论定式合同的缺陷及控制途径，本文主要内容关键词为：定式论文,缺陷论文,途径论文,合同论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
定式合同，也称标准合同、附意合同，是指合同一方当事人为与不特定多数人交易而预先拟定的、并且不允许相对人对合同条款进行修改的合同。定式合同因具有内容定式化、预定化等特点，因而在交易活动中可以简化交易手续、节省交易费用和交易时间，提高交易效率。定式合同的这种优势，使定式合同成为纷繁复杂的现代经济交易中广泛使用的交易工具。据统计，在美国标准合同已占合同总数95%以上，世界上许多国家的情形也基本如此。[①]在我国，标准合同在银行、保险、交通、邮电等行业也获得广泛运用。
定式合同虽然因其所具有的一系列优点而成为现代经济活动不可缺少的交易工具，但是，它自身也存在难以克服的缺陷，如产生大量不公平合同条款，损害合同相对人利益等。研究定式合同的缺陷及控制途径，已成为现代合同法的重要课题之一。本文拟对此进行探讨。
一、定式合同的缺陷及成因分析
（一）定式合同缺陷
定式合同的缺陷，概括言之主要是：定式合同的使用人，为追求己方的最大利益，常利用定式合同的内容由己方预拟先定且不允许相对人修改之特点，在合同中规定不公平的合同条款，损害合同相对人的利益。合同相对人由于在定式合同中的附从地位，无法对合同中的不公平条款施加影响，因而通常只有接受这些不公平的合同条款。实践中定式合同中的不公平条款有各种各样的表现形式，归纳起来，主要有以下类型：
（1）免除或限制合同拟定者责任。即合同拟定者将自己应负的责任通过合同条款加以限制或免除。例如商店柜台标注“货物出门，概不负责”的声明即属此类。
（2）加重合同相对人责任。即合同拟定者通过自己拟定的合同条款，使合同相对人承担不应由其承担的责任。例如合同中规定：遇不可抗力时，合同相对人仍须承担违约责任。
（3）限制或剥夺相对人权利行使。即在拟定的合同条款中，剥夺或限制合同相对人应行使的权利。例如邮电局规定：申请装电话的用户，在交付款项后，何时装机由邮电局决定，用户不得催装。
（4）不合理地分配合同风险。即利用定式合同条款，将合同风险全部转嫁给合同相对人。例如合同中规定：因不可抗力所发生之损失，概由买方承担，即属此类。
（5）其它不公平的合同条款。即在定式合同中作其它有损于合同相对人的不合理规定。
（二）定式合同缺陷的成因
定式合同缺陷的形成，笔者认为主要有二个因素：合同当事人经济地位的差异和合同当事人的过分利己考虑。前者是缺陷形成的客观因素，后者是缺陷形成的主观因素。
1.当事人经济地位差异。定式合同双方当事人的法律地位是平等的，但双方的经济地位和经济势力有较大的差异。合同的一方当事人在交易中据垄断地位或优势地位，而合同另一方当事人处于弱小的地位。例如交通运输公司与乘客之间、保险公司与投保人之间、大企业与普通消费者之间即是如此。正是当事人经济地位的这种差异，使一方当事人有可能主导合同内容，迫使另一方当事人接受不公平合同条款。当事人经济地位的差异是定式合同得以存在的基础，也是其缺陷得以发生的客观因素。
2.合同拟定人的过分利己考虑。合同双方当事人的经济地位差异，只是为合同拟定人制定不公平的合同条款提供了可能性。只有居优势地位当事人滥用其优势为自己谋取过分利益时不公平条款才可能真正产生。在合同关系中，任何一方当事人都是从利己的考虑出发建立交易关系，利己考虑本身并不应受到责难。但是，建立在不公平基础上的、以损害对方利益为条件的利己考虑，却是违反合同基本原则和商业交易的基本道德的。定式合同中不公平条款的产生，正是居优势地位的一方当事人过分利己考虑的结果。
定式合同缺陷是上述两个因素共同作用的结果，因此，从根本上消除定式合同的缺陷，只有同时消除这两个因素才行。但是，从社会经济发展的实际情况看，完全消除这两个因素是不现实的。合同当事人的经济地位差异虽然可以通过反垄断法等加以限制，却无法加以消除。因此，定式合同的缺陷从本质上讲是不可能消除的，国家只能采取一定的措施加以控制。
二、定式合同缺陷的控制途径
笔者认为，定式合同缺陷的控制途径可分为立法控制、司法控制、行政控制及社会控制等四种，以下分别予以探讨。
（一）立法控制
立法控制，是指对定式合同的缺陷通过制定相应的法律加以规范，从而使定式合同的缺陷得以控制。立法控制是解决定式合同的基本途径，也是其它控制途径得以存在的前提和基础。对定式合同缺陷的立法控制，主要应考虑两个方面，一是立法体例，二是立法的核心内容。
1.关于立法体例。概括世界各国的定式合同立法主要有三种：一是在《民法典》中对定式合同作概括规定，如意大利等国；二是对定式合同进行专门的立法，如德国制定有《一般合同条款法》（也译《标准合同条件法》）；三是在某些单行的法律中对定式合同作专门规定。如我国的台湾在其《消费者保护法》中对定式合同（“定型化契约”）作专节规定。第一种立法体例一般只做概括性规定，赋予法官在司法中以较大自由裁量权。第二种立法例一般既有原则规定，也有比较具体规定，法官的自由裁量权受到严格限制。第三种立法例对定式合同的规定介于前两种体例之间，既不象第一种体例规定的过于原则，也不同第二种规定的过于具体细致。目前我国尚无定式合同的立法，在定式合同立法体例的选择上，以第三种体例较为符合我国国情。目前我国制定《民法典》和制定专门定式合同法的时机都不成熟，在正在起草的《合同法》中对定式合同作专门的规定是最佳选择。
2.关于定式合同立法的核心。各国立法都将控制定式合同缺陷即规范不公平合同条款作为核心。除了在立法中对定式合同的定义、订立程序、订立原则及合同条款的解释等作出规定之外，主要规定不公平合同条款的效力及不公平合同条款的判断标准。关于不公平合同条款的效力，各国立法均规定其为无效。关于不公平合同条款的判断标准，英国《不公平合同条款法》第2条规定，免责或限责条款只有在符合“合理性条件要求”时才具有效力，而根据该法第11条解释，所谓免责条款符合合理性条件要求是指：“根据订约时当事人意图已经考虑到或者应该考虑到的情况看，该条款是公平合理的。”[②]德国《一般合同条款法》第9条规定：“一般交易条款之约定，违反诚实信用原则，而不合理地不利于条款使用人之契约相对人者，无效。”[③]欧共体《消费合同中的不公平合同条款指导规则》第3条规定：“未经个别协商之合同条款，违反诚实信用的要求，造成当事人间合同上权利义务之重大不平衡，损害消费者利益的，视为不公平合同条款。”[④]从上述规定可以看出，定式合同不公平条款的判断标准，各国法的规定虽不尽一致，但基本上都包含两个方面含义：第一，合同条款违反诚实信用原则；第二，合同条款对合同相对人明显不利。由于上述判断标准仅为原则标准，具有较大的不确定性，因此，各国立法除对不公平合同条款作上述原则规定外，通常还做列举式的规定。例如德国《一般合同条款法》列举了24种情况为无效合同条款，欧共体《不公平合同条款指导规则》在附录中也详细列举了不公平合同条款内容。英国《不公平合同条款法》虽未做详细列举，但一些明显不公平合同条款仍做了单独规定。例如：免除或限制人身损害责任的条款无效；免除或限制故意或重大过失财产责任条款无效等。
借鉴国外关于不公平合同条款规定的经验，我国在定式合同立法中对不公平合同条款的规定，也应采用概括和列举相结合的方式，即首先对不公平合同条款作原则规定，然后再对一些主要的、常见的不公平合同条款作列举规定，这样既可以为司法实践留有余地，又可以防止司法实践法官拥有过度的自由裁量权。具体可做如下规定：
“（一）定式合同条款，违反诚实信用原则，且损害合同相对人之利益，无效。”
“（二）定式合同条款，有下列情形之一者，无效。
1.免除或限制人身损害责任；
2.免除或限制故意或重大过失之财产责任；
3.违反法律、法规之禁止性或强行性规定；
4.与法律的基本原则不相符合或规避法律之强行性规定；
5.排除或限制合同的基本权利和义务，致合同之目的难以达成的；
6.其它不公平合同条款。”
（二）司法控制
定式合同缺陷的司法控制，是指通过法院对定式合同纠纷的处理，消除定式合同中不公平合同条款影响，维护合同相对人的利益。定式合同的司法控制，是控制定式合同缺陷的又一重要途径，不同于立法控制，它是通过个案的审理，将立法的规定与具体案情相结合，解决定式合同缺陷的办法，具有个别性和滞后性等特点。
法院对定式合同缺陷的司法控制，主要应该包括以下几方面内容：
1.审查当事人争议条款是否已纳入生效的定式合同中，即审查该条款是否为定式合同条款。如果争议的条款未纳入定式合同中，自不能对合同当事人产生合同的拘束力，法院也无须进一步审查该条款是否为不公平合同条款。由于定式合同并不局限于当事人签署的书面合同这一形式，口头的、甚至合同拟定人单方拟定的文件都可能作为定式合同的表现形式，因此审查某一条款是否属于定式合同中的条款至为重要。例如：旅客运送过程中，当事人双方的权利义务多包含在运送方制定的运输规则中，而甚少印制在车票上，发生纠纷后，运输规则是否构成运送合同条款就需要做出判断。在合同条款是否已纳入合同的判定上，通常需要区分以下几种情况：第一，该条款是否包含在当事人签署的合同文件中。如果该条款已包含在经相对人签名盖章的合同中，即使相对人在签署时没有注意到该条款，该条款也视为已订入合同中，合同拟定方无提醒的义务。第二，该条款包含在未经合同相对人签署的合同文件中，例如包含在合同拟定方自己的业务规则等文件中。此种情形下，须满足两个条件：（1）包含该条款的文件在合同订立时就已存在；（2）该文件在订立时向相对人出示，并提醒相对人注意。满足这两个条件方可视为已纳入合同中。
2.明确该定式合同条款的含义。定式合同条款含义清楚明确时，法院无须进行解释，但是，在定式合同条款含义不明确或有多种解释时，当事人对该条款含义解释又不一致时，法院就需要对该条款的含义作出解释。与其它合同解释原则不同的是，在定式合同的解释中，各国法规定需采用有利于合同相对人而不利于合同拟定人的解释，即合同条款有两种以上解释时，采最有利于合同相对人的一种解释。
3.判定该定式合同条款的效力。即依据法律规定的判断标准，判断该合同条款是否为不公平合同条款。如果属于法律列举的不公平合同条款，可直接判定其无效。如果不在法律列举的范围之列，则须依照法律规定的原则标准并结合案件的实际情况作出推断，在此情况下法官通常拥有比较大的自由裁量权。
目前我国法院处理的定式合同纠纷尚不多见，司法在控制定式合同缺陷中的作用尚未得到发挥，这与我国尚未有专门的定式合同的法律规定不无关系，但是法院不能主动地运用法律原则解决实际问题也是重要因素。我国《民法通则》规定的公平、诚实信用等民事活动基本原则，以及《消费者权益保护法》规定的“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式对消费者作不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任”，均可以作为法院处理定式合同纠纷、控制定式合同缺陷的法律依据。因此，除了加强定式合同立法外，法院也应依据现有法律规定，积极受理定式合同纠纷案件，充分发挥司法在控制定式合同缺陷中的作用，以维护广大消费者的利益。
（三）行政控制
定式合同缺陷的行政控制，是指行政机关依照法律规定对定式合同的内容进行规范、对定式合同的使用进行监督检查，从而防止和纠正定式合同不公平条款的活动。定式合同的行政控制，也是控制定式合同缺陷的一种重要途径。与立法控制不同，行政控制通常根据法律规定，对某些行业使用的定式合同作出具体的规定，或对定式合同的具体使用进行监督，属于执法控制。它与司法控制的不同主要在于司法控制是一种被动控制，必须依靠对当事人诉争的裁判，消除不公平合同条款的影响。而行政控制则是一种主动控制，行政机关可以依自己的职权直接介入定式合同的制定和使用过程，对定式合同中的不公平条款可以直接要求当事人予以纠正。
对定式合同缺陷的行政控制，通常主要包括两方面内容：一是由行政机关直接规定某些行业使用的定式合同的内容，定式合同使用人使用的定式合同，其内容不得与其规定相违背。例如：德国《一般合同条款法》授权联邦经济部长在征得联邦议会同意后，可颁布条例平衡能源供应企业、供水以及供热的一般合同条款。我国台湾《消费者保护法》第17条规定：中央主管机关得选择特定的行业，公告规定定型化契约得记载和不得记载这事项。二是行政机关依法对使用定式合同的情况进行监督。包括某些企业使用的定式合同须经有关行政机关批准方为有效，通常主要是一些垄断性企业或公用企业。也包括行政机关依法对经营者使用定式合同情况进行检查，例如台湾《消费者保护法》规定：经营者使用定型化契约，主管机关得随时派员进行查核。
我国目前对定式合同的行政控制尚无明确的法律规定。但从实践看，行政控制是一种最常见的控制途径。例如水电部制定《全国供用电规则》、铁道部制定的《铁路货物运输规程》、交通部制定的《汽车货物运输规则》等行政规章，其内容实质就是该行业统一使用的定式合同。这些规定对于规范定式合同，控制定式合同缺陷无疑具有重要作用。但是我国目前定式合同行政控制存在许多问题，妨碍行政控制作用的发挥。这些问题主要有：（1）行政控制合法性问题。行政机关的活动必须依法律为依据，并在法律允许的范围内进行。而关于定式合同的行政控制，目前尚无任何明确的法律依据，因此，实践中对定式合同事实上进行的行政控制严格讲都是非法的。（2）行政控制的目的性问题。对定式合同的行政控制，目的在于消除定式合同的缺陷，防止一方利用不公平条款损害合同另一方的利益。而事实上，我国目前许多政府部门在制定行政规章时，却常常是从维护部门或本地区经营者的利益出发，把定式合同中一些不公平的合同条款通过政府文件的形式合法化，这与行政控制的目的显然是不相符的。（3）行政权力的过度性问题。定式合同本质仍是合同当事人自主经营活动的一种表现形式，应当体现契约自由的原则。但是由于定式合同的拟定方通常所具有的强势地位妨碍了另一方真实意思表示，因而需要一定程度的国家介入，以弥补相对人在合同中的弱势地位。因此，行政机关对定式合同的控制必须是有限制的，而不是由行政机关来代替双方决定合同内容。但是，实践中我国许多行政机关却以政府文件或内部文件，规定了许多应由当事人通过合同加以约定的内容。因此，我国对定式合同缺陷的行政控制若要发挥其应有的作用，首先必须解决前述三个实际问题。
（四）社会控制
定式合同缺陷的社会控制，是指消费者组织以及有关的社会团体等，利用其自身的社会影响以及宣传舆论工具，对定式合同使用人使用定式合同进行的社会监督。定式合同缺陷的社会控制与司法控制、行政控制不同，它不能象法院、行政机关一样直接消除定式合同中的不公平条款，但是可以通过社会压力促使经营者取消或预防定式合同中的不公平条款。定式合同缺陷的社会控制，一般主要可通过下列方式进行：（1）消费者保护组织等团体积极参与定式合同条款的拟定。一般定式合同，合同拟定方不可能与众多的消费者一一协商，但为求合同条款公平，常常愿与消费者保护组织进行协商或征求意见，消费者组织等即应积极发表意见。（2）协助消费者处理与经营者的定式合同纠纷。受理消费者的投诉，直接代表消费者与经营者协商，或协助消费者起诉。（3）对经营者利用不公平合同条款损害消费者利益的，提出批评、诉诸舆论宣传工具帮助等。总之，定式合同缺陷的社会控制，较之于立法、司法、行政控制等，其作用不应低估。目前对定式合同缺陷的社会控制，人们的认识尚嫌不足，社会控制的作用尚未得到应有的发挥今后。在加强定式合同缺陷的立法、司法、行政控制的基础上，也应加强定式合同缺陷的社会控制。
注释：
[①]徐涤宇《关于标准合同若干问题的探讨》，《法商研究》1994年第6期。
[②]董安生等编译的《英国商法》第56页，法律出版社。
[③]詹森林《定型化约款之基本概念及其效力之规范》，《法学丛刊》（台湾），1995年第2期，第146页。
[④]英国The Journal of Business Law 1994年第5期第456—457页。