（四川大学，四川 成都 610225）
摘要：预告登记制度是为了防止房地产市场上"一房二卖"现象而出台的一项法律规定，抵押预告登记是预告登记制度的一项重要内容。目前预告登记制度的法律规定及司法实务界由于对抵押预告登记法律性质和法律效力认识不同而导致"同案不同判"的现象，本文主要是对各地法院裁判的预购商品房抵押预告登记纠纷案件进行梳理,分别介绍了目前各地法院关于银行办理了预购商品房抵押预告登记后对抵押物是否有优先受偿权的具有代表性的四种情形，并阐述自己的观点。
关键词：预告登记；预购商品房；同案不同判；优先受偿权
1.预购商品房抵押预告登记制度的含义
在商品房预售的情况下，购房人需要向银行申请住房贷款，银行根据其信贷风险的评估，一般要求购房人将其所预购的商品房作为抵押，担保住房贷款的履行，并且要求房地产开发商对购房人所借款项承担保证责任。但由于以预售商品房抵押贷款的，如要办理抵押权登记需要提供抵押物产权证书，但因为预售的商品房还在建设中，没有相应的产权证书，故其无法办理抵押权的设立登记，只能选择办理抵押权的预告登记。
2.预购商品房抵押预告登记是否产生优先受偿权的裁判梳理
在预购商品房抵押预告登记转化为商品房抵押权登记之前的这段时间内,预购商品房抵押预告登记权利人对抵押物是否享有优先受偿权,这个问题在实务界从未停止过争论。并且各地法院出现了“同案不同判”的现象，经过对各个法院相关裁判的整理，出现了以下四种不同的裁判结果。
2.1银行对预售房屋不享有抵押权,也不享有优先受偿权
由于抵押权的预告登记与抵押权的设立登记在法律方面是完全不同的，因此预购商品房抵押权的预告登记不产生抵押效力。
抵押权的预告登记是保全以将来设立抵押权为目的的一项债权请求权,抵押权的预告登记所登记的，是将来发生抵押权变动的请求权,该请求权不是物权。银行在未办理抵押权的设立登记前,对抵押物不具有抵押权,所以其对房屋处置后所得的价款不享有优先受偿权。且最高人民法院规定的抵押登记,应指记载于不动产登记簿时的登记,即本登记,系指房屋建成后对房屋所有权所进行的抵押登记。
2.2银行对预售房屋享有抵押权,有权优先受偿
此类判决认为办理预购商品房抵押预告登记后,预购商品房的抵押权己经设立,如预售的房屋被拍卖、变卖等,银行对所得价款有权优先受偿,其裁判理由又分为以下两种：
一是将抵押预告登记视为抵押权登记,认定抵押权成立。法院在判决书的裁判理由部分直接将预购商品房抵押预告登记视为商品房抵押权的登记,并未对两者进行区分,从而直接作出预购商品房抵押预告登记权利人对本案所涉的房产享有优先受偿权的判决,并且开发商对银行就房屋优先受偿后不足部分承担连带清偿责任。
二是认为预购商品房的抵押预告登记本质上属于在建工程抵押登记,故抵押权己设立。根据物权法相关规定,正在建造的建筑物、船舶、航空器是可以抵押的,如以正在建造的建筑物设定抵押的,应当到不动产登记部门办理抵押登记。抵押权一经登记即设立。依据上述法律规定,正在建造中的房屋可以进行抵押,抵押权自登记时设立,且法律并未限定抵押登记的具体形式。所以,只要双方当事人在不动产登记部门办理了以抵押为意思表示的相关登记,就可以认定抵押权己经有效设立了。
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2.3银行对预售房屋不享有抵押权,但银行无过错时享有优先受偿权
银行对预购商品房抵押预告登记未转化为抵押权登记没有过错,故对预售的商品房享有优先受偿权。当商品房具备办理抵押登记条件时,购房人怠于办理登记,本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就,应参照附条件民事法律行为的相关规定,而视为条件已成就,即债权人行使优先权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就。
2.4附条件判决银行享有优先受偿权
预购商品房抵押预告登记权利人有权要求购房人履行合同义务,及时配合办理正式的抵押权登记手续,权利人抵押权设定后可依法实现抵押权。故法院可以判决购房人于合理期限内办理房地产抵押权登记手续,待抵押权设定后,权利人有权行使优先受偿权。
作出此类判决的法官认识到了抵押预告登记和抵押权登记两者在法律方面的区别,通过判决义务人先履行办理商品房抵押权登记的义务,从而使债权人对预售商品房享有优先受偿权。
3.预购商品房借款合同中开发商阶段性保证效力的认定
开发商的连带责任是阶段性的,该种连带保证的保证期间一般自商品房贷款合同生效时起至房屋取得产权证书登记并办理抵押权登记时止。在银行取得他项权利证书时,开发商的连带保证责任即宣告终止,开发商对之后购房者所产生的违约行为不承担保证责任。
4.笔者对于同案异判的观点
笔者赞同以下观点：即预购商品房抵押预告登记不产生优先受偿权,待抵押权设立后才产生优先受偿权。
4.1银行对预售房屋不享有抵押权,也不享有优先受偿权
该观点为目前法院的主流观点,抵押预告登记是指对将来设立抵押权的请求权进行保全,抵押预告登记所登记的是债权,并非现实地取得抵押权。因此,仅办理了预购商品房抵押预告登记不产生抵押权,故银行对抵押物也不享有优先受偿权。
4.2判决购房人于合理期限内办理房地产抵押登记手续,待抵押权设定后,权利人有权行使优先受偿权
该观点认为预购商品房抵押预告登记不产生抵押权,权利人也不享有优先受偿权,故先判决购房人在限定期限内办理抵押登记,在登记完成后债权人有权对不动产行使优先受偿权,也是坚持预购商品房抵押预告登记不产生优先受偿权,待抵押权设立后才产生优先受偿权的立场。
在实践中,如果购房人己经办理房屋所有权登记却不履行配合义务,则抵押预告登记权利人可以申请强制执行,通过法院强制执行方式强制办理抵押登记。此种做法既维护了不动产法律制度又保护了债权人的利益。
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作者简介：汪欣玥（1993.08—），女，四川省大邑县人，成都市双流区四川大学法律（非法学）专业 硕士研究生。
论文作者:汪欣玥
论文发表刊物:《知识-力量》2019年5月下《知识-力量》2019年5月下
论文发表时间:2019/3/7
标签：抵押权论文; 商品房论文; 预告论文; 受偿论文; 银行论文; 房屋论文; 判决论文; 《知识-力量》2019年5月下《知识-力量》2019年5月下论文;