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中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1007-7278(2003)03-0038-07
公物一般指的是由行政主体支配之下的直接服务于公共利益的财产，主要包括公众直
接使用的财产(称为公众用公物)以及供行政主体执行公务所需要的财产(称为行政财产，或行政用公物)。法国法律把行政主体的财产区分为公物(也称为公产)和私物(也称为私产)，使前者受行政法的支配和行政法院管辖，后者受私法支配和普通法院管辖。[1](p.301)尽管公物与私物的区分是相对的，但法国的这种做法由于有效地保障了公众自由、平等、安全、免费(或低费)利用公众用公物的权利，提高了公物的利用效率，因而对整个大陆法系国家行政主体的财产管理制度产生了深远影响，并使公物法成为大陆法系国家行政法的重要组成部分。公物与我国的公有财产概念截然不同。我国的公有财产包括集体所有的财产与全民所有的财产。尽管对全民所有的财产进行支配的主体主要是行政主体，但其中只有部分财产属于公物，而其他财产仍然属于私物的范畴，例如经营性的国有资产、一经利用就消耗掉了的石油等自然资源。由公物的公共目的所决定，公物所有权已经不是民法意义上的所有权。奥里乌曾经指出：“如果说公产是所有权标的，那么这种所有权尽管具有财产属性，却不得保留私产的全部特点，这是一种必须依赖于国家力量的行政所有权，它的特点是由事物的公共用途决定的，使得行政主体有义务将其保管并用于公用，因此只有在公共利益的最高要素出发的情况下，才可以改变其设定的用途。”[2](p.845)自进入现代社会以来，公物这种行政所有权的运作在社会生活中发挥着越来越重要的作用，在行政组织法上已经被认为具有与公务员一样的重要性，即公物是作为行政的物的手段而存在，因而与作为行政的人的手段而存在的公务员相对应。然而，公物问题却一直未引起我国学者的重视。鉴于公物所涉及问题的复杂性，为引起学者们对公物问题的关注，本文特就公物的外延，以及公物尤其是公众用公物在保障所有中国公民基本人权中的作用进行分析，并就如何更好地发挥公物的作用提出自己的几点设想。
一、公物的外延
我国在宪法上并无“公物”的概念，只有“公有财产”、“设施”的概念，在法律上也只有与其有联系的“基础设施”的概念，但这并不意味着立法者不赞成将公有财产划分为公物与私物，相反这意味着过去的理论研究并未能给宪法与行政法的制定提供理论上的指导。当前，我国正为尽快建立和完善社会主义市场经济体制而对现行公有财产实行民营化，为避免人们走向另一个极端，将本来属于公物的公有财产也实行民营化。笔者特在这里就公物的外延发表一点拙见。
界定公物的外延是一件颇费心力的事，但也不妨对属于公物的财产作一番描述。国外学者一般认为以下财产属于公物范畴或至少与公物接近：街道、道路、广场、河流(天然的或人工的、地面上的或地下的)、绿化设施或体育设施、儿童游乐场、大学和学校、医院或护养院、铁路、地铁和有轨电车、电信设施、邮政设施和广播设施、各种类型的行政大楼、港口、公园、堤坝、剧院、寺庙等。从这些列举中可以看出，公物是这样的物品，或者服务于行政活动(比如办公大楼、消防设备、公务用车辆)，或者是无需许可就可供公众自由利用(比如街道、道路、广场)或根据特定的许可(比如学校、高等学府)使用。这种公物属于狭义上的公物，属于公物法最基本的适用对象。从以上所列举的公物中还可以看出，公物最明显的特点在于公物直接服务于公共利益，以及公物必须处于行政主体的支配之下(尽管所有权可能不属于行政主体，例如属于国家甚至私人)。对于那些属于私人所有的公园或者博物馆，尽管私人也可以将其供公众使用，但行政主体如果没有通过行政行为或者通过合同方式在这种财产上设立供公共使用的使命，那么这种财产也不能称为公物。此种情形下，私人财产所有者如何管理其财产以及是否准许公众利用其财产，并不受公物法的调整。
公物与私物的界限历来是相对的，随着社会的发展和进步，过去未能纳入公物范围的私物、曾经不具有财产价值的有体物以及人们没有意识到的无体物，都可能逐步纳入到公物法调整的范围。笔者认为，公物的范围可以从以下三个方面来描述：
一是作为传统公物的有体物，包括动产与不动产等在内。在法国与日本的传统行政法中，“公物，是指国家或公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物”[3](p.742)。因此，传统公物的范围一直只是限于有体物，而不包括无线电波之类的无体物。
二是随着现代经济的发展与科学技术的进步而需要纳入公物范畴的新型公物，如行政信息、无线电波、环境等。到了现代，无论是德国还是日本，公物限于有体物的传统观念已经被打破，领空、电流、无线电信号等无体物都已相继纳入公物的范畴。事实上，是否将无体物作为公物，根本上取决于它是否具有公物的典型特征。以行政信息为例，将行政信息纳入公物范畴，是因为行政信息或者属于行政主体执行公务所必需，或者行政的目的就是为所有公民提供这种信息，例如在德国备受重视的提供经济信息的经济行政行为中，行政机关必须依据《生产行业的统计法》、《原料统计法》、《手工业统计法》、《贸易统计法》等一系列法律法规的规定向公众提供相应的经济信息。[4](p.209)随着民主政治的推进，行政机关的档案材料和其他信息，已经成为私人监督政府活动、进行学术研究以及实现商业和诉讼方面的目的的前提条件，因此除非法律基于国家秘密、商业秘密、个人隐私等合理原因而有排外规定，都应认定为公有物，个人和团体都有知悉或利用这种“信息公物”的权利，即通常所说的知情权或了解权。美国为保障私人可以利用行政信息的权利，已相继制定了《情报自由法》、《阳光下的政府法》等一系列法律。由这些法律所确立的规则与大陆法系国家的公物管理规则几乎如出一辙。[5](pp.953-962)
三是因扩张传统的财产概念而相应应予以扩张的公物，例如全民所有的知识产权、经营许可证(如驾驶证)、公共职位、国家科研项目等具有财产价值的公权利。将具有财产价值的权利视同财产，以获得宪法和法律的保护，是德国与美国等西方发达国家出现的一种新现象。以德国为例，德国基本法所保护的财产权的范围是逐步扩张的。如果按照历史发展阶段来对德国基本法所保障的财产权加以分类，则其财产权可分为三代：第一代是传统的防御性权利，主要是防止国家对动产、不动产、知识产权的侵犯；第二代是20世纪以来出现的劳工福利以及集体谈判权；第三代则是当代出现的分享权，即公正分享自然资源、国民产值，并在健康的环境下和平生存的权利。因而德国基本法保障财产权的重点已经从过去的“负向防御性权利转移到正向的福利和分享权利——例如廉价住房和免费教育权”。[6](p.332)20世纪70年代以前，美国宪法所保障的财产也仅包括财产法通常定义的不动产、动产和金钱或证券，但是20世纪70年代发生的程序性“革命”则迅速确立了基于福利社会基础上的“新财产”概念，大大扩充了宪法保障的财产的范围，社会福利、经营许可和公共职位原来仅仅属于政府给予的优惠(Privilege)，现在都已经纳入宪法保障的财产的范围。[7](p.224)尽管基于财产概念的扩张而相应应予以扩张的公物的范围目前还会存在较多的争论，但可以肯定的是，将一些具有财产价值的公权利例如全民所有的知识产权纳入公物之中，使进入公共领域的知识产品(例如著作权保护期限已过的作品)能够最大程度地为公民所利用(根据公物理论，这类作品应由国家以印刷成本价直接向公民提供)是完全必要的。
二、公物在保障公民基本人权方面的作用
有人曾经说过：“近代立宪主义型市民宪法中以自由权为中心的人权保障，对以工人为中心的民众来说，甚至意味着保障失业的自由、饿死的自由、平均寿命的低下。吃不上饭的人在现实中不可能成为享有人权的主体。”[8](p.118)这句话恰好指出了现代社会保障公民受益权(对应于国家的积极义务)的重要性，国家一旦忽视对公民受益权的保障，许多人尤其是穷人的自由权就只能是画饼充饥而已。公物作为国家保障所有公民受益权的最重要手段之一，对于确保每个人过上有尊严的生活发挥了重要作用。
首先，在私人财产尤其是在富人财产上设置公物，对于保障他人尤其是贫困人群的基本人权的实现具有重要意义。在新近西方国家的公物管理理论中，在私人所有的财产上设置公物已经成为人类文明进步的一道新亮点：公物并不当然地否定私人的所有权，在私人财产上可以通过行政行为和合同等方式设置公物，此即为私有公物。当其所有权发生转移时，并不丧失其作为公物的法的地位。[3](p.755)即使在美国这个没有公法与私法划分传统的国家，其最高法院也在判例中指出：“当私有财产用于公共用途时，就应该服从公共规则的管理，要受到公共利益的影响。”[9](p.288)在社会生活中，公有财产私用，私有财产公用的现象并不少见。过分关注于所有制是“公”还是“私”，并不能保证公有财产服务于所有人的目的一定能得以实现。如果我们建立了类似于大陆法系国家的公物管理制度，我们相信，不管是私有财产还是公有财产，它们都可以最大限度地服务于公共利益，尤其是使之服务于贫困人群。这对于提高全体公民所享有的基本人权的水平具有重要意义。
其次，大多数的公物作为一种公益物品，具有经济价值，能用以弥补市场缺陷、保障市场主体的经济活动自由。我国在1993年的宪法修正案中已经明确规定“国家实行社会主义市场经济”，尽管至今尚没有对“社会主义市场经济”作出过任何权威解释，但是不管我国实行的是何种市场经济，我们都将面临一个因外部效应所引发的、私人不愿意提供公益物品而致公益物品短缺的问题。因此，由政府向社会提供制约个人经济活动自由得以实现的公共设施(这些公共设施大多具有公物的性质)，就成为政府的当然职责，例如要保障贫困地区的经济得以发展，国家就必须改善这一地区在通讯、交通等方面的公共设施。我们很难想象，一个没有一条公路的封闭的山区会很富裕，以及这里的农民能够享有充分的经济活动自由。
第三，公有财产中的公物尤其是土地以及依附在土地上的公物，是社会主义公有制最坚实的后盾，因而为公民平等权的实现提供了重要物质保障。公物尽管具有经济价值，但更重要的是它本身所蕴涵的非经济价值，例如国家自然文化遗产除了有一定的经济价值外，还具有社会、文化等方面的价值，如反映中华民族的文化、历史以及中华民族的凝聚力等。这些价值不是经济价值所能代替的。在我国，尽管将财产设定为公有的目的因财产性质的不同而有所不同，但制宪者最初无疑已经认识到公有制相比私有制而言更有可能保障所有公民基本人权的实现，尤其是公有制在消除人与人之间的不平等与不合理的差别以维护每个人的尊严方面的作用。以土地为例，土地不仅是我们这一时代的人的共有财产，也是子孙后代与我们共同分享的财产。它作为一种稀缺资源，是无价的，因而只要土地是公有的，我国的公有制的主体地位就不会受到动摇。我们每个人同等地通过对依附于土地上的公物如教育设施、医疗设施、公园、图书馆之免费或低费利用，就可事实上使每个人的受教育权、休息权、基本医疗保健权、文化活动的自由等社会、文化方面的基本人权得到同等保障，从而使每个人真正体会到社会主义公有制给我们带来的好处。
第四，宪法所确认的公民基本人权之保障程度与行政效率的高低是成正比的。公物作为行政组织的重要组成部分，与公务员一样，决定着行政效率的高低，并进而决定公民基本人权的保障程度。随着社会的发展与人们相互之间联系的增加，越来越多的公众用公物已经成为公众日常生活不可缺少的一部分，如公路、桥梁、公共厕所、学校、图书馆、公共交通工具、下水道等。如果没有这些公物作为物质基础，公民连最基本的生存都将面临严重的困难，更不用说去享有充分的人权了。就行政财产而言，如同没有消防设备的消防部门是不可想象的一样，没有公物作为行政的物质手段，行政活动就无法进行或者难以顺利进行，行政服务于民的目的也就很难实现。
第五，公物对于提高人们生活水平具有重要意义。在物价不变的情况下，很多人常把工资收入的增加等同于生活水平的提高，其实完全是一种错误的看法。如果国家能够提供更多的公物供民众免费或低费使用，或者降低许可用公物的收费标准，那么即使工资收入不见增加，民众的生活水平实际也在提高。这本身就意味着民众福利的增长，且这种增长对所有人都是一视同仁的。因此，公物对于实现社会的分配公平，提高人们生活的质量，确保所有的公民尤其是社会生活中的弱势群体能够过上有尊严的生活具有重要意义。
三、关于加强人权保障力度的设想：制定《公物管理基本法》
我国由于没有一套成熟的公物理论来为公物方面的立法提供指导，因而有关公物的立法完全采取分散立法的模式，且重点关注的是如何保护道路、桥梁、水、环境、文化遗产等公物，例如《公路法》、《水法》、《野生动物保护法》、《森林法》、《幼儿园管理条例》等。这些法律法规存在的一个共同问题是，公物的一般规则没有得到体现，很少有关于公物设置、管理和利用过程中利用人应当享有的基本权利的规定，很少有控制公物管理权力滥用的条款。同时，在公园、图书馆、博物馆、学校财产、以BOT方式建设的公路等公物领域，我们还没有相应的法律来规范。由于缺少整体的思路来规范我国公物的设置、管理与利用行为，因而公物在实际生活中并未能有效发挥其保障公民基本人权的作用。个中原因主要表现在以下几个方面：
首先，在公物的设置问题上，突出表现在政府采购公物的过程中，公物利用人并无权利参与和对其行为进行监督，以致“豆腐渣”工程泛滥，给人们的生命、财产带来了严重威胁。众所周知的1998年九江防洪大堤在洪峰到来时不堪一击以及重庆綦江虹桥的垮塌就是公物设置问题上的典型例子。尽管我国的《政府采购法》已经出台，但并没有赋予与公物有利害关系的公众或使用公物的行政机关以应有的权利。从行政用公物的设置来看，政府机关建起了一座座富丽堂皇的高楼大厦，同时又把不少房屋用于商业性活动，与民争利，从而破坏了市场的公平竞争秩序，损害了公民的经济活动自由。其原因恐怕除了当前缺少严格的公共财政预算约束之外，纳税人无权参与并监督政府设置行政用公物的行为也是一个重要原因。
其次，在公物管理方面，公物管理机关职权职责不清以及渎职的现象还很普遍。内蒙古丰镇二中教学楼垮塌而致21位学生死亡的惨案，就根源于学校忽视对教学楼安全的管理。在广阔的农村，每逢赶集的那一天，公路常常成为当地居民的集贸市场，尽管这种侵权行为严重阻碍了车辆的通行但却无人问津，已经成为一种见怪不怪的现象。此外，我们经常在媒体上看到以下一些现象：学校变成了养鸽场，以致临开学时学生不知道去哪里上学(注：根据2001年8月17日《潇湘晨报》报道，黑龙江呼兰县一“规范化小学”——康金镇金井村小学被村委会暗中抵债而变成“闲人免进”的私人养鸽场，校长前去理论被以“擅闯民宅”之由打伤入院。原来，村里为还高息债务，经上一任村委会集体决定，已经以8万元的价格将小学出卖给金天宝等三人，且房屋买卖契约上有原康金镇有关领导所作的“原则同意”的批示(不过事后镇有关主管领导却矢口否认)，现任村委会对此措手无策。临近开学了，师生们一遍又一遍地来到学校门前，呆呆地站在门口而不能入内，也不知到哪里去上学，因为如今的校舍已被金天宝等人变成了私人的鸽舍。)；影响城市环境的城市“牛皮癣”问题极其严重；地下水道的顶盖超出地面一段距离因无人设置警戒标志而致多人伤亡；国家花费200万元建成的从玉泉院上华山的新路，因有关部门既没有设置标志，也没有在地图上标明路线，以致成了当地某些人收买路线的场所……
第三，在对公物的利用方面，公物利用人的基本权利往往得不到保障。例如，法律法规明确禁止利用车站、码头等公共场所的公厕收取如厕费的，一些地方和部门之所以屡禁不止，就是因为现有制度难以有效保护利用人的利益。对于那些以BOT等方式建成的基础设施来说，尽管经营者可以向利用人收取一定的使用费，但往往因收费标准过高(尽管这种收费标准经过了行政机关的批准)而致公物不能得到充分的利用，从而使原来设置该公物的目的(例如缓解公物利用拥挤的状况)难以实现。在许可利用公物的领域，对于公物管理机关拒绝申请人利用公物的，目前申请人尚无公正的救济手段，有时甚至连起诉公物管理机关的权利都没有，例如被学校拒绝录取的学生目前仍然无法以学校为被告提起行政诉讼。
第四，公物管理机关为了保障每个利用人能够自由、平等与安全地利用公物，就必须对那些破坏公物利用秩序(例如采取损害他人利用公物的利用措施)的人进行制裁，但由于没有法律依据，公物管理机关采取的罚款等制裁措施就必定会违反《行政处罚法》等法律的规定。公物管理机关一旦成为被告，就会处于非常尴尬的境地。因此，法律一方面必须授予公物管理机关以必要的制裁权力，另一方面又必须对这种权力加以控制以防止其被滥用。
以上问题的存在，不仅在很大程度上削弱了公物在人权保障方面的作用，也使公物管理权成为我国公民人权面临的一种新威胁。笔者认为，解决这些问题的根本方法只能是，加强对中国公物管理理论的研究，并借鉴大陆法系国家的公物管理经验，尽快制定出《公物管理基本法》，以规范和控制公物的设置、管理与利用行为。以规范公物利用收费问题为例，根据公物的一般理论，对一般利用(即一般公众不需许可即可利用的情形)公物，公物管理机关只能在两种情形下可以收费：一是为了平衡受益人和未受益人之间的利益关系；二是为了防止对公物的利用出现拥挤效应，而且这种收费不得以营利为目的。所收取的费用，原则上也只能用于建设更多的公物之用，而不得用于其他目的。之所以对公物的利用采取不向利用人收费(例如美国等国家的公立图书馆都是免费开放)的策略，是因为采取收费的策略是低效的。为发挥公物的最大利用效益，就必须保护每个公民享有最基本的免费利用权，使公民成为公物的真正所有者。我们完全可以向每个公民发放最基本的免费利用公物的凭证(每个公民每年限于使用几次)，对于超出这一凭证规定次数以外的利用，公物管理机关应当根据“防止出现拥挤效应”的原则或“收取管理成本”的原则收取费用(但不得谋利)。只有经过有关机关特许的，方可以按照市价收取费用。对于为确保私人收回公物建设投资而允许收费的，收费标准的制定以及收费期限的确定也必须合理权衡投资者与公物利用人的利益。为保护分散的未经组织起来的公众利益，收费标准的确定应当事前举行听证会。只有这样，属于公有财产中的公物才可实实在在为每个人(包括乞丐)带来可见的利益和权利，公有制的优越性才能得到充分发挥。前不久，北京等五大城市免费开放一些公园的做法，终于使每个人看到了公物给自己带来的利益，应该说是一个良好的开端。但是，单靠各个部门、各个地方自发的行动并不能够尽快让本应属于每个公民的公物权回归到公民身上，因此，为更好地保障中国公民尤其是弱势人群的人权，对公物的设置、管理与利用行为采取法律规制的策略应当是我们的最好选择。
我们总是说，“公有财产神圣不可侵犯”，但事实上却因为公有财产的管理没有有效的制度约束以及公有财产所有权主体虚位等原因，“公有财产神圣不可侵犯”在一定程度上变成了不折不扣的谎言，公有财产谁都可以侵犯，而不需承担太大的责任，例如公款吃喝浪费现象以及公物私用现象。这恰好验证了亚里士多德说过的一句话：“凡是属于最多数人的公共事物常常是最少受人照顾的事物，人们关怀着自己的所有，而忽视公共的事物；对于公共的一切，他至多只留心到其中对他个人多少有些相关的事物。”[10](p.48)所以，与其说“公有财产神圣不可侵犯”，我更愿意说：公物神圣不可侵犯!如果我们不希望亚里士多德的话成为现实，那么，制定一部公物管理基本法，来规范和控制公物的设置、管理与利用行为，从而使公物最大程度地发挥其保障公民基本人权的作用，已成为当务之急!也许用不了多少年，我们就能够看到，中华大地上所有纵横交错的公路，所有的桥梁、学校、图书馆、博物馆、公园等公物，都能为公民自由、免费、安全利用。到那时，我们每一个公民都将为自己能生活在这样的国家而备感自豪!
收稿日期：2002-10-05