涉烟非法经营罪未遂之辨正，本文主要内容关键词为：非法经营论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题所在——涉烟犯罪司法实务对非法经营罪未遂的否定
否认非法经营罪的未遂是我同涉烟犯罪司法实务的通行做法，对此，我们可以通过以下几个案例来获得更为直观的认识。
案例一：2009年9月23日20时许，王某某、邱某某欲贩运假冒伪劣香烟时被查获，当场共收缴香烟35条，并从邱某某的两处租赁房中分别查获香烟361条和100.7条，共计货值233115元。法院认为，被告人王某某、邱某某未经烟草专卖主管部门的许可，销售假冒伪劣烟草制品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。①
案例二：2000年7月17日上午，高秋生等4人在明知是烟草制品且又无准运证的情况下，受方志雄(另案处理)委托，将假冒的318箱台湾产长寿牌香烟，由福建省云霄县莆美镇运往南安市，当驾驶的东风牌厢式大货车行至厦漳高速公路龙海段时被龙海市公安局查获。福建省龙海市人民法院认为检察院对四被告人犯非法经营罪的指控成立。后四被告人均提出上诉，二审法院支持一审法院的定性。②
案例三：自2010年三四月始，俞某某租借某市某号车库作为存放卷烟的仓库，并从他人处购进多种品牌卷烟在该市进行销售。自2010年5月始，汤某某、俞某受俞某某雇佣帮助其运输和销售卷烟。2010年8月24日中午，公安民警在某市某路抓获被告人汤某某、俞某，并从被告人汤某某驾驶的轿车内查获多种品牌卷烟950条；后又在俞某某租借的车库内将其抓获，并当场从该车库及俞某某驾驶的轿车内查获多种品牌卷烟1513条。上述卷烟价值合计人民币33万余元。一审法院认为，被告人俞某某伙同被告人汤某某、俞某违反国家规定，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下销售卷烟，非法经营数额达人民币33万余元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。后俞某某等上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。③
案例四：2010年7月24日，程正根等租赁韶山市怀念商行的柜台销售卷烟。2010年10月18日至12月25日，该烟柜卷烟销售额为99297元。2010年12月25日，程正根购得20件“铁盒钻石芙蓉王”烟共计640条，存放于韶山市某酒店一包厢内，欲在其承租的烟柜进行销售。当日18时许，程正根指派胡红平开车将该批卷烟转移至其租住房内。当日18时20分许，胡红平在驾驶途中被查获。经鉴定，该批卷烟价值96000元。法院审理认为，被告人程正根、胡红平违反国家规定，没有烟草专卖零售许可证和烟草专卖品准运证而非法经营烟草制品，其行为均构成非法经营罪。④
上述4个案例均与销售假冒伪劣卷烟有关，且最终都被认定为非法经营罪。在犯罪形态上，均被认定为既遂。这体现在两个方面：第一，无论是待销售的假冒伪劣烟草制品，还是已经销售的假冒伪劣烟草制品，其所涉金额均被认定为非法经营额。比如，案例一中行为人欲贩运时被当场收缴的香烟35条以及从行为人租赁房屋中查获的香烟461.7条(共计货值233115元)，案例二中行为人运输的假冒香烟318箱，案例三中从被告人汤某某驾驶的轿车内查获的卷烟950条和在被告人俞某某租借的车库及其轿车内查获的卷烟1513条(合计人民币33万余元)以及案例四中的销售额(99297元)加上转移储存地点途中的640条(价值96000元)。第二，无论是储存、运输还是销售假冒伪劣烟草制品的行为，任一行为只要一经实施，均被认定为非法经营行为的既遂，而不论这些行为是否实施完毕。比如，案例一和案例三中的“运输＋存储”行为，案例二中的运输行为，案例四中的“销售＋运输”行为。
实际上，在上述4个案例中，除了案例一中被告人及其辩护人未提出犯罪未遂的意见外，其余3个案例中的被告人及其辩护人在一审或上诉理由中都提出过犯罪未遂的意见，但均被法院否定。比如，在案例二中，被告人及其辩护人在一审和上诉理由中均提出了犯罪未遂的意见。对此，一审法院认为，“四被告人的行为一经实施，即构成犯罪既遂，故对辩护人认为本案是犯罪未遂的意见不予采纳”⑤。二审法院则进一步认为，“关于各上诉人及其辩护人提出上诉人行为属犯罪未遂的意见，经查，本案四上诉人未经许可已实施运载经营假冒烟草制品计318箱，被公安干警当场抓获，其违反国家规定，在流通领域进行运输的非法经营行为即属既遂。”⑥在案例三中，俞某某的辩护人提出，涉案卷烟98％以上尚未销售，应属于非法经营未遂，建议法院对俞某某减轻处罚。对此，二审法院认为，“关于辩护人所提本案非法经营罪系未遂，故应对俞某某减轻处罚的辩护意见，本院认为，只要行为人实施了非法经营过程中的购买、储存、运输等任何一个环节，即属非法经营罪既遂。”⑦在案例四中，针对辩护人提出尚未销售的640条香烟应当认定为未遂的意见，法院审理指出，“经查，被告人程正根、胡红平没有烟草专卖品准运证而运输烟草制品，其运输行为亦属经营行为，不是犯罪未遂，此点辩护意见亦不予采纳。”⑧
如果将视野进一步拓展，我们还会发现，实践中不仅在涉烟非法经营罪的认定上否认未遂，而且在其他领域非法经营罪的认定上也否认未遂。比如，对于经营者购进违法音像制品并存放于仓库等场所的行为，非法经营食盐未盈利的行为，均认定构成非法经营罪。⑨显然，这些认定与上述对涉烟非法经营罪未遂的否定具有内在一致性。
颇为有趣的是，在我国刑法理论界，主张非法经营罪没有未遂的观点亦占据主流。如有人指出，“非法经营罪是一种行为犯，并不以特定结果发生为既遂要件”⑩。“由于非法经营罪为行为犯，一旦行为人实行了非法经营行为，即为既遂。”(11)有人则进一步指出，“在非法经营犯罪活动中，非法经营表现为生产、运输、储存、销售等多种行为方式，只要行为人实施其中的一种行为，就侵害了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，对于情节严重的，构成非法经营罪，而且为既遂。行为人是否完成销售行为，只是造成危害社会后果的程度不同而已，并不影响非法经营罪既遂的成立。”(12)由此看来，非法经营罪没有未遂不仅是涉烟犯罪司法实务的主流做法，亦为刑法理论界所广泛认同。
二、涉烟非法经营罪未遂否定之否定
笔者认为，无论是针对涉烟犯罪司法实务中的非法经营行为，还是针对涉烟犯罪以外的其他非法经营行为，否定非法经营罪未遂的理论和实践需要反思。以非法经营假冒伪劣烟草制品为例，如果否定犯罪未遂，会存在诸多理论和实践上的障碍。
(一)偏离了非法经营行为的本质
应该看到，目前我国实务界和理论界对于非法经营行为的认识是抽象而粗糙的。前文提及的各案例及理论界论证非法经营罪不存在未遂的理由无非是“在流通领域进行运输的非法经营行为即属既遂”，“只要行为人实施了非法经营过程中的购买、储存、运输等任何一个环节，即属非法经营罪既遂”，“由于非法经营罪为行为犯，一旦行为人实行了非法经营行为，即为既遂”，“非法经营表现为生产、运输、储存、销售等多种行为方式，只要行为人实施其中的一种行为，就侵害了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序”等抽象的论述。在这种论述下，“非法经营行为”被视为一个边界模糊且不容触及的实体，已经被抽象化为“非法侵害经营方面的正常管理秩序”，据此，任一行为方式只要对经营方面的正常管理秩序有所侵害，就被定性为既遂的非法经营行为。显然，对“非法经营行为”的这种抽象认识并不符合非法经营行为的真实含义。那么，应如何准确认识“非法经营行为”？对此须从以下两个角度入手。
第一，非法经营行为并非一个具体的行为，而是融生产、购买、储存、运输、销售等行为的集合体。学界一般认为，“经营是一个较之买卖更为正式的用语，其内容包含买卖、贩卖、倒卖等含义”。(13)还有学者进一步指出，“经营行为，除买卖行为以外，还包括其他营利性行为，例如森林采伐、矿产开采、野生动物狩猎等等。这些营利活动难以用买卖概括，因而经营的外延要大于买卖。”(14)我国既有的司法解释也印证了上述学者的观点。比如最高人民检察院法律政策研究室就文化部文化市场司《关于非法经营界定有关问题的函》所作的复函中指出，非法经营行为包括一系列环节，经营者购进违法音像制品并存放于仓库等场所的行为属于经营行为的中间环节，对此也可以认定为是非法经营行为。最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照《刑法》第225条的规定，以非法经营罪追究刑事责任。另外，根据《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》(以下简称《纪要》)和《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《烟草专卖品解释》)，非法生产烟草制品、非法生产、拼装烟草专用机械的行为也认定为非法经营行为。(15)据此，非法经营行为不仅包括买卖行为，还包括储运(储存运输)行为和生产(含拼装)行为，可以说是融生产、购买、储存、运输、销售等一系列行为的集合体。任何一个以非法经营罪论处的案例，实际上都是对生产、购买、储存、运输、销售等具体行为的判定，“非法经营”只不过是对这些具体行为的名称概括。离开了生产、购买、储存、运输、销售等子行为，非法经营并不存在，也不具有规范意义。因此，认识非法经营行为，必须剥离“非法经营行为”这层抽象的外衣，回归具体行为样态。而无论是生产、购买、储存，还是运输、销售，都是有未遂形态的。
第二，非法经营行为系通过买卖而获利的行为。在日常含义上，经营包含两种行为，一是筹划并管理(企业等)，二是泛指计划和组织。(16)尽管其在日常生活中并不特指经济活动领域的经营，但是作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”之下的罪名，其与经济活动又不可分割。尽管各种非法经营行为客观上均会扰乱市场秩序，但是其目的却在于获取非法利益。可以说，获取非法利益才是非法经营行为的真实属性。显然，“如果某种所谓经营活动不是以营利为目的，而是为了公益或者慈善目的，则即便该行为的某些方面不符合有关法规，也应将其排除于本罪之外”(17)。尽管我国刑法条文并未规定非法经营罪以谋利(或营利)为目的，但在司法实务中，却是会考虑非法经营行为的营利目的的。以储存假冒伪劣烟草制品为例，如果查获的库存烟草制品是行为人用来自己抽吸或者作为礼品送人的，显然不属于非法经营，也不会作为非法经营罪处理，其与将库存烟草制品用来出售的唯一区别即在于是否用于销售，因而可以看出，非法经营罪的具体认定中实际上还是会考量行为人的营利目的的。而要获取非法利益，就必须要发生商品流通和交易。无论是生产和购买，还是储存和运输，其实归根结底都是买卖行为，或者是为买卖所作的准备行为，比如储存行为，必然是为了出卖而暂时储存，或者明知是假冒伪劣烟草制品而帮忙储存，不可能是没有任何目的的储存，也不可能就以储存为最终目的，如果仅仅以储存为目的，其与收藏行为无异，显然不会对市场秩序造成任何破坏。因此可以说，非法经营行为是一种通过买卖而获利的行为。通过买卖来获利，显然是存在既遂与未遂之分的。
由此看来，否定涉烟非法经营罪未遂的做法对非法经营的认识仅停留在“非法经营行为”这一抽象层面，无视非法经营在现实中所表现的生产、购买、储存、运输、销售等子行为，无视这些具体行为存在完成和未完成两种形态的客观事实，也无视其通过买卖而获利的真实属性，故严重偏离了非法经营行为的本质。
(二)与行为犯和情节犯既未遂理论相冲突
否定涉烟非法经营罪未遂，其理论逻辑一般是将非法经营罪划归为行为犯和情节犯，进而借助于“行为犯和情节犯不存在未遂”这种传统观点来论证非法经营罪不存在未遂。但是，这同样难以成立。
首先，否定非法经营罪存在未遂的看法与行为犯既未遂的理论相冲突。对非法经营罪未遂的否定，其中一个重要的理由就是非法经营罪是行为犯。如上文我国刑法理论界关于非法经营罪不存在未遂的论述，就是由非法经营罪系行为犯这一前提导出的。(18)实践中也遵循着这样一种进路。比如某检察院针对原审法院将储存假冒伪劣烟草制品(未销售即被截获)的行为认定为销售伪劣产品罪(未遂)提出抗诉，认为应当以非法经营罪论处。其抗诉理由之一为：“由于非法经营罪是行为犯，只要行为人实施了经营过程中的购买、储存、运输等任何一个环节，即已构成非法经营罪。因此原判适用犯罪未遂条款不当”(19)。二审法院认可了该检察院的抗诉理由。在撤销原判的同时改判为非法经营罪。可以看出，行为犯的属性似乎成为否定涉烟非法经营罪未遂的一个最为坚实的理由。但是应当看到，行为犯不存在未遂的观点本身就不成立。根据通说，“行为犯，指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪”(20)。尽管行为犯的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为完成为标志，但是行为的完成，无疑需要经历一个完整的过程。具体而言，只有行为的实施达到一定的程度，并且其对法益的侵害或者威胁程度达到了刑法调整的实质要求，才能视为行为的实施完毕，并进而以既遂论处。这便是既遂形态对行为犯量的规定性和质的规定性。(21)以无证运输烟草制品为例，其非法经营罪意义上完整的运输行为，必须是包括装卸、从一个目的地到达另一个目的地，且运输行为必须达到情节严重，即运输烟草的数量或金额达到非法经营罪的入罪标准，惟此，才能视为运输行为的真正意义上的完成。非法经营表现为生产、运输、储存、销售等多种行为方式，很显然，这些具体的行为方式存在完成与未完成两种可进一步界定的状态，因而也存在未遂和既遂情形。而司法判例和理论界所坚持的非法经营行为“行为人一经实施，即构成犯罪既遂”，则对上述客观事实采取了回避态度，人为地提高了非法经营行为的可罚性，不仅与行为犯既未遂的理论相冲突，也与罪刑法定原则和刑事司法的精确性相去甚远。
其次，否定存在未遂的看法也与情节犯既未遂的理论相冲突。认定涉烟非法经营罪不存在未遂，另一个重要的理由则与非法经营罪的规范构造有关。根据我国《刑法》第225条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。我国主流刑法理论认为，“情节作为构成要件的必备要素的犯罪，由其犯罪构成的特殊性决定，不存在未遂问题，没有既遂与未遂形态之分……由于法定的情节要素既是构成这类犯罪的必备要素，同时又是其构成要件的要素齐备的标志，所以这类以情节作为构成要件的必备要素的犯罪里无未遂形态存在的可能，不存在既遂形态与未遂形态之分”(22)。还有学者进一步指出，“情节严重或者情节恶劣是构成该种犯罪不可缺少的要件，而由于预备、未遂和中止行为本身就已表明行为的非严重性或者非恶劣性，所以情节犯不存在未完成形态。”(23)由于非法经营罪的构成需要“情节严重”，因而在主流的刑法理论下，非法经营罪是不存在未遂的。笔者认为，这一问题的关键在于如何理解犯罪构成中的“情节严重”。对此，学界存在争议。有人认为，“情节严重(情节恶劣)”是作为情节犯犯罪成立之条件。(24)与此类似的是，有学者将情节等数量要素称为罪量，独立于罪体与罪责，从而形成罪体、罪责、罪量这样一个三位一体的犯罪论体系。(25)并进而认为，“罪体与罪责是犯罪构成的必备要件而罪量则是犯罪构成的选择要件。只是在刑法规定以情节严重或者数额较大为犯罪成立条件的犯罪中，才需要罪量要件。”(26)有人则认为，“情节犯不仅要求全部具备确定的构成要件，而且还必须达到‘情节严重’或者‘情节恶劣’的程度，才能成立既遂。”(27)换言之，情节严重成为既遂与否的标志。显然，“情节严重”定位的不同，直接决定了对情节犯犯罪形态的认识。
笔者认为，“情节严重”是情节犯犯罪成立的条件，而不是犯罪既遂的标志。情节犯的典型构造为“行为+情节严重(或者恶劣)”，其中，情节严重是对行为的规定。从司法实践来看，“情节严重”主要以数额、数量等形式加以表现，因而系对行为一种量的规定。同时，也包含了主体、主观等方面的内容，可以说“情节严重”是各种内容的综合体，这些内容以行为为中心，共同反映行为的危害程度是否达到人罪的标准。在这里，行为始终是情节犯的核心因素。作为行为，显然存在实施完毕和未实施完毕两种形态，于是，情节犯入罪的构造大致有两种：一是“行为实施完毕＋情节严重”，二是“行为未实施完毕＋情节严重”。前者较好理解，以非法销售烟草制品为例，行为人已经将烟草制品非法销售出去，销售金额5万元以上的或者违法所得数额在2万元以上，即同时满足“行为实施完毕＋情节严重”，(28)不仅构成非法经营罪，且属犯罪既遂。而对于后者，由于行为尚未实施完毕，因而在犯罪形态上以犯罪未遂论处，同时，考虑到行为未实施完毕，为了使“行为＋情节严重”所综合体现的社会危害性达到刑法调整的程度，在表征“情节严重”的犯罪数量(数额)这一罪量要素上设置了更高的要求。比如，同样是情节犯的销售非法制造的注册商标标识罪就是如此。根据2004年12月22日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《知识产权解释》)第3条，销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在2万件以上，或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在1万件以上，属于“情节严重”。而2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《知识产权意见》)第9条则规定了伪造、擅自制造的注册商标标识尚未销售时以销售非法制造的注册商标标识罪(未遂)定罪处罚的标准：尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在6万件以上的，尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识数量在3万件以上的。显然，在司法机关看来，尽管他人伪造、擅自制造的注册商标标识尚未销售出去，但是当待销售的数量达到伪造、擅自制造的注册商标标识已销售出去数量的3倍时，已经符合了本罪的“情节严重”，换言之，借助于犯罪数量(数额)上的提升，此时“行为未实施完毕＋情节严重”所综合反映出的社会危害性已经达到销售非法制造的注册商标标识罪的入罪标准，只不过由于销售行为尚未实施，故以未遂论处。同样的情形，也出现在生产、销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪等以“销售金额”为罪量要素的犯罪中。(29)这一方面说明，“情节严重”只是犯罪成立的一个条件，而非犯罪既遂的标志。“情节犯之情节的特征主要表现在定罪的立法模式上，其功能在于区分情节犯的成立与否。”(30)情节犯也存在犯罪未遂；另一方面，情节犯既遂、未遂之判定标准依然以行为为中心，依附于行为的既未遂，离开了行为这一核心因素，情节犯犯罪形态之认定便无从谈起。
可以看出，由于行为犯和情节犯均存在既未遂之分，因而借助于将非法经营罪划归行为犯和情节犯从而据此否定涉烟非法经营罪未遂的论证，存在重大的理论瑕疵，实不足取。
(三)导致涉烟犯罪刑事司法严重失衡
非法经营罪未遂之否定，还会导致涉烟犯罪刑事司法的严重失衡。这种失衡主要表现在以下两个方面。
第一，在未销售假冒伪劣烟草制品的刑法调整上，罪刑关系呈现出失衡状态。根据《纪要》第6条和《烟草专卖品解释》第5条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。一般认为，这是法条竞合。作为在法律适用过程中所作的有权解释，司法实务应当严格遵循这一规定，但现实情况并非如此。
结合我国《刑法》第140条、第214条、第225条，《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《伪劣商品解释》)第2条、《纪要》第1条第1款、《知识产权意见》第8条、《烟草专卖品解释》第3条之规定，关于尚未销售的假冒伪劣烟草制品货值金额分别对应的罪名和量刑幅度(仅选择3个最具代表性的罪名)，具体情况可见下表1。
由表1可以看出，无论货值金额多少，非法经营罪的处罚均比销售假冒注册商标的商品罪重，更不用说是前者的既遂对比后者的未遂。而就生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪而言，当货值金额在50万元以下时，非法经营罪“处罚较重”；当货值金额在50万～200万元时，表面上生产、销售伪劣产品罪的量刑幅度在7年以上，非法经营罪在5年以上，但由于前者系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，而实践中则一般减轻处罚，(31)且后者为犯罪既遂，因而实际上非法经营罪依然“处罚较重”。可以说，对于尚未销售的假冒伪劣烟草制品货值金额在200万元以下的，认定为非法经营罪均属“处罚较重”，都应当以非法经营罪处理。但现实情况却是，对于货值金额在200万元以下的、尚未销售的假冒伪劣烟草制品，很多判例都没有遵循“依照处罚较重的规定定罪处罚”这一规则，而是选择了处罚更轻的生产、销售伪劣产品罪(未遂)或销售假冒注册商标的商品罪(未遂)，在这些判决书中，司法机关只字未提司法解释中“依照处罚较重的规定定罪处罚”的明确规定，从而在很大程度上造成了涉烟犯罪法条竞合条款的虚置。比如，在被告人林永沈等销售伪劣产品案中，林永沈等在运输途中被查获5个品牌的卷烟共计372条，同时从其租住处仓库内查获11个品牌的卷烟共计954条，货值金额共计324096元，法院认定其行为构成销售伪劣产品罪，系未遂。故以被告人林永沈犯销售伪劣产品罪(未遂)，判处有期徒刑1年，并处罚金5万元。(32)又如，在被告人曾某某的居住地，当场查获伪劣卷烟制品2957.8条，货值市价人民币670128.50元。法院认为，被告人曾某某囤积大量假冒伪劣卷烟准备销售，其行为已构成销售伪劣产品罪，应依法予以惩处。鉴于被告人曾某某因意志以外的原因犯罪未得逞，可减轻处罚，遂以销售伪劣产品罪判处曾某某有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币16万元。(33)类似的情形还有海召等生产、销售伪劣产品罪案(货值金额68万余元)(34)、柯某某等销售伪劣产品案(货值金额231280元)(35)、李某某销售伪劣产品案(货值金额327890元)(36)、王某某等销售伪劣产品案(货值金额84万余元)(37)等。
上述行为未经烟草专卖行政主管部门许可，且经营的是假冒伪劣烟草制品，同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，且未销售的货值金额均未达到200万，显然应当按照“处罚较重”的非法经营罪论处。但司法实践却选择了生产、销售伪劣产品罪未遂，笔者认为，这背后无法言说的理由或许只能归结于理论和实务对非法经营罪未遂的否定。由于坚持非法经营罪不存在未遂，尚未销售的货值金额即视为非法经营额，对于尚未完成的生产、运输、销售假冒伪劣烟草制品的行为以非法经营罪论处不仅会明显加重对被告人的处罚，更为重要的是无法真正体现刑法评价的精确性和实现罪刑相适应，于是在面对未完成的行为和未销售的货值金额时，刑事司法人员基于一般的正义感采取了“避重就轻”的态度，有意地选择了更能体现刑法评价准确性和罪刑相适应的生产、销售伪劣产品罪(未遂)或销售假冒注册商标的商品罪(未遂)。尽管这种做法从情理上可以理解，但是这一来架空了涉烟犯罪法条竞合的司法解释，二来也导致了同案不同判现象的发生，从而使得涉烟犯罪的罪刑关系处于失衡状态。
第二，涉烟非法经营罪未遂之否定，导致对同一行为评价不统一。尽管非法经营罪中的行为一般表述为“非法经营行为”，但是其在实践中则具体表现为生产、运输、储存、销售等商品交易(流通)环节，而非法经营罪真正惩处的，也是这些具体的行为。在生产、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪中，尽管其字面上并未包含运输和储存，但无论是生产、销售伪劣产品罪还是销售假冒注册商标的商品罪，均会涉及运输和储存行为，可以说，离开了储存和运输，生产、销售行为就无从实现。因此，其规制的同样是生产、运输、储存、销售等行为。可以说，就生产、运输、储存、销售假冒伪劣烟草制品而言，无论是非法经营罪还是生产、销售伪劣产品罪，它们与销售假冒注册商标的商品罪下的生产、运输、储存、销售行为在具体样态上并无任何差异。同一行为受到相同的刑法评价，其在犯罪形态上的认定应保持统一，这既是刑法公正性、衡平性的体现，也是罪刑法定原则的要求。但是，否定非法经营罪未遂，则会打破这种统一和衡平。比如，同样是无证运输、储存假冒伪劣烟草制品，同样是在运输途中或储存时被查获，在认定为销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪的判例中，被认为是行为未实施完毕从而认定为犯罪未遂，(38)而在认定为非法经营罪的判例中，则认为是行为实施完毕从而否定了犯罪未遂。在这里我们看到，对于同一行为状态，在不同的罪名下出现了截然不同的法律定性。
有人可能会从犯罪客体的角度来论证这种不同的合理性。正如上文有人指出的，“在非法经营犯罪活动中，非法经营表现为生产、运输、储存、销售等多种行为方式，只要行为人实施其中的一种行为，就侵害了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，对于情节严重的，构成非法经营罪，而且为既遂。行为人是否完成销售行为，只是造成危害社会后果的程度不同而已，并不影响非法经营罪既遂的成立”(39)。该论者的逻辑是，非法经营罪的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，只要实施了生产、运输、储存、销售等任一行为，无论是否实施完毕，均侵害了这种秩序，因而构成既遂。但问题存于，我同刑法分则中的任何一个罪名，只要一经实施，无论是否实施完毕，都会不同程度地侵害该罪名对应的犯罪客体，但无论如何都无法据此得出犯罪既遂的结论，是否犯罪既遂，还需要结合行为是否实施完毕，是否造成了现实后果来判定。认为凡是侵害到某一客体的行为均认定既遂，既是对犯罪既遂的误读，也会使得犯罪未遂在我国刑法中“无立锥之地”。笔者认为。犯罪既遂、未遂的认定，应摒弃抽象叙事下人为地提高行为的可罚性，(40)进而回归具体行为的样态，并兼顾相同行为规范评价的统一和协调。
三、涉烟非法经营罪未遂的价值及其司法路径
为涉烟非法经营罪未遂“拨乱反正”之后，接下来还需要进一步探究其可能存在的价值，以及涉烟非法经营罪未遂的司法路径。
(一)涉烟非法经营罪未遂认定的价值
应该看到，非法经营罪的未遂，具有重要的理论和实践意义。它既是对涉烟犯罪中业已失衡的罪刑关系的一种有效补足，又是对非法经营具体行为样态的尊重与回应，有利于“同案同判”，实现刑事司法的精确性与衡平性。同时，对于限缩非法经营罪的“口袋化”倾向也具有现实意义。
首先，非法经营罪未遂的认定回归了非法经营行为的本义，有利于从根本上补足涉烟犯罪中失衡的罪刑关系，做到同案同判，实现刑事司法的精确性与公正性。上文已经指出，非法经营罪所真正规制的并不是抽象的“非法经营行为”，而是非法经营下的生产、运输、储存、销售等具体行为。而肯定非法经营罪未遂，则是立足于这些具体行为方式分析所得出的当然结论。因此，非法经营罪未遂的认定，使得关注的重心由“非法经营”转移到生产、购买、储存、运输、销售等子行为，回归了非法经营行为的本义。这种回归，一方面彻底摒弃涉烟犯罪非法经营认定上的粗糙与随意，对于实现刑法调整的规范性、精确性大有裨益；另一方面，涉烟犯罪非法经营未遂的认定，也会适当降低“假冒伪劣烟草制品尚未销售”情形的刑罚量，从而与生产、销售伪劣产品罪未遂和销售假冒注册商标的商品罪未遂保持在适当的刑罚差异内，不致出现司法工作人员为了做到定罪量刑的实质合理而“避重就轻”，架空涉烟犯罪法条竞合规定之情形，从根本上补足涉烟犯罪中失衡的罪刑关系，真正实现同案同判和刑事司法的统一。
其次，非法经营罪未遂的认定，对于限缩非法经营罪的“口袋化”倾向具有现实意义。非法经营罪由1979年《刑法》中的“口袋罪”投机倒把罪分解而来。但是，非法经营罪并没有完全脱离“口袋罪”的阴影。这源于非法经营罪条文中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一高度抽象的空白罪状，“该项是一种完全的概然性规定，对非法经营罪起到一种兜底作用。由于该项规定的存在，非法经营罪仍然保留着某种‘口袋罪’的特征”(41)。近年来，在刑法修正案、立法解释和司法解释的推动下，非法经营罪已经由最初的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、进出口许可证、进出口原产地证明、经营许可证或者批准文件，扩展至证券、期货、保险、资金支付结算、外汇买卖、出版物、电信业务、传销或者变相传销、药品、物价、互联网业务、彩票、非上市公司股票、信用卡、集资等领域，且随着时间的推移，这份清单还会不断拉长。而这也招致了学界广泛的批评，(42)甚至有学者明确主张我国刑法应取消非法经营罪。(43)笔者认为，国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序是客观存在的，也需要予以保护，因而在当前语境下，直接取消非法经营罪并不现实，比较务实的做法是将非法经营罪控制在合理的适用范围内，从刑事司法层面限缩非法经营罪“口袋化”的倾向。其中一个重要的举措就是认可非法经营罪的未遂。长期以来，由于涉烟犯罪实务中对非法经营罪未遂之否定，将未(待)销售数额视为已销售数额，非法经营过程中的生产、购买、运输、储存、销售等任一行为一经实施即告既遂，加上非法经营罪(既遂)之处罚比其他相关犯罪更重(根据“从一重处”，应以非法经营罪论处)，可能导致的情形是非法经营罪在涉烟犯罪领域极度泛滥。显然，非法经营罪未遂之否定，相当于在非法经营罪犯罪形态的认定上人为地新设了一个“口袋”，无疑助长了非法经营罪“口袋化”的趋势。这种情况下，肯定非法经营罪未遂无疑使得实务中对非法经营罪的认定更为谨慎，由于未遂的处罚较既遂轻缓，因而在法条竞合之下给其他相关罪名提供了更为充裕的空间，这对于限缩非法经营罪的“口袋化”倾向无疑具有了现实意义。
(二)涉烟非法经营罪未遂的司法路径
涉烟非法经营罪未遂之否定，完全是刑事司法实务中自我演化出来的一种做法，而这也决定了由司法实务自身能够纠正，这便是涉烟非法经营罪未遂的司法路径问题。具体而言，可以结合案件具体情形在司法判决中作出涉烟非法经营罪未遂的认定。
实际上，这种颇具创见性的做法已有先例可循。比如，《知识产权意见》第8条规定了销售假冒注册商标的商品罪未遂的几种情形，在此之前，司法解释并未涉及销售假冒注册商标的商品罪未遂，其时对于假冒注册商标的商品尚未销售即被查获的行为，司法判决就比照了《伪劣商品解释》和《纪要》中生产、销售伪劣产品罪的未遂规定。这类判决有“刘锐销售假冒注册商标的商品案”(44)、“朱某销售假冒注册商标的商品案”(45)、“杨永胜销售假冒注册商标的商品案”(46)等。在“刘锐销售假冒注册商标的商品案”和“朱某销售假冒注册商标的商品案”中，参照的是《伪劣商品解释》中生产、销售伪劣产品罪未遂的标准，而在“杨永胜销售假冒注册商标的商品案”中，参照的则是《纪要》生产、销售假冒伪劣烟草制品未遂的标准。如“朱某销售假冒注册商标的商品案”的裁判理由是，“目前，对于购买假冒注册商标的商品还未销售就被查获的行为如何处理，虽然还没有司法解释，但是，这种行为与购买伪劣产品尚未销售的行为在社会危害性上性质相同，对于性质相同的案件应当按照同一的原则处理。所以，上述司法解释(指《伪劣商品解释》——笔者注)对于处理本案就有完全意义上的参照执行价值”(47)。“杨永胜销售假冒注册商标的商品案”的裁判理由则表述为，“上述司法解释(指《纪要》——笔者注)确立了此类犯罪处罚未遂的基本数额标准，即货值金额应达到法定既遂数额3倍以上，由于销售假冒注册商标的商品罪与上述犯罪(指生产、销售假冒伪劣烟草制品——笔者注)具有侵犯客体上的共通性和行为特征上的相似性，此标准也应当成为司法中对于销售假冒注册商标的商品未遂作为犯罪处理的参照标准”(48)。直至《知识产权意见》颁行，销售假冒注册商标的商品罪未遂的司法认定才结束了这种“参照”的“生涯”，而获得了“名正言顺”的地位。
显然，在司法解释尚未就某种情形作出明确时，参照行为特征相似的情形来处理，是我国司法实践的通行做法。据此可以认为，在司法解释就涉烟非法经营罪未遂之标准作出明确之前，司法实践也完全可以参照生产、销售假冒伪劣烟草制品未遂和销售假冒注册商标的伪劣烟草制品未遂的标准。事实上，由于对象的共通性(均为假冒伪劣烟草制品)和行为方式的共同性(均为生产、运输、储存、销售等行为)，决定了涉烟非法经营罪未遂标准参照生产、销售假冒伪劣烟草制品未遂和销售假冒注册商标的伪劣烟草制品未遂的标准，不仅可行而且非常必要。
注释：
①参见重庆市第一中级人民法院(2010)渝一中法刑终字第100号刑事判决书。
②参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《中国刑事审判指导案例(破坏社会主义市场经济秩序罪)》，法律出版社2009年版，第397～398页。
③参见上海市第一中级人民法院(2011)沪一中刑终字第464号刑事裁定书。
④参见湖南省韶山市人民法院(2011)韶刑初字第33号刑事判决书。
⑤同前注②，中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编书，第397页。
⑥同上注，第398页。
⑦同前注③。
⑧同前注④。
⑨参见最高人民检察院法律政策研究室就文化部文化市场司《关于非法经营界定有关问题的函》(文市函［2002］1449号)所作的复函中指出，非法经营行为包括一系列环节，经营者购进违法音像制品并存放于仓库等场所的行为属于经营行为的中间环节，对此也可以认定为是非法经营行为。最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2002年9月13日)第3条规定，非法经营食盐行为未经处理的，其非法经营的数量累计计算；行为人非法经营行为是否盈利，不影响犯罪的构成。
⑩李斌：《翻印非法出版物构成非法经营罪》，《人民司法》1998年第7期。
(11)顾万炎：《对“依照处罚较重的规定定罪处罚”的重新理解》，《中国检察官》2011年第2期。
(12)贺平凡、罗开卷：《涉烟犯罪的罪数形态认定——析〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》，《政治与法律》2011年第7期。
(13)陈兴良：《相似与区别：刑法用语的解释学分析》，《法学》2000年第5期。
(14)胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第318页。
(15)《纪要》第1条第2款规定：“非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为，依照刑法第一百四十务的规定，以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。”《烟草专卖品解释》规定，对于非法生产、销售、购买烟草专用机械的，按照非法经营罪定罪处罚。参见陈国庆等：《〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉理解与适用》，《人民检察》2010年第8期。
(16)参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第719页。
(17)陈泽宪：《非法经营罪若干问题研究》，《人民检察》2000年第2期。
(18)同前注⑩，李斌文；同前注(11)，顾万炎文。
(19)上海市第一中级人民法院(2010)沪一中刑终字第850号刑事判决书。
(20)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第159页。
(21)参见张建、俞小海：《贩卖毒品罪未遂标准的正本清源》，《法学》2011年第3期。
(22)赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社2008年版，第278～279页。
(23)赵廷光：《论犯罪预备、未遂和中止在司法实践中的价值取向》，《人民司法》2002年第12期。
(24)参见李翔：《情节犯研究》，上海交通大学出版社2006年版，第21页。
(25)参见陈兴良：《规范刑法学》上册，中国人民大学出版社2008年版，第193页。
(26)陈兴良：《构成要件的理论考察》，《清华法学》2008年第1期。
(27)黄开诚：《论我国刑法中犯罪未完成形态的存在范围》，《中国刑事法杂志》2004年第2期。
(28)《烟草专卖品解释》第3条第1款规定：“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’：(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；(二)非法经营卷烟二十万支以上的；(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。”
(29)值得注意的是，“销售金额”与“情节严重”在某些犯罪构成要件中的地位是一致的，都是作为罪量要素和犯罪成立条件而存在。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2001年4月10日)第2条规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到《刑法》第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。《知识产权解释》第2务规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在5万元以上的，属于《刑法》第214条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。《知识产权意见》第8条则规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的，依照《刑法》第214条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚。
(30)同前注(24)，李翔书，第9页。
(31)尽管我国刑法规定对于未遂犯，“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，但在司法实践中，对于尚未将假冒伪劣烟草制品售出(比如运输途中、储存)即被查获而被认定为犯罪未遂的案例，一般选择了减轻处罚。参见上海市闸北区人民法院(2008)闸刑初字第561号刑事判决书、上海市第一中级人民法院(2010)沪一中刑终字第254号刑事裁定书、河南省郑州市中级人民法院(2009)郑刑二终字第382号刑事裁定书、上海市第一中级人民法院(2010)沪一中刑终字第118号刑事裁定书、上海市虹口区人民法院(2011)虹刑初字第452号刑事判决书、河南省平顶山市湛河区人民法院(2011)湛刑初字第127号刑事判决书、江苏省常州市中级人民法院(2011)常刑二终字第9号刑事裁定书、上海市宝山区人民法院(2009)宝刑初字第1253号刑事判决书、上海市静安区人民法院(2010)静刑初字第162号刑事判决书、上海市静安区人民法院(2010)静刑初字第141号刑事判决书等。
(32)同上注，河南省郑州市中级人民法院刑事裁定书。
(33)同前注(31)，上海市闸北区人民法院刑事判决书。
(34)同前注(31)，河南省平顶山市湛河区人民法院刑事判决书。
(35) 同前注(31)，上海市虹口区人民法院刑事判决书。
(36)同前注(31)，江苏省常州市中级人民法院刑事裁定书。
(37)同前注(31)，上海市宝山区人民法院刑事判决书。
(38)具体判例，可参见上海市第二中级人民法院(2009)沪二中刑终字第500号刑事裁定书及前注(31)中河南省郑州市中级人民法院、江苏省常州市中级人民法院、上海市闸北区人民法院、上海市虹口区人民法院刑事判决书等。
(39)同前注(12)，贺平凡、罗开卷文。
(40)抽象叙事下人为地提高行为的可罚性，在我国是有先例的。20世纪80年代开始的“严打”就是在“解决严重社会治安问题”这种抽象叙事下所发动的。比如，在“有效遏制酒后和醉酒驾车犯罪的多发、高发态势，切实维护广大人民群众的生命健康安全”这种抽象叙事下，对醉驾肇事造成重大伤亡的行为，按以危险方法危害公共安全罪定罪(参见最高人民法院《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》第1条)。又如，在“有效打击、震慑和预防毒品犯罪”这种抽象叙事下，最高人民法院有关领导在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会(2008年9月)上提到，在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则。具体判定时如产生争议，把握不准的，应按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂(参见张军：《在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话(节录)》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《刑事审判参考(2009年第2集)》，法律出版社2009年版，第212页)。显然，在各种抽象叙事下，上述行为都被人为地提高了可罚性。
(41)陈兴良：《刑法的明确性问题：以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，《中国法学》2011年第4期。
(42)参见徐松林：《非法经营罪合理性质疑》，《现代法学》2003年第6期；龚培华：《非法经营罪的立法沿革及其构成》，《法学》2008年第1期；高翼飞：《从扩张走向变异：非法经营罪如何摆脱“口袋罪”的宿命》，《政治与法律》2012年第3期。
(43)参见徐松林：《我国刑法应取消“非法经营罪”》，《法学家》2003年第6期。
(44)参见广东省潮安县人民法院(2008)安刑初字第9号刑事判决书、广东省潮州市中级人民法院(2008)潮中法刑二终字第19号刑事裁定书。
(45)同前注②，中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编书，第332～334页。
(46)同上注，第357～360页。
(47)同上注，第333页。
(48)同上注，第359页。