从价值层面和工具层面看依法行政中“法”的范畴，本文主要内容关键词为：层面论文,依法行政论文,范畴论文,价值论文,工具论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1001—8263（2001）9—0062—05
中国正走向法治国家。“法”这个词，在我国有各种各样的用法。如违“法”行政、依“法”治国、依“法”行政、依“法”治市、依“法”治路等等。众所周知，依法治国是我国的基本国策，而依法行政又是依法治国的基石和关键。但是对“法”如何理解，对其范围如何确定却是众矢之的。虽然《中华人民共和国立法法》对法的范围进行了界定，从法律规范的角度讲，“法”的问题似乎解决了，但从理论上讲，这个问题远远没有解决。本文企图脱离我们法学界原有的“广义法”与“狭义法”的阐述，从另外的角度论述法所具备的特征以及在实际生活中的运用。
在我国，人们对法的理解莫衷一是。如“所谓依法治国，是把法律作为人们的行为准则和价值判断标准，要求一切国家机关、各政党、社会团体、其它社会组织和公民个人都必须依照宪法、法律及其它具有法律效力的规范性文件来行使自己的权力或权利。”（注：郭润生、杨建华：《依法行政与依法治国》、《行政法学研究》，1997 年第2期，第1 页。）“所谓‘违法’是指国家机关及其工作人员违反法律、法规及其合法规章的授权范围、职权手段、行为方式及立法意图的作为和不作为。”（注：郭修江：《国家赔偿若干问题浅析》、《行政法学研究》，1997年第2期，第10页。）“所谓行政违法，乃行政合法的对称概念，是指行政机关、其它行政公务组织和行政公务人员实施的违反行政法律规范的规定和要求的行为”（注：杨解君：《行政违法论纲》，东南大学出版社第14页，1999年12月。）等等。对“法”的认识的统一，无论是对我们国家的行政管理实践和司法实践以及对公民法律价值观念的培养都很有现实意义和作用。
一、法的价值层面标准
有许多人认为，法属于工具理性的产物。法只是一种统治或管理的工具，而没有价值判断。也就是说，法仅仅具有实然的怎样做，而没有应然的为什么要这样做，其实这是对法的一种曲解。固然与人文科学相比，法的工具成份多一些，但这并非说明法不具有价值判断体系。法是一个社会价值观得以实现和延续的基本途径，是国家或政府设定或维持某种特定秩序的一种手段，又是司法机关用以评判是否曲直的尺度。法的这种特性表现为价值规定性、普遍规范性、司法适用性。法本身就是价值判断的尺度。20世纪美国著名的法学家E ·博登海默认为法律的构成要件是正义和秩序，而且他的观点得到了人们的普遍首肯，他的法学名著《法理学——法律哲学与法律方法》也成为传世经典之作。
法的第一个特征是法具有价值规定性，具有稳定的价值维系功能。它告诉人们为什么要这样做，而不是那样做。古罗马人所信奉的“有社会就有法律”的原则在现代社会表现得淋漓尽致，可以说现代国家没有一个不用或放弃法律。帕森斯认为，法律的主要功能就是社会整合； R·达维则认为，法律不再是单纯的解决纠纷的手段，而是可用于创造新型社会的工具。法来源于社会而又高于社会，它把人类社会所代表的正义、公正、幸福、善良等基本价值观念固定下来，它把社会生活中人们所形成的共识、基本观念和准则通过立法手段上升为法律，在执法的过程中对其进行实施，使得法律所规定的价值观得以延续、巩固、发扬和光大。在自然法学家的眼中，法律是正义、公正、人类理性和自然规律的代名词。“法律存在的根据不在于个人或某些人的主权者的意志，而在于更高层次的理想理性。”（注：刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社，1998年第39页。）西塞罗认为，法律是一种衡量正义与非正义的标准。人们所形成的刑法和民法是对“道德”不法的惩戒就是一种典型的价值规定性。法律所具有的这种特殊的价值规定能持续相当长时间，因为法律是稳定的象征。许多国家传统的价值观念从古引今，源远流长，法律的规定性起着重要的作用。无论是东方的“礼”还是西方的“法”，在文化的传承上所起的作用基本一致
法的第二个特征是法具有普遍规范性，它是指法的规定性所起的作用。法是对人们行为的规定。国家通过法的方式规定全体成员的行为方式，在规定管理者应为行为和不应为行为的同时，也规定了被管理者的应为行为和不应为行为，使管理者和被管理者在一个法定的秩序范围中行事，越过法定的标准就属于违法行为，就会受到国家法律的制裁。任何人都必须服从国家法律的管理。法之所以在当今社会的国家中起着其它社会规范不可替代的作用，是因为它以国家强制力作为后盾，以国家的暴力机器作为强硬的基石。“圣·托马斯·阿奎那把法律视为一种有关行为的标准。让·雅克·卢梭就认为法律的对象始终是普遍的。”。（注：[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》， 中国政法大学出版社，1999年1月第39页。 ）法的普遍性还体现为法必须向社会公开，法的制定主体通过大众传播、新闻媒体向全社会公开。任何人或任何组织都可在国家公开出版、发行的媒介中找到法的规定。内部规定，仅仅在社会团体内部公布的规章制度，都不具有法的这一特征。
在社会管理的过程中，除了法之外还有其它各种各样的规范同样也规范人们的行为，如纪律规范、道德规范、宗教规范等。但法与纪律、道德、宗教不同。纪律规范通常具有特殊主义倾向，它往往是某个特定的团体为约束团体成员的行为而在特殊的范围内为其成员所设定的规章制度，它只有在有限的范围内使用，只针对它的成员具有拘束力，他对非隶属于它的其它社会成员没有任何规范作用。比如公务员条例中的纪律准则、中国共产党党章处分条款等只对公务员和党员适用。它的性质决定了它无法超脱自己的管理领地。法律具普遍性，它贯穿、实施于整个社会，法律的普遍性包含了法律的平等性，即我们通常所说的法律面前人人平等。它具有普遍主义倾向，是一个国家中全社会成员都必须遵守的行为准则。1959年在印度新德里召开的“国际法学家会议”提出的“法治”的三条标准，其中第一条的内容就是：“根据人类法治原则，立法机关的职能在于创设和维护得以使每个人保持‘人类尊严’的各种条件。”（注：张尚
：《行政法学》，北京大学出版社，1991年第32页。）
法与道德也不同。毋庸置疑，法与道德有一定的相通性，许多法的规定，直接来自于道德准则，像侵犯他人财产、生命的行为，与其说违犯了法律，不如说违犯了道德。而且道德也是一个特定的社会所通用的行为准则，甚而有的准则在整个人类社会通用。但法律与道德还是不能相提并论。首先，道德的范围大大宽于法的范围，一部分法直接来源于道德但又高于道德。其次，道德在某种意义上说是软弱无力的。因为道德的维系以其成员的自律机制为前提，是通过个人的内心修养和自律的约束来完成的，道德完全是一种内在的制约机制，没有外在的强制力。如果一个人信奉道德，他就会用道德规范约束自己的行为，把自己纳入社会正常的秩序范围内。但是人不是天使，“如果人是天使，也就不需要政府了，如果让天使来统治人，也就无需对政府采取内外部的控制。在组织一个人统治的政府时，最大的困难在于使政府能管好被统治者的同时还要使政府管理自身。”（注：[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年第264页。）而法正好弥补了道德的不足。 一个国家的秩序的维系和巩固，最重要、最主要的手段就是法。法律依其特有的方式强迫社会上的每个人和组织，无论是政府官员还是普通老百姓，都处于有条不紊的秩序中，他以外在化方式迫使人们遵守一定的秩序，否则就会有相应法律责任接踵而至。纵观现代社会，几乎所有的国家都以法律作为自己的管理方式，法律以其特有的魅力驰骋于世界管理的舞台。
法律也不同于宗教。宗教作为人类社会所特有的一种社会现象，从文化学的角度讲，它非常值得人们对其进行研究，但作为管理国家和社会的方法，它不具有推广的价值。如果宗教能超越法律而成为统治和管理国家的手段的话，那么在西方的文明史上也不会有世俗的法律替代神圣的宗教的后果。
法的第三个特征是具有司法适用性。所谓司法适用性是指司法机关在审判案件时以它作为审判的依据，这是法律区别于其它社会规范的重要特征。司法权的永恒价值在于它的公正性，这主要表现在三个主面。其一，司法权是公正的代名词。它公正地实施法律、维护法律。从这个意义上说，司法权是立法权的延伸，但司法权并不等于立法权。司法机关通过自己独特的功能和作用来维护法律的尊严，实施法律的具体原则。司法权通过自己的审判权来实现法律面前人人平等原则，实现正义与公正。没有司法机关的功能，立法机关所立之法只能是一纸空文。立法机关的特征是表述法律、表达法律、制定法律，而司法机关的特征是维护法律、评判法律、适用法律。司法权的特征是司法公正，法律正义，司法机关以独立的第三人的中立地位客观地实施法律。第二，为实施司法而设计出来的司法机关也是公正的象征。“诉讼制度和程序真正永恒的生命则在于他的公正性。”（注：顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，人民出版社，1991年第62页。）“人不能成为自己的法官”这一古罗马的古训一直是人们建立司法机关时所遵循的基本原则，所以公正成为设计诉讼程序的最高原则。英国法学家西奥多·贝克尔（TheodoreBecker）认为“适用于一切法院的一般功能”要素的设计包括以下内容：“法院是（1）一个个人或人的团体；（2）他或他们具有对争讼作出裁决的能力；（3 ）诉讼当事人或及其代理人向他或他们提出争讼的事实，引证现行的、明示的、先存的规范规则（制定法、宪法、规则、判例）；（4）上述引证的规范原则是由哪个人或哪些人所适用；（5）他或他们坚信应当倾听事实的陈述；（6 ）并且可以公正、客观或不偏不倚地作出裁决；（7）并且在行施权力中作为一个独立的主体。 ”（注：转引自顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，四川人民出版社，1991年第63页。）第三，一般的社会规范不能作为司法机关审判案件的依据。司法是公正的象征，所以行使司法权的主体在进行诉讼行为时所依据的规范必须是具有普遍适用力的规则，而不能是具有特殊主义倾向的规则。只有对全社会的人员用一个法律、一个标准，才能实现法律的公平和公正。如果一个规范性文件，不是向全社会公布而只是在某个特定的场所使用，或在一个特定的组织内部使用，那么它就不具有法的形式，法院就不能以它作为审判的依据。
二、法的工具层面的表现形式
“法”或“法律”的工具层面的表现形式即能符合上述标准的法的具体形式，亦即法律的工具状态。法规体现为规范，但并不是所有规范都能体现为法。根据《中华人民共和国立法法》的规定，能作为工具状态的“法”具体适用的有下列几种。
第一，宪法。宪法是我国的根本大法，是一切法的渊源，是国家的最高法律，拥有最高效力级别。任何法的表现形式都不得与宪法相抵触。为了保证宪法的权威和有效实施，我们除用具体的部门法实施实现宪法外，还必须尽早尽快建立违宪审查制度或宪法法院制度。
第二，法律。在此法律专指全国人民代表大会及其常务委员会所制定的基本法律与一般法律，这两者统称为法律。在法律的工具层面上，只有全国人民代表大会及其常务委员会所制定的规范才能称之为法律，其它主体所制定的规范不能称之为法律。法律的效力等级低于宪法，其必须符合宪法，不得有任何与宪法相抵触或冲突的规定。
第三，国务院所制定的行政法规。根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》及《国务院组织法》的规定，国务院可制定行政法规。国务院所制定的行政法规必须与宪法和法律保持一致，不得发生任何抵触现象。只有国务院所制定的行政法律规范才能称之为行政法规，其它主体无权制定行政法规，而且行政法规也不是行政法律规范的简称。
第四，地方性法规。根据宪法的规定，能制定地方性法规的主体是省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会，较大市的人民代表大会及其常务委员会（其中包括三类，即省、自治区人民政府所在地的市的人民代表大会及其常务委员会，国务院批准较大市的人民代表大会及其常务委员会经济特区人民政府所在地的市的人民代表大会及其常务委员会）。他们所制定的法律规范必须与国家的宪法、法律、行政法规、本省、自治区的地方性法规保持一致，不得与之相冲突。其它权力主体无权制定工具层面的地方性法规。
第五，自治条例和单行条例。《立法法》第66条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。”即自治区、自治州、自治县的人民代表大会依据当地民族的政治、经济、文化习惯和特点制定的规范性法律文件。自治条例和单行条例的效力等级与地方性法规一致，等同于地方性法规。但自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通，但不得违背法律或行政法的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其它有关行政法规专门就民族自治地方的规定作出变通。
第六，规章。规章包括两大类，第一类是国务院各部、委员会、 中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，所制定的规范性文件。这类主体所制定的“法”都是为了执行和具体实施法律及行政法规的规定。第二类是省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府（包括三类主体，即省会市人民政府、国务院批准较大市人民政府、经济特区市人民政府）根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规所制定的地方政府规章。
第七，法律解释。法律解释分为两种，一种为无权解释，又称为学理解释，是指专家、学者、律师等对法律所进行阐述和说明。因其不发生任何法律效力，故称为无权解释。另一种为有权解释，是依法享有解释权的国家机关对有关法律文件所进行的具有法律效力的解释。 根据1981年第五届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》，有权解释有四种：立法解释、行政解释、地方解释和司法解释。立法解释是指全国人大法律工作委员会依法对法律文件所进行的解释；行政解释是指国务院及其职能部门对法律文件所进行的解释；地方解释是地方各级人民代表大会常务委员会和政府职能部门对法律文件所进行的解释；司法解释是最高人民法院和最高人民检察院对法律文件所进行的解释。法律解释一般遵循谁制定谁解释原则。
第八，国际条约和协定。我们所说的“法律”或“法”是指一国主权范围内的法，在一国的主权范围内几乎世界上所有的国家都奉行国内法高于国际法原则。但在特殊的情况下除外，国际条约和国家协定就是指的这种特例。国际条约和国际协定通常是国与国之间签定的关于国与国之间政治、军事等等方面的规定。只要是本国政府首脑或国家元首签定或签署的协定或条约，在具体的实施过程中遵循国际法高于国内法原则。
在我国实际的行政管理中，存在着大量的不是法、但当作法用的规范性文件。如行政机关内部的红头文件、企事业单位的内部规定、社会团体和社会组织的规章制度等。
行政机关内部的红头文件是指行政机关在进行行政管理的过程中所制定的一些规范性文件。虽然一些红头文件在实际的工作中的确起到了弥补法的不足的作用，但不能因此就肯定它的性质。从红头文件产生的背景来看，它实际上是完全计划经济时期的特定产物。那时政府把一切权力都归于自己的名下，政府是垄断的代名词。政府集立法权、行政权、司法权于一身，政府的权力涉及到社会生活的各个角落，政府的红头文件也自然成为政府进行合理的合法合理依据。其实这种管理方式既不符合主权在民的原理，在实际的管理过程中也没有起到良好的作用。红头文件在调整关系方面存在着天然的不足：“其一，文件之治的核心是人治，政府的权力是不受制约和无限扩张的。文件必然会与宪法、法律产生矛盾，肆意践踏公民和社会团体的权利。其二，文件赋予政府的权力一旦失控，就会谋求自己的特殊利益，导致政府腐败。”（注：《文件不等于法律》，武汉人民广播电台柳长盛《中国律师报》，1999年10月6日。）
《中华人民共和国行政复议法》第七条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院各部门的规定；（二）县级以上各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡镇以上各级人民政府及其工作部门的规定。”这实际上就把红头文件的合法性推到或然性的地位。也就是说，红头文件不具有天然的合法性，它的合法与否取决于行政机关的最终处置权。在该法中提到的“不合法”中的法，应是具备了我们以上所探讨的法的标准，即价值规定性、普遍规范性和司法适用性。如果没有这三点，就不具备法的特征，就不能作为法用。同理企事业单位和社会团体、社会组织所规定的规章制度只有在自己管理的领域中才有约束力，而对其它社会成员没有约束力，它们不是法。
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