，买受人的期待权应归于消灭。后者，即使第三人为善意，买受人指向标的物的所有权的期待权也不消灭。因为在指示交付场合，受让人应该承担更高的调查义务，以免遭受可能的损害。法律更倾向于保障买受人的权利，《德国民法典》第936条规定，在指示交付的情形，权利属于第三占有人，此权利即使对善意的受让人也不消灭。
2、添附。根据添附物上权利存续的一般法理，因添附而致动产所有权消灭的，该动产的其他权利，包括期待性也同归消灭。添附而致所有权仍归出卖人的情形时期待权仍然存在于合成物，混合物或加工物之上，并且价值有所增加。但如数物主共有合成物或混合物时，附随于原动产的权利，仍继续存在于原动产所有人对共有物应有的部分上，即买受人的期待权仍存在于共有物出卖人应有部分上，从而买受人在条件成就时取得出卖人在其物的应有部分，而与第三人共有标的物。
期待权的保护。期待权作为独立的权利，应受法律的保护出卖人或第三人侵害买受人期待权，构成侵权行为的，应负损害赔偿责任。
收稿日期：2001-11-15