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第一单元 劳动争议仲裁与诉讼
现行劳动争议处理机制的缺陷与重构（滨州中院民四庭审判员李然深）：劳动关系不同于一般的民事关系，作为劳动关系的用人单位和劳动者，形式上地位是平等的，但实际上地位是不平等的，在他们之间还有一种管理与被管理的隶属关系。劳动争议案件虽然在审判实践中被作为民事案件处理，但它不属于平等主体之间的民事关系，不应当按照一般民事案件的处理方式对待。必须设计一套良好的劳动争议处理机制，以适应及时化解劳资矛盾，维护劳资双方合法权益，维持社会稳定的现实需要。
劳动争议纠纷解决方式分为自力救济、社会救济和公力救济三类。所谓自力救济，是指纠纷主体依自身力量解决纠纷，维护自己的权益。主要包括自决、和解；社会救济是指依靠社会力量来处理纠纷，主要包括诉讼外调解和仲裁；公力救济是指依靠国家公权力解决纠纷，保护纠纷主体的合法权益，主要是指诉讼，但在我们国家，从法律规定和实践看出，将仲裁视为公力救济更为适当。依照《劳动法》第79条的规定，劳动争议仲裁是到法院提起劳动争议诉讼案件的必经途径，没有经过劳动仲裁，不得直接到法院起诉，而法院实行的是二审终审制。我们把这种体系称为“一裁两审”制度。正因为这样的制度，在劳动争议仲裁程序结束后，仲裁双方任何一方向法院起诉的，就必须在原仲裁范围内起诉。具体表现为：仲裁申请人没有在申请仲裁时提出的请求，在法院也不得提出；仲裁被申请人如不服仲裁裁决，向法院起诉的，不能添加自己在仲裁时未提出的请求；如果双方需要提出其他请求，必须再另外向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，另案审理。现行公力救济机制的缺陷主要表现在以下几个方面：（1）影响了公正的实现。 劳动争议仲裁机关实际上隶属于地方政府，作为行政仲裁的劳动仲裁受到诸多干预、影响依法仲裁，缺乏独立性。劳动行政部门的代表在劳动争议仲裁委员会的组成中居首席地位，劳动争议仲裁委员会的办事机构设在劳动行政部门，而实践中仲裁庭一般均由劳动行政部门的仲裁员组成，他们的仲裁行为被认为是行使行政权力，执行公务的行为。这使得劳动争议仲裁委员会实际上隶属于地方政府，劳动仲裁成为一种行政仲裁。在机构的设置上不独立就根本谈不上中立，不中立的机构作出的裁决必然引起人们合理的怀疑。
（2）违背了效率原则。一是处理程序冗长，延长了劳动争议案件处理的周期， 一起劳动争议可能历时一年以上的时间才能得到终审判决。这比我国民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼的审理期限都要长。甚至导致仲裁机关对案件的处理工作将成为无效劳动，无法树立起自己的威信，同时，也大大增加了人民法院的工作量。这与劳动争议仲裁的公正、经济的基本价值目标是相悖的。二是造成了司法资源的浪费。由两种公力救济方式构成的单轨体制，造成重复设置，既增加了当事人争议的成本，又浪费了国家司法资源。三是造成仲裁和诉讼的关系的不协调。民事诉讼的原则是不告不理，主要审查的是原告的诉讼请求是否有事实和法律依据，是否应当得到支持。但劳动争议仲裁后，一旦当事人提起诉讼，仲裁的结果自然无效。如果是被申请人提起诉讼，其诉讼请求是吞并或者部分吞并仲裁申请人的请求，而法院又不得作出维护或撤销仲裁裁决书的裁定和判决（实践中法院一般不对仲裁费用的负担作出裁决，而仲裁裁决书又没有效力，因此仲裁费用的负担出现了空白）。因此，即使原告的诉讼请求一点都得不到支持，法院也必须重复叙述仲裁的结果，实际上支持了被告的请求，否则就没有执行的依据。这样，一方面仲裁的权威性得不到维护，另一方面也与民事案件不告不理的司法理念相冲突。尤其是在法院和仲裁两个部门认识上存在大的分歧时，会严重损害当事人的利益。如，仲裁委员会认为某一案件不属于劳动争议案件，发出不予受理通知书。当事人遂以民事案件向法院起诉，法院审查后认为属于劳动争议案件，告知当事人应当先申请仲裁后起诉。而仲裁委还坚持原来的意见，遇此情况，没有一个法定的协调机构，当事人便投诉无门。
一项法律制度要与社会发展水平、法律传统和文化等相符合，满足社会和群众的要求才能发挥作用，不能过于超前，更不能滞后。在现阶段的中国，劳动争议案件的处理可以采取并轨处理机制，将劳动争议案件的处理权统一交给法院，但必须是由专门的审判庭审理。在劳动行政部门可以设立劳动法规监督机构，配备专业人员，负责对企业的劳动法规的落实进行监督，规定人民法院在审理劳动争议案件时必须适用普通程序进行，合议庭陪审员的选任必须是劳动法规监督机构的人员，由一至二名劳动争议陪审员参加合议庭，这样既能发挥司法的优势，也能充分利用劳动部门的专业人员，做到互通有无。由法院处理劳动争议在程序方面减少了一道环节，缩短了当事人解决纠纷的时间，根本上消除了劳动仲裁和诉讼之间的不协调因素，劳动仲裁被轻易地作无效处理的尴尬局面也不再存在。
劳动争议仲裁时效制度的实务分析（山东清泰律师事务所律师王欣）：我国的劳动仲裁时效是《劳动法》所确定的一项法律制度，也是劳动争议案件中非常重要的一个法律问题。因为我国对于劳动争议案件实行仲裁前置程序，必须先进行劳动争议仲裁，只有对仲裁裁决不服的，才可以向法院提起诉讼，请求法院维护其合法权利。如何正确理解和认识劳动仲裁时效的有关规定，对维护劳动者自身权利则非常重要。事实上，司法实务中的模糊认识和执法标准的不统一，也成为劳动者维护自身合法权利的法律障碍。
对于仲裁时效的理解，按照人们通常的认知，有三个界点是不同的，一是“权利被侵害之日”，二是“知道或者应当知道自己的权利被侵害之日”，三是“侵害人与被侵害人因此发生争议之日”。“权利被侵害”是权利被侵害的客观状态，“知道或者应当知道自己的权利被侵害”是被侵害人对侵害事实的认知状态，而“侵害人与被侵害人因此发生争议”是侵害人基于对权利被侵害事实的认知，进而向侵害人主张权利并与侵害人发生分歧的状态。所以，很显然，“劳动争议发生之日”是不等于“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”。在很多情况下，“劳动争议发生之日”是在“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”之后。笔者认为应该将“劳动争议发生之日”理解为“侵害人基于对权利被侵害事实的认知，在不存在不可抗力情形或正当理由情形下，进而向侵害人主张权利并与侵害人发生分歧之日”，这样才符合《劳动法》的保护弱势群体的立法原则。下面，结合实务中的几种具体情形就此问题做进一步的分析：
1.因拖欠劳动者工资引起纠纷的处理对策。职工作为劳资中的一方往往处于弱势，在就业十分困难的情况下，一般不愿也不敢与用人单位因工资拖欠对簿公堂，往往自己想办法解决生活问题。但是，这并不能说明劳动者就放弃了索取自己工资的权利。可是如果按照《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，只要单位拖欠工资，职工就要向仲裁机关申请仲裁。换句话说，欠资职工要想得到法律的保护，每两个月就必须去仲裁一回，不管拖欠的是五元还是五百元。可以想象这样要耗费劳动者多少精力和时间。这实际是将仲裁、诉讼的成本转移到本应受到保护的劳动者身上，违反了劳动法保护弱者权益的立法精神，也未考虑到社会实际情况，明显是脱离实际的解释。在审判实践中也出现过这样的案件，劳动者提起劳动争议诉讼，要求支付拖欠的一年甚至两年的工资，有的法院就判决仅能支付最近两个月的工资。笔者认为，对于拖欠工资的案件，在处理中应当按照以下几个原则进行认定“劳动争议发生之日”：（1）用人单位拒绝支付工资或者承诺支付工资的期限届满之日为争议发生之日；（2）双方未明确工资偿付期限的，劳动者主张权利之日为争议发生之日；（3）拖欠的工资具有连续性的，以最后工资的拖欠时间来界定劳动争议发生之日。（4）如果仅有企业拖欠职工工资的事实，但双方并无争议，则不发生六十日期限的起算问题。
2.“正当理由”对“争议发生之日”的影响。劳动部办公厅劳办发［1996］215号文《〈关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示〉的复函》第3条规定，“依据《企业劳动争议处理条例》第23条第2款的规定：当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理”。职工对开除或除名决定不服，向用人单位（或上级领导机关）提出申诉，应属于有“正当理由”，所以，职工对于用人单位（或上级领导机关）重新答复不服而申请仲裁的，重新答复的时间应视为“劳动争议发生之日”。但这里并未对正当理由的情形进行全面列举，而只是确认一种情况。职工要求用人单位协商解决争议的持续状态属于“正当理由”。笔者认为，因正当理由引起的中断事由还应包括：向对方当事人提出请求、向仲裁委员会提出申诉、向上级行政主管机关反映事实情况，要求解决争议、对方当事人同意履行义务、向当地政府告状等具体情况。总的原则是对“正当理由”在实务中需要从宽理解和把握。
3.应视为中止的两种情形。（1）企业劳动争议调解委员会调解期间。《意见》第89条规定：“劳动争议当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解，从当事人提出申请之日起，仲裁申诉时效中止，企业劳动争议调解委员会应当在三十日内结束调解，即中止期间最长不得超过三十日。结束调解之日起，当事人的申诉时效继续计算。调解超过三十日的，申诉时效从三十日之后的第一天继续计算。”（2）劳动争议仲裁委员会受理劳动争议后的答复期间。《意见》第90条规定：“劳动争议仲裁委员会的办事机构对未予受理的仲裁申请，应逐件向仲裁委员会报告并说明情况，仲裁委员会认为应当受理的，应及时通知当事人。当事人从申请至受理的期间应视为时效中止。”
仲裁时效制度的设计是在提醒权利人及时主张权利，以期达到节约司法资源、及时平息纷争之目的。而现行《劳动法》规定以“劳动争议发生之日”作为劳动仲裁时效的始期，因在实务中难以把握与界定，易产生歧义，不利于权利人或被侵权人及时申请仲裁，导致争议长期处于不确定状态，造成当事人对权利的漠视。笔者建议，由立法机关或审判机关对“劳动争议发生之日”做出权威性解释，创设具有我国特色的劳动仲裁时效制度，是处理我国目前劳动争议的客观需求，也是维护劳动争议当事人合法权益的法律保障。
第二单元 工伤赔偿
工伤事故赔偿责任之法律分析（枣庄中院民一庭副庭长徐珊）：工伤保险与民事损害赔偿的关系，在审判实践中长期存在争论。从性质上看，工伤保险属于社会保险范畴，与民事损害赔偿在性质上存在根本的差别。但是，由于工伤保险赔付是基于工伤事故的发生而产生的无过错责任负担，亦属于民事侵权的法律范畴。这就产生了工伤保险赔付与事故民事侵权损害赔偿的相互关系问题。既然工伤事故具有工伤保险和侵权责任双重属性，那么工伤的劳动者就存在两个请求权，一个是基于工伤保险关系而享有的工伤保险待遇请求权，另一个是基于雇佣单位的特殊侵权而享有的民事侵权损害赔偿请求权。对于这两个请求权能否同时享有，不同国家有不同的看法和做法。
世界各国分别建立了具有本国特色的工伤保险制度，形成了不同的救济模式，主要有：选择模式、免除模式、兼得模式、补充模式。笔者认为，在我国目前的经济发展状况下，在目前我国工伤保险待遇的补偿标准下，在我国工伤劳动者的处境中，采取兼得模式基本符合工伤保险现状，是较为理想的选择。劳动者获得的工伤保险待遇和民事侵权而获得的损害赔偿请求权是基于两个完全不同的法律关系的请求权，救济的目的不一样，一个是工伤保险法律关系的救济，一个是民事法律关系的救济。既然用人单位已向工伤保险机构交纳了工伤保险经费，当发生工伤时，工伤劳动者就有权向工伤保险机构请求工伤保险待遇，而工伤保险机构也有义务支付工伤保险补偿费，这也体现了权利义务的大致对等。劳动者在工厂里劳动，用人单位就有义务保障劳动者的人身安全，当用人单位对工作环境的危险存在有过错时，或者因为来自于第三者的过错侵害发生了工伤，对劳动者就是一种侵权，则产生承担民事侵权损害赔偿责任的法律后果。
从法理上分析，工伤事故赔偿责任也具有法律属性的双重性：首先，我国劳动法和民法属于两个并行而独立的领域的特点，决定了这两种不同性质的法律责任可以共存。虽然在理论上对于劳动法与民法之间的关系问题还存在争议，但从劳动法律制度的发展历程来看，它一直是在民法之外发展，在这一意义上，劳动法的存在是一种独立的事实。我国的民事立法中没有对劳动关系进行明确的规范，而《劳动法》第1条就明确规定劳动法调整劳动关系。 尽管民法与劳动法之间的相互影响和作用一直在持续，但是控制和减少职业伤害和救济遭受职业伤害的劳动者，却是劳动法和民法所共同担负的责任，只是各自的侧重点不同，二者不同的责任制度构成并不存在相互替代关系。虽然在民法体系内部，由于现实生活中的某一自然事实符合多个法律构成要件会产生多个请求权竞合问题，存在多种处理方案，但就像民法的赔偿要求与刑事犯罪制裁可能并存在一样，不同法律部门之间对同一现象的调整并不存在相互吸收的问题，否则就失去了各自不同的存在价值。其次，工伤事故赔偿责任属于由社会分担的保障责任。先由工伤保险承担对工伤事故的赔偿责任，在于强调在对工伤事故赔偿纠纷的处理过程中，受害劳动者不享有对赔偿责任顺序上的选择权。这一点是由工伤保险的强制属性所决定的。工伤保险赔偿权是劳动者享有的法定的具有类似“公法”性质的权利，不存在可处分性，不能以协商等方式放弃或让与。强调责任分担的顺序，意味着不排斥其他赔偿责任的存在。工伤保险制度的本质不仅为损失填补，更具有生存权的保障理念。其中保障功能是第一位的，而补偿功能是次要的，其补偿标准的整齐划一决定了它并不能等同于赔偿。可以说，保险“赔偿”掩盖了受害劳动者所受损害的个体差异，在保障标准相对较低的情况下，其救济能力的不足则更加突出。禁止可能存在的其他赔偿责任的介入，不利于对劳动者利益的保护，与我国劳动法的立法宗旨也是相悖的。第三，工伤事故产生原因的多样性，决定了侵权赔偿责任存在的可能。“工伤”是劳动者“在工作时间、因工作受到的意外伤害”。所谓“意外”，是指发生工伤事故的劳动者本身对工伤结果的出现没有主观故意，但不排除其他人对工伤损害后果存在过错。当然对于不可抗力或劳动者单方过错（过失）造成的工伤事故，其赔偿责任由工伤保险独自承担，这是工伤保险分散工业灾害风险的体现。除此之外，因用人单位过错或用人单位以外第三人的过错造成工伤事故的，都可能发生侵权责任的负担问题。如用人单位没有尽到安全注意义务，表现为安全设备设施不健全、安全生产责任不落实等；或者是用人单位和劳动者双方都存在过错，如用人单位指挥劳动者冒险违章作业，劳动者为追求经济效益，而劳动者为更多赚钱加班加点、疲劳作业；以及由第三人的过错造成工作期间的劳动者的人身伤害，如上班途中遭遇交通事故等。在由第三人侵权导致工伤的情况下，若完全以保险责任的承担来覆盖侵权责任的补偿，因不存在免除侵权人责任的法律和道德基础而不具有可行性。
工伤与道路交通事故竞合之赔偿（淄博中院民三庭庭长陶志民）：鉴于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）第12条的规定，以及参考工伤保险管理机构的实际做法，认为劳动者可以获得“双份赔偿”的观点得到许多人认可。“双份赔偿”的观点固有其合理性，但这种赔偿模式本身也存在着一些问题，由此而引发的诸多矛盾在司法实践中应当如何应对，仍然值得考虑。
1.“双份赔偿”模式存在的问题。（1）工伤与道路交通事故竞合的情况， 多发生于劳动者上下班途中和职业司机工作过程中。在多数人的心目中，上下班途中的交通事故与工作时间的工伤还是有区别的，将其认定为工伤，里面包含有一些照顾的成分。如果上下班途中发生交通事故可以获得“双份赔偿”，相比在工作岗位发生的伤亡只能获得单份赔偿而言，显然导致了利益的失衡和攀比心理。同样，如果职业司机发生工伤与从事其它工作的劳动者发生工伤不能同等对待，也有失公平，特别对于相同工作单位的劳动者来说，这种感觉会更明显。（2）根据最高人民法院《人身损害司法解释》第11条的规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害的，也与工伤一样，实行无过错责任原则，由雇主承担全部赔偿责任。第三人造成雇员人身损害的，雇员只能选择向雇主或第三人求偿，最多要求另一方负连带责任，不能获得“双份赔偿”。雇佣关系与劳动关系虽然在形式上有所区别，但在本质上劳动者的权利是相同的。既然雇佣关系中的劳动者不能获得“双份赔偿”，一般来说劳动关系中的劳动者也应当一样。（3）交通事故相对方的过错不但造成劳动者的人身损害，在“双份赔偿”模式下也造成用人单位的财产损失。囿于将向交通事故相对方求偿的权利无条件地给与了劳动者，又不能要求交通事故相对方支付双重赔偿，用人单位在支付了劳动者的工伤待遇后，其财产损失的请求权处于落空的地位，对用人单位来说显然不具公平性。用人单位因此认为劳动者的损害是肇事者造成的，不愿意承担责任，从而影响了劳动关系的稳定与和谐。（4）“填平原则”虽未被我国民法法条所明确，但历来是立法和司法实践的基本原则。“双份赔偿”模式过分保护了劳动者的利益，违背了民法的“填平原则”。
2.“补充赔偿”模式的局限性及现实选择。由于交通事故的发生，并非完全归咎于一方，劳动者提起侵权诉讼有时不会获得全额赔偿，加之还要支付诉讼费用，付出时间和精力，所以单纯的交通事故赔偿不足以保护劳动者的工伤权益；而单一的工伤赔偿模式，又因为豁免交通事故相对方的赔偿责任为法律规定和正义原则所不允许。故此，从目前我国的法律制度看，对工伤与道路交通事故的竞合问题，只能在“双份赔偿”和“补充赔偿”两种模式之间做出选择。鉴于“双份赔偿”模式本身存在的弊端，综合考虑各方利益，以交通事故赔偿为主，工伤赔偿为补充的模式则更具有相对现实性。当然，“相对现实性”也意味着“补充赔偿”模式也有它的局限性：（1）“补充赔偿”模式的问题首先在于它也有不公平性。 按工伤保险机构的实际做法，参加工伤保险的劳动者在获得交通事故赔偿后工伤保险待遇并不减少，而“补充赔偿”模式下实际上减轻了用人单位的赔偿责任，导致参保的劳动者与未参保的劳动者待遇不同，对未参保劳动者来说显得不公平。从制度起源上看，工伤保险中劳动者的利益核心在于无过错责任原则，建立工伤保险制度的目的在于使劳动者得到快捷的全额赔偿，而不是获得更多的赔偿。“双份赔偿”违反了设立工伤保险制度的初衷和目的，劳动者以此为标准要求享受“公平”待遇，理由略显单薄。（2）“补充赔偿”模式的问题还在于对法律的指引性功能的认识。 用人单位参加工伤保险是一项法定义务，司法实践中采用“补充赔偿”模式减轻了未参保用人单位的赔偿责任，会有从客观上起到鼓励用人单位不缴纳工伤保险费的副作用，失去法律的指引功能。“补充赔偿”模式的上述问题，正是一些人认为应该采取“双份赔偿”模式的理由。问题的关键在于，上述问题虽然客观存在，但与“双份赔偿”模式相比，采用“补充赔偿”模式仍然是两害相比取其轻的方案。
从世界各国的经验来看，补充模式也只是个总的原则，具体的实施措施仍然不尽相同。鉴于我国法律规定不够明确，我们在司法实践过程中应当尽可能的采取照顾劳动者利益的方法，以抵消“补充赔偿”模式本身的不足。（1）工伤保险待遇只有财产损失赔偿，没有精神损害抚慰金赔偿。虽然工伤待遇与交通事故财产损失部分的赔偿范围是基本相同的，但是两种赔偿的方法并不完全相同。工伤保险目前大部分地方是市级统筹，采用地市统计数据，交通事故则采用省级统计数据。由于确定赔偿额所依据的数据不同等原因，导致交通事故赔偿的财产损失可能高于工伤待遇，也可能低于工伤待遇。这样会导致一种后果，就是个别情况下，50％的交通事故赔偿额可能会高于全部的工伤待遇，这样依据“补充赔偿”模式，如果以总赔偿额计算，工伤保险责任就应当免除。这会使劳动者觉得没有获得充分赔偿。为了尽最大可能地减少参加工伤保险与未参加工伤保险者的待遇差异和保护劳动者利益，在确定用人单位的补充责任时，应该按交通事故赔偿的比例确定，而不应按总数额确定，如交通事故赔偿比例为60％的，劳动者可向用人单位主张40％的每项工伤待遇。但是，劳动者从双方获得的财产赔偿总额不得低于全部工伤待遇总额。此外，劳动者在交通事故中获得的精神损害抚慰金，用人单位不得主张折抵；劳动者为获得交通事故赔偿所支付的全部诉讼费用和律师代理费，就其性质来讲也是为减少用人单位的负担而支出的费用，理应由用人单位负担。（2）在劳动者先求偿交通事故损失还是而先求偿工伤待遇问题上，也应当按对劳动者有利的方式处理。现实中有肇事者逃逸或无力负担的情况，也有用工方财力微薄但肇事者经济实力雄厚和愿意积极赔偿的情形，不一而足，故应当允许劳动者根据具体情况自由选择。但是劳动者在先求偿工伤待遇的情况下，鉴于用人单位直接向交通事故相对方行使追偿权有法律上的障碍，要求劳动者退回部分费用也有实际困难，为保护用人单位合法权益，应当允许用人单位申请追加交通事故相对方作为第三人参加诉讼。
第三单元 劳动者单方解除劳动合同问题
劳动者辞职权的行使及其法律后果（青岛中院民三庭副庭长秦艳华）：劳动者辞职权是指劳动者依法享有的单方解除劳动关系的权利。《劳动法》第31条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。”劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第31条规定：“本条规定了劳动者的辞职权，除此条规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件。但违反劳动合同约定者要依法承担责任。”上述条款是我国首次以立法的形式对劳动者行使辞职权作出的规定，但对辞职权性质、适用范围、辞职的程序和条件缺乏实体法规范，特别是对劳动者依据《劳动法》第31条单方解除劳动合同是否应按照劳动合同约定承担违约责任及如何承担等行使辞职权后的法律后果未作出明确规定，导致理论界和实务中对该问题的认识难以统一。
劳动者辞职权可分为正常行使辞职权（又称有条件行使辞职权）和利益受侵害而行使的辞职权（又称无条件行使辞职权）两种情形，分别规定于《劳动法》第31条和第32条中。
1.《劳动法》第31条规定的辞职权及其法律后果。从《劳动法》第31条的内容及其说明可以看出，劳动者正当行使辞职权要求劳动者必须以合法的方式行使辞职权，即劳动者必须提前30日以书面形式将其解除合同的意思表示通知用人单位。30日的预告期和书面通知必须同时具备，缺一不可。否则，不能发生法律效力。劳动者正当行使辞职权是法律赋予劳动者的权利，用人单位不得以约定或规章规定等方式排除或限制劳动者行使该权利。也就是说，劳动者的辞职权体现出国家对劳动者弱势地位的保护，这是法律的特殊保护，反映了《劳动法》在立法上对劳动者的倾斜性。作为用人单位须注意的是，只要劳动者以合法的方式行使辞职权，双方的劳动合同关系即行解除，无需用人单位再予批准，只要劳动者依法行使辞职权，30日预告期满后，如果用人单位未及时办理解除劳动合同手续或扣压劳动者档案，给劳动者造成经济损失的，用人单位应予赔偿。在审判实务中，应准确把握因当事人主张以下待遇而引发的争议的法律适用原则：（1）经济补偿金。根据现行劳动法律及部门规章，对劳动者依据《劳动法》第31条解除劳动合同，用人单位可不支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金。（2）生活补助费。 生活补助费制度是依据《国营企业实行劳动合同制暂行规定》设立的，是国营企业职工合同期满后所享受的特殊待遇。该规定已于2001年10月6日废止。 根据劳动和社会保障部办公厅下发的《关于〈国营企业实行劳动合同制暂行规定〉废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函》的规定，劳动者以《劳动法》第31条的规定解除劳动合同，是因本人意愿造成劳动合同无法履行至期满，故国营企业的职工此种情况下不能享受生活补助费。（3）违约金。 劳动者正当行使辞职权是否要按照劳动合同约定向用人单位支付违约金以及如何支付，这是实务中分歧较大、争论最多的问题。笔者认为，在我国目前法制状况和劳动用工制度下认为应有条件地认定劳动者应承担的违约责任。一方面，劳动者根据《劳动法》第31条行使辞职权原则上不应按照劳动合同约定承担违约责任，否则即混同了劳动者依法辞职和自动离职的法律后果。首先，立法规定辞职权不仅是对劳动自由的法律保护，更是劳动者人格独立和意志自由的法律表现，① 尤其是辞职权也是劳动者择业权得以实现的前置权利。其次，基于劳动法律关系主体的非平等性，应将劳动者单方解除劳动合同的行为置于劳动法的视野下进行综合考察，否则混淆了追求保护弱者权利为目的劳动法与私权至上为价值目标的民法的区别，将劳动合同与民事合同混为一谈。② 第三，从经济发展上讲，配置劳动力的最佳手段是市场，劳动力资源的组合需要不断地调整。从主观上讲，为重新择业而辞职可以提高劳动者的工作积极性和效率，为实现更优的组合提供了可能。第四，用人单位的合法权利可以得到救济。《劳动法》第31条之所以规定预告期，是给用人单位留出足够的时间解决职工辞职带来的岗位空缺、人手不足等问题。因此，无特殊要求的工作岗位上的劳动者提出辞职后，在一般情况下不会给用人单位造成经济损失，并且，《劳动法》第102 条对劳动者解除劳动合同的法律责任作了专门的规定，劳动者正当行使辞职权，即使劳动合同未约定违约责任，对用人单位造成经济损失的，也应当依法承担赔偿责任。另一方面，对有特殊岗位要求的科技人才和高级管理人员（如网络工程师、飞机驾驶员、高级技工等）提出辞职的，虽然用人单位采取积极措施，但在短时期内也不易找到合适人员顶替空缺，即使劳动者不存在违反竞业限制约定的问题，也应按照约定承担违约责任。如果违约金约定过高，可根据对用人单位造成的经济损失酌情处理。因为有些经济损失是隐性的，难以计量，应由法官根据劳动者的工作时间、岗位可替代性程度等具体情况，依照证据规则作出裁量。
如果劳动者没有提前30日以书面形式通知用人单位，即构成不当行使辞职权，应承担相应的法律责任。劳动者不当行使辞职权的法律后果一般有以下几种情形：（1）用人单位有权给予劳动者适当的处分；（2）劳动者不能享受经济补偿金及生活补助费；（3）劳动合同有约定的，劳动者应承担违约责任；（4）劳动合同无约定的，或约定的违约金不足以弥补劳动者离职而给用人单位造成经济损失的，劳动者应赔偿用人单位的经济损失。
2.《劳动法》第32条规定的辞职权及其法律后果。用人单位存在《劳动法》第32条规定情形之一的，劳动者可以随时提出辞职，以口头或书面形式通知均可，有的学者将其称为“即时解除权”。该条是对劳动者的进一步保护，它突破了第31条正常行使辞职权的限制，使劳动者在利益受侵害的情况下可以更好地保护自己。其法律后果是：（1）用人单位不得以此给予劳动者任何处分， 并应立即足额支付劳动者的工资、社会保险费及其他待遇，及时办理解除劳动合同手续；（2）劳动合同约定劳动者利益受侵害后用人单位应支付违约金的，应按合同履行；如合同无约定，用人单位应赔偿给劳动者造成的经济损失；（3）劳动者依法享受经济补偿金待遇，用人单位应按劳动者的工作年限，每满一年支付相当于其本人一个月工资的经济补偿金，不满一年的，按一个月的工资支付，且此种情形的经济补偿金并无12个月的上限限制；（4）国营企业职工可以按规定享受生活补助费待遇；（5）劳动者无需支付给用人单位任何违约金及赔偿金；（6）劳动者不受竞业禁止的限制。
3.劳动者“跳槽”的法律后果。《劳动法》第31条虽赋予劳动者辞职权，但法律决不鼓励劳动者滥用辞职权。据笔者统计，2004年度及2005年度青岛两级法院审理的劳动者辞职纠纷案件中90％涉及到“跳槽”问题。这里的“跳槽”特指劳动者离开单位（包括合法辞职和擅自离职）后，又到与原单位系同一行业的另一单位工作。“跳槽”现象在IT行业、外贸等行业多有发生。近几年，因职工“跳槽”而引发的纠纷在现实生活中大量出现，其中所涉及到的违约认定、责任承担等问题在理论和实务界并无一致意见。也就是说，不论劳动者是合法辞职还是擅自离职，都不得利用其在原单位掌握的技术、信息及商业秘密为他人或自己谋利，在一定时期内都不得到与原单位存在竞争关系或系同一行业的单位工作。否则，劳动者就应承担相应的法律责任。劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第4条、第五条以及正在审议中的《劳动合同法（草案）》对该问题均做了明确规定，其相应的法律责任包括：（1）支付违约金。支付违约金的前提是双方的劳动合同对保密及“竞业禁止”问题作出明确的约定，并约定违约金数额或计算方式。劳动合同对违约金问题作了约定，从其约定。（2）赔偿经济损失。劳动合同对违约金未作约定，但劳动者的“跳槽”行为给用人单位造成损失，劳动者应当赔偿用人单位的实际损失。或者，劳动合同虽对违约金作了约定，但约定的违约金不足以弥补用人单位的实际损失，劳动者亦应赔偿单位实际损失与违约金之间的差额。以上两点是经济赔偿金赔付的前提。（3）保密费问题。一般来说，只有在双方的劳动合同对保密费问题作了约定的情况下，才能依据该约定进行处理，否则不能轻易认定。劳动争议案件中的保密费、泄密费、泄密损失等往往与商业秘密、知识产权等问题密切相关，用人单位也可通过反不正当竞争或知识产权保护等途径予以解决。
劳动者预告解除劳动合同权利的法律思考（威海中院民一庭副庭长侯进荣）：《劳动法》第31条赋予了劳动者极大的劳动合同单方解除权，也是宪法、劳动法赋予公民自主选择职业权利的一项具体体现。值得肯定的是，劳动法单独赋予劳动者预告解除权，在当今劳动力买方市场的社会大环境下具有积极意义，理论界和实务界也多给予肯定评价。但由于第31条规定过于原则，理论界和实务界对该条设置的条件、预告期、授权主体等方面争议较大。
1.预告解除的条件限制问题。《劳动法》第31条规定的“提前30日以书面形式通知用人单位”只是程序意义上的限制，即提前通知的程序义务，未有任何实质条件限制。由此可能导致多种利益的失衡。首先，预告解除权未附加任何条件，意味着法律默认了劳动者单方解除劳动合同的自由，甚至即使是劳动者出于重大恶意也无法追究，用人单位正常的生产、工作秩序遭受冲击，缺乏法律保障；其次，预告解除权虽然有30日的预告期，用人单位可以采取相应措施，但掌握关键技术和商业秘密的科技人才以及高级管理人员，有时很难在短期内找到替代者，一个关键劳动者的辞职，有时会使整个企业陷于瘫痪；第三，劳动者在合同期限内可以随时无条件解除合同，用人单位始终面临着劳动者人才流失的威胁，对劳动者的培训投入信心和动力不足，从而限制劳动者素质的提高和企业的长远发展，劳动关系的构架失去了合理信誉支撑，发展必然无法实现，也不利于劳动关系的稳定；第四，劳动合同订有确定的期限，在期限内劳动合同具有法律效力。若可依单方意志而任意解除，就会冲破法律的基本原则之一——诚实信用原则；第五，劳动合同对用人单位有完全的约束力，但对劳动者没有约束力，也有悖权利、义务相一致的基本法律原则。综观世界各国关于劳动合同解除的法律规定，一般都有限制条件：即单方预告解除劳动合同只适用于无固定期限的劳动合同，不适用于约定明确期限的劳动合同，约定明确期限的劳动合同只能给予正当的法定事由方可解除。我们可借鉴国外立法体例，作如下设计：区分固定期限合同和不固定期限合同两种情况来规定不同的解除条件。对于固定期限劳动合同规定如果合同未到期，不论是劳动者还是用人单位都不得擅自解除合同，否则应承担违约责任；而不固定期限合同中，劳动者可以按法律规定的条件和程序随时解除合同。
2.预告解除的期限问题。第31条规定的预告期为30日，应该说，该30日既可以给用人单位一个采取应对措施、寻找替代者的期限，同时也约束劳动关系的双方在该30日内仍应按劳动合同约定履行各自的权利、义务。因此，《劳动法》设立的预告期的立法价值取向应予肯定。问题是，当今社会已发展到知识经济时代，具有专业知识和特殊技能以及掌握现代管理经验的高级人才的可替代程度与普通劳动者不同，用人单位很难在30日内物色到适当的替代者。同时，不同的劳动者对于用人单位来说，其重要程度和可替代的程度各不相同。所以说，法律采取“一刀切”的方式，对所有劳动者、各种性质的岗位都规定30日的预告期，已不能满足时代发展的要求，也不利于司法实践中的适用。笔者认为，上述矛盾可以通过修改立法的途径予以解决。第一种方案是规定预告期的下限，即最少应当提前30日进行预告，具体个案则在司法实践中根据行业的不同而具体裁量；第二种方案是采取最长最短预告期，即规定上限和下限，然后允许劳动合同双方在此限度内根据行业习惯及具体情况协商确定预告期；第三种方案则是针对不同的人才和岗位的不同，并结合劳动合同期限的长短设立不同的预告期。对于掌握企业关键技术、商业秘密的高级人才或高级管理人员等至少应提前三个月或半年时间以书面形式向用人单位预告通知，如此以来，既可以使用人单位有充足的时间来准备替代人选，又可以使用人单位有足够的时间与这些员工就离职后的保密合同或禁止竞业合同协商一致，从而采取脱密期等有效措施，避免商业秘密的泄露，减少不正当竞争纠纷的发生。而对于普通劳动者来讲，可以考虑将预告期适当缩短，如30日至60日即可。对于劳动合同期限长的劳动者，预告期还应适当延长，从而平衡劳资双方的利益。
3.平等地授予用人单位预告解除权。各国关于劳动合同解除的立法规定，从立法技术看，多属“合并式”立法，即将劳资双方主体纳入同一条文，同等授予权利，施加义务，使双方在解除合同方面地位、能力平等。我国《劳动法》没有采用合并式立法体例，而是分别规定用人单位和劳动者的单方解除问题，把无条件的预告解除权只授予劳动者，劳动者对所有劳动合同均可行使预告解除权而单方解除，但没有相应地给予用人单位，用人单位要单方解除劳动合同必须基于《劳动法》第25、26、27条规定的法定正当事由。这种立法方式和立法内容旨在严格限定用人单位解除劳动合同的范围，保障劳动者的职业稳定，在目前我国就业机制、社会保障制度尚不健全，劳动者的就业能力和择业观念普遍不高的前提下，对于保障宪法赋予劳动者的劳动权和维护社会稳定至关重要。但笔者认为，从发展的观点看，我国《劳动法》的该种立法格局并不妥当。劳动者利益和用人单位利益是劳动法保护的双重法益，二者相辅相成，劳动立法应以对劳动者利益和用人单位利益进行双重保护为价值取向，建立起平衡、平等、公平和正义的重点保护机制。劳动者在劳动关系中常常处于弱者地位，因而劳动法对其进行重点保护，但重点保护不能以牺牲用人单位的利益来单方面保护劳动者的利益，重点保护的目的是追求劳资双方地位平等和利益平衡。否则，劳动法的调整就会矫枉过正，重点保护也就失去了平等、公平的正义基础。我国加入WTO后，频繁发生的劳动者“跳槽”时泄漏商业秘密案，也暴露出用人单位商业秘密保护与劳动者解除劳动合同权之间的权利冲突。因为立法授权的不平等，有可能导致劳动者与用人单位之间的利益失衡加剧，也必然会导致劳动争议纠纷的产生，司法实务中的操作性也差。随着各方面条件的日臻完善，应修正劳动法授权不平等的现象，在提供一定经济补偿的前提下，将无条件预告解除权平等授予用人单位。这样，既符合世界劳动立法的潮流，又可促进劳动立法在平等的基础上健康发展。
劳动者预告解除劳动合同的性质与争议处理（青岛大学法学院教师、山东清泰律师事务所律师于永龙）：1.劳动者预告解除劳动合同的性质界定。对于我国《劳动法》第31条关于“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位”的规定，有人认为这仅仅是对劳动者解除劳动合同的程序上的规定，是其解除劳动合同时应履行的程序义务；有人则认为该条赋予了劳动者解除劳动合同或者劳动者辞职的权利。笔者同意后一种意见，即，《劳动法》赋予了劳动者预告解除劳动合同的权利。第31条规定的劳动者预告解除劳动合同的权利，也有人称之为劳动合同的任意解除权、辞职权、预约解除权等，是指劳动者依照法律规定提前一定时间以书面形式通知用人单位解除劳动合同的权利。这种权利的定性，从我国劳动行政主管部门的相关规定中也可以看出，如：劳动部在《意见》第32条中做出如下解释：“按照劳动法第三十一条的规定，劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。超过三十日，劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续，用人单位予以办理。”劳动部办公厅在1995年12月19日给浙江省劳动厅的复函进一步作了阐述：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，无须征得用人单位的同意。超过三十日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予办理。所以，任何一个企业员工，只要满足提前30日书面通知用人单位的程序和要件，就可以使履行期未满的合同效力归于终止，而不需附加任何条件。自通知后满30日起合同解除，原劳动合同不再履行。我国劳动法的这一规定，与世界各国注重保护弱者权益，从而实现事实上的平等、公正的立法宗旨的趋势是相一致的。这种规定主要是考虑单个的劳动者相对于用人单位而言，双方的地位事实上是不平等的，为了实现实体上的而不单单是程序上的，事实上的而非表面上的真正的平等，就需要做出有利于弱者一方的规定。
当然，如果仅从条文规定的本身看，似乎规定的是劳动者在解除劳动合同时应当履行“提前三十天书面通知用人单位”的程序。但对《劳动法》条文稍加分析，就不难看出这种理解是不正确的。我国《劳动法》第24条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”而《劳动法》第32条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同……”显然《劳动法》中的这些劳动者解除合同的规定，都不需要另行规定法定事由和程序。因此，我国《劳动法》第31条规定是赋予劳动者预告解除劳动合同的权利，而不是规定解除合同的程序。
2.劳动者预告解除劳动合同争议的处理。劳动者预告解除劳动合同形成争议的原因，多是用人单位不同意劳动者解除合同，并不给劳动者办理解除劳动合同的手续，乃至向劳动者主张承担违约责任而引起的。对此如何处理呢？笔者认为在实践中应当把握如下几点：（1）劳动者依据《劳动法》31 条单方解除劳动合同系行使法定权利，用人单位不予办理相关手续应当承担相应法律责任。（2）劳动者依据《劳动法》31条单方解除劳动合同后，并非绝对地不承担任何责任。劳动者如果因依法解除而终止原合同履行，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。例如，用人单位已经为劳动者花费的培训费用、解除合同时正由劳动者主持的他人无法替代的项目因劳动者的离职而无法进行造成损失等，以及违反双方约定的竞业限制、保守商业秘密等义务，给用人单位造成损失的，等等。对此，前述的劳动部的两个文件中有相关规定。需要注意的是，劳动者承担的这种赔偿责任并非劳动者预告解除劳动合同的违约责任。（3）特殊情况下违约责任约定的处理。 如果劳动合同中约定有劳动者不得擅自解除合同，否则承担一定数额违约金的内容，劳动者依照《劳动法》第31条解除合同情况下，则不应支持单位请求支付违约金的主张。劳动合同中如果明确约定有劳动者预告解除合同情况下，如果用人单位不同意，劳动者应当承担支付违约金责任的内容的，笔者认为，应当从严把握，一般不应支持。但对于某些特殊情况，例如劳动者从事的岗位在短期内很难聘到合适的替代者，如民航飞机驾驶员、主管网络工程师等，可以将劳动合同中原约定的违约金视为双方对这种预告解除合同造成损失的约定，在裁判中予以适当保护。正确理解和适用《劳动法》31条的规定，有重要的实践意义。它有利于保障劳动者选择职业权利的实现。而选择职业权的实现，有利于劳动者根据自己的能力、特长、兴趣和爱好，选择最适合自己的职业，最大限度地发挥自己的潜能，从而促进劳动力的合理流动和国民经济的发展，促进我国劳动力市场的建立和完善。因此，我们应当充分重视在劳动争议处理实践中的适用问题。
第四单元 劳动合同终止后的经济补偿问题
劳动合同终止后应否支付经济补偿金（潍坊中院民一庭副庭长李欣红）：劳动合同终止后，用人单位应否支付劳动者经济补偿金？对此，《劳动法》及其相关法律法规没有作出明确规定，理论上的探讨多有分歧，审判实践中的掌握标准也不统一。要弄清这一问题，首先应对经济补偿金的性质有一个明确的认识。
经济补偿金是指劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。关于经济补偿金的性质，理论上主要有以下几种学说：（1）劳动贡献补偿说。经济补偿金是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位所作贡献的积累给予的补偿，是对劳动者过去劳动内容和成果的肯定。因此，经济补偿的数额应当与在本单位的工龄挂钩。（2）法定违约金说。 经济补偿金是国家为保障劳动者的合法权益而强行干涉用人单位与劳动者之间合同的结果，是企业未能履行劳动合同规定的义务所承担的责任。（3）社会保障说或社会保障金说。基于宪法、劳动法对公民生存权保护的需要，国家要求用人单位在解除劳动合同时必须支付给劳动者一定的经济补偿，以帮助劳动者渡过生活费用和医疗费用无来源的失业阶段，保障劳动者权益。对比上述学说，我国现行劳动法律法规对经济补偿金的性质实际采用了兼收并蓄的原则。《劳动法》所规定的解除劳动合同时用人单位应支付的经济补偿金既有对劳动者所作贡献进行补偿的性质（如协商解除情形下的经济补偿金），也有法定违约金的性质（如用人单位单方行使解除权情形下的经济补偿金），还有社会保障金的性质（如劳动者患病或者非因工负伤以及其他不能胜任工作情形下的经济补偿金）。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》所规定经济补偿金的计算方法及标准（根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金），更主要体现出劳动贡献补偿和社会保障的双重性质，而用人单位克扣拖欠工资等情形下的经济补偿金则体现出违约惩罚的性质。正是由于经济补偿金性质的多重性，导致在经济补偿金的适用上也出现了一些问题，主要体现在劳动合同终止后用人单位应否支付劳动者经济补偿金方面。
关于劳动合同终止后用人单位应否向劳动者支付经济补偿金的问题，从我国的劳动法律法规的规定来看，经历了一个发展变化的过程。《劳动法》出台之前，《中外合资经营企业劳动管理规定》、《国营企业实行劳动合同制暂行规定》及《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》（1991年）中均没有区分劳动合同的终止与解除，而一律规定企业应当按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于本人标准工资一个月的经济补偿金（生活补助费）。就是说在经济补偿金适用之初，劳动合同终止后，法律规定用人单位是应当向劳动者支付经济补偿金的。但是，《劳动法》中仅规定了劳动合同解除情形下的经济补偿金，没有对劳动合同终止应否支付经济补偿金作出规定。《意见》中则明确规定，劳动合同终止用人单位可以不支付劳动者经济补偿金，国家另有规定的，从其规定。而所谓另有规定，是指《国营企业实行劳动合同制暂行规定》以及《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》中的有关规定，即：凡属国有企业职工和国家机关事业组织、社会团体建立劳动合同关系的职工以及全民所有制企业招用的农民合同制工人，在劳动合同终止后，用人单位仍应支付其经济补偿金。《山东省实施劳动合同制度办法》也明确规定了劳动合同终止后用人单位应当给予劳动者经济补偿金，我省各地法院原则上也予以适用。这一时期，在劳动合同终止后经济补偿金的支付问题上，可以说是以不支付为一般原则，而以支付为例外。这一时期，也是在经济补偿金支付问题上比较混乱的时期，相同的情形，不同的法院的处理可能大相径庭。
现阶段我们面临实际上是一个无法可依的局面。《国营企业实行劳动合同制暂行规定》等一批旧的法律法规已被废止，包括《山东省实施劳动合同制度办法》也被《山东省劳动合同条例》所取代。劳动合同终止后，用人单位支付经济补偿金的例外规定已不复存在，劳动者将不再能够依法获得经济补偿金，除非用人单位自愿支付。也就是在这种局面之下，劳动部也出台了一些相关的规定，即按照“老人老办法，新人新办法”的原则，相关规定废止之前订立劳动合同的劳动者仍可按旧有规定享受经济补偿金，但工作年限的计算截止到规定废止之前，对于新订立劳动合同的劳动者则不再享受经济补偿金。这可以被看作是保护劳动者合法权益的权宜之计，但对此也有许多不同的意见与看法。笔者认为，劳动合同终止后，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。理由与建议主要有以下几点：（1）由于现阶段我国的劳动法律法规明确规定了用人单位在解除劳动合同时应当向劳动者支付经济补偿金，而在劳动合同终止时用人单位应否向劳动者支付经济补偿金的问题上含糊其辞，《意见》更被理解为劳动合同终止时用人单位没有支付经济补偿金的法定义务，导致许多用人单位故意与劳动者签订短期劳动合同，往往采用一年一签或二至三年一签的形式，将长期用工变为短期用工，或干脆不与劳动者签订劳动合同，形成事实劳动关系，从而使大量的劳动关系处于不稳定状态，不利于保护劳动者的合法权益。《劳动合同法》草案规定，劳动合同期满，用人单位不再续约的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，除非劳动者退休领取养老保险金，用人单位才可以不支付劳动者经济补偿金。这样规定可以防止用人单位利用与劳动者订立短期劳动合同而规避经济补偿金的支付，有利于劳动关系的稳定和谐健康发展。（2）《劳动法》对劳动合同终止和解除的规定不够科学合理，简单地以合同是否到期来区分终止与解除，实践中存在不少问题，如前所述，在无固定期限的劳动合同以及事实劳动关系中，合同的终止与解除难以界定，如用人单位因生产经营困难裁减人员的情形下，仅向有劳动合同的劳动者以解除为由支付经济补偿金，而对形成事实劳动关系的劳动者以终止为由不予支付，则显然有失公平合理，更只能助长用人单位故意拖延或不订立劳动合同的行为。在许多国家将由于用人单位原因引起的劳动合同关系不能继续存在，包括合同到期而用人单位拒绝续约的，都视为解雇，用人单位应支付相应的经济补偿金，如法国、日本等国家即采取此种制度。因此，应对劳动合同的终止与解除的含义重新作出界定，并在此基础上明确经济补偿金的支付条件。（3）从经济补偿金的性质来看，主要还是对劳动者在用人单位所作贡献的补偿并兼具社会保障功能，因而区分终止与解除的不同来决定是否支付经济补偿金，存在诸多不合理之处。如劳动者因伤病或不能胜任工作被用人单位提前解除劳动合同的情况下，依据《劳动法》的相关规定可以得到经济补偿金，得到劳动贡献的积累，得到过去劳动的补偿，而劳动者胜任工作，健康地完全履行了劳动合同，在劳动合同期满时才终止劳动关系却得不到过去劳动的积累，得不到相应的经济补偿金，这显然有悖于法律的公平原则，有悖于劳动法保护劳动者利益的宗旨。因此，劳动合同只要是非因劳动者的原因而终止时，用人单位就应当支付经济补偿金。
劳动合同终止后应支付经济补偿金的几种情形（山东清泰律师事务所律师于伟、郭立天）：在劳动合同终止情况下，用人单位是否应当支付劳动者经济补偿金，《劳动法》没有作出规定，而劳动部《意见》第38条对劳动合同解除与劳动合同终止情形下的经济补偿金问题是区别对待的，即在劳动合同解除情况下，非因劳动者本人过错或有符合法律规定的劳动关系消灭的事实而解除劳动合同的情形下，用人单位应当支付劳动者经济补偿金；而在劳动合同终止情形下，用人单位一般不予支付劳动者经济补偿金，但亦有例外：
1.劳动合同终止后，国有企业的职工在符合条件的情况下可以获得用人单位支付的经济补偿金。2001年12月26日，劳动和社会保障部办公厅作出了《关于〈国营企业实行劳动合同制度暂行规定〉废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函》（劳社厅函［2001］280号），在2002年1月1日《山东省劳动合同条例》生效后，青岛市劳动和社会保障局也出台了《关于处理劳动关系有关问题的通知》（青劳社[2002]258号），该《通知》规定：以《条例》生效为界线，凡在2002年1月1日前参加工作的国有企业职工，劳动合同终止后，用人单位应按职工的工作年限，支付职工生活补助费，但最多不超过12个月；凡在2002年1月1日后参加工作的国有企业职工，劳动合同终止后，用人单位可不予支付职工生活补助费或经济补偿金。但该《通知》只是规定了国有企业的职工在劳动合同终止后才享有获得经济补偿金的权利，而对于农民工、集体企业职工、民营企业职工等各类劳动者国家则没有相应规定。
根据山东省劳动和社会保障厅《关于处理劳动关系有关问题的通知》（鲁劳社［2002］44号）第9条的规定：2002年1月26日《山东省实施劳动合同制度办法》停止执行前用人单位招用的劳动者，劳动合同期满终止劳动合同时，用人单位应当按照《办法》中有关终止劳动合同计发经济补偿金的规定，发给劳动者至《办法》停止执行前的经济补偿金，最多不超过十二个月。《办法》停止执行后用人单位新招用的劳动者，劳动合同期满终止时，可以不支付经济补偿金。但是《山东省实施劳动合同制度办法》中规定的计发经济补偿金的规定是针对各类企业，却不仅指国有企业。因此，在司法实践中，往往会引起法的适用冲突，由于缺乏统一的适用尺度，从而引发不必要的纷争。
2.改制企业的职工在劳动合同终止后，可以获得用人单位支付的经济补偿金。依据《关于印发国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法的通知》（劳社部发［2003］21号）第4条的规定来看， 改制企业的职工在劳动合同终止后，可以获得用人单位支付的经济补偿金。具体可从改制的操作模式来具体分析：（1）分立合并的基本模式——劳动关系承继。原用人单位分立、合并的，职工与原企业签订的劳动合同继续有效；职工的原劳动合同由分立、合并后的用人单位继续履行，也就是说劳动者和原用人单位签订的劳动合同继续有效，合同中规定的用人单位应当履行的义务由分立、合并后的用人单位履行；原用人单位与职工协商一致，也可以变更或解除劳动合同，协商不一致的原劳动合同继续履行；原用人单位与职工有约定的依照约定处理。（2）公司制改造的基本模式——劳动关系承继。公司制改造时处理劳动关系的原则与分立合并一样，依据劳动部《关于企业实施股份制和股份合作制改造中履行劳动合同问题的通知》的规定，在企业实施股份制或股份合作制改造后，用人单位主体发生变化的，应当由变化后的用工主体继续与职工履行原劳动合同。由于企业改制导致原劳动合同不能履行的，企业与职工应当依法变更劳动合同。（3）主辅分离的基本模式——区别对待。 根据原国家经贸委等八个部门联合发布的《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法的通知》（国经贸企改［2002］859号）， 在国有大中型企业主辅分离辅业改制分流中，对企业分立后进入改制企业的职工的劳动关系，分不同的情况规定了劳动关系承继和劳动关系切断两种处理办法：对分流进入改制为非国有法人控股企业的富余人员，原主体企业要依法与其解除劳动合同，并支付经济补偿金。职工个人所得经济补偿金，可在自愿的基础上转为改制企业的等价股权或债权；对分流进入改制为国有法人控股企业的富余人员，原主体企业和改制企业可按国家规定与其变更劳动合同，用工主体由原主体企业变更为改制企业，企业改制前后职工的工作年限合并计算。（4）承包租赁经营的基本模式——劳动关系承继。企业被承包租赁经营，承包者应当承继原企业对劳动者所享有的权利和负担的义务。在实践中，因企业承包形成的劳动合同关系有两种情况：一是劳动者与发包方有劳动合同关系，与承包方没有。在这种情况下，如果劳动者与承包方和发包方一方或双方发生劳动争议，发包方作为劳动合同的相对人，当然为劳动争议的当事人，而承包方虽未与劳动者订立劳动合同，但其作为实际用工主体和受益人也应列为案件的当事人。二是劳动者与发包方解除了劳动合同，而与承包方单独重新订立劳动合同。这种场合下，因劳动者与发包方重新签订了劳动合同，此时发生的劳动争议，承包方与劳动者为当事人，发包方不再列为当事人。
3.用人单位资产性质或者经营方式发生变化时经济补偿金的支付问题。根据《山东省劳动合同条例》第19条、山东省劳动和社会保障厅《关于处理劳动关系有关问题的通知》（鲁劳社［2002］44号）第六条以及青岛市劳动和社会保障局《关于处理劳动关系有关问题的通知》（青劳社［2002］258号）第十条的规定， 用人单位资产性质或者经营方式发生变化，其主体资格未改变的，劳动合同应当继续履行；主体资格改变的，变更后的用人单位应当与劳动者协商变更或者重新订立劳动合同，变更或者重新订立的劳动合同期限不得少于原劳动合同未履行的期限。
用人单位资产性质或者经营方式发生变化，是指用人单位因改制改组、合并分立、出售兼并、承包租赁等引起的资产性质或者经营方式的改变。因用人单位主体资格改变，与劳动者变更或者重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限，应当合并计算为在新用人单位的工作年限。如果用人单位主体资格改变，且符合《劳动法》第26条第3项规定的情形， 用人单位应当支付与劳动者解除劳动合同的经济补偿金。已领取经济补偿金的年限，不再计算为今后新用人单位与其解除劳动合同支付经济补偿金的工作年限。
第五单元 劳动合同的甄别以及期限问题
劳动合同与其他几类相似合同的甄别（东营中院民一庭副庭长潘霞）：1.劳动合同与劳务合同的区别。对于劳务合同，目前尚没有明确统一的法律定义，人们通常将提供活劳动服务的过程称之为劳务。理论上，广义的劳务合同涵盖的内容很多，只要是标的为劳务的合同，均可纳入该类合同。除了雇佣之外，尚有承揽、出版、运送、委托、行纪、居间、寄存、仓储等。实务中，按照提供劳务的侧重点的不同，实际上可以把广义的劳务合同划分为以下两类：一类是合同的标的是劳务，但侧重于劳务行为本身的合同。如委托、行纪、居间、保管、仓储、运送（输）、旅游、演出、雇佣、银行转账结算合同及劳动合同。另一类是合同的标的是劳务，但侧重于劳务行为结果的合同，即完成工作交付成果的合同，该类合同的内容主要是承揽合同，以及承揽合同的特殊形式建筑工程承包合同。广义的劳务合同主要遵循传统的民法原理，受民法的调整，且大部分合同都已成为有名合同，双方的具体权利义务在合同法中都有明确的规定，如行纪、居间、保管、运输、承揽、建筑工程承包合同等。狭义的劳务合同仅指一般的雇佣合同，由民法来调整；对于雇佣合同中的另一种特例——劳动合同，它源于传统民法中的雇佣合同，是19世纪末20世纪初以来进入具有社会进程的劳动契约时代发展而来，不由民法来调整，目前是由劳动法来调整的。关于劳动合同与劳务合同的区别，可以从以下几个方面进行确认：（1）主体资格不同。劳动合同的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人，劳动合同的主体不能同时都是自然人；劳务合同的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民与法人、组织。（2）主体性质及其关系不同。劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。但劳务合同的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。（3）主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。（4）确定报酬的原则不同。在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬，体现按劳分配的原则，而劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定。（5）雇主的义务不同。劳动合同履行贯穿着国家的干预，为了保护劳动者，《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务，如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、用人单位支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等，这些必须履行的法定义务，不得协商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务，当然双方可以约定上述内容，也可以不存在上述内容。（6）合同内容的任意性不同。劳动合同的主要条款由法律明确规定，不能由当事人协商，如用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品等。但劳务合同由合同双方当事人在不违背强行法规定情况下自由协商，任意性很强。（7）法律调整不同。劳务合同主要由民法、经济法调整，而劳动法则由社会法中的劳动法来规范调整。（8）受国家干预程度不同。劳动合同的条款及内容，国家常以强制性法律规范来规定。如用人单位的强制性义务及合同的解除，除双方当事人协商一致外，用人单位解除劳动合同必须符合《劳动法》规定的条件等。劳务合同受国家干预程度低，除违反国家法律、法规强制性规定外，在合同内容的约定上主要取决于双方当事人的意思自治，由双方当事人自由协商确定。（9）合同的法律责任不同。劳动合同不履行、非法履行所产生的责任不仅有民事上的责任，而且还有行政上的责任，如用人单位支付劳动者的工资低于当地的最低工资标准，劳动行政部门限期用人单位补足低于标准部分的工资，拒绝支付的，劳动行政部门同时还可以给用人单位警告等行政处分。劳务合同所产生的责任只有民事责任、违约责任和侵权责任，不存在行政责任。（10）纠纷的处理方式不同。劳动合同纠纷发生后，应先到劳动机关的劳动仲裁委员会仲裁，不服的在法定期间内才可以到人民法院起诉，劳动仲裁是前置程序；但劳务合同纠纷出现后可以诉讼，也可以经双方当事人协商解决。
《工伤保险条例》实施后，亦有观点认为劳动关系与劳务关系可综合分析以下因素予以界定：当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；是否由一方指定工作场所、提供劳动工具和设备、限制工作时间；是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；是继续性提供劳务还是一次性提供工作成果；当事人一方所提供的劳务是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。该种区别方法实践中也具有相当借鉴意义。
2.劳动合同与雇佣合同的区别。劳动合同从雇佣合同发展而来，本质上没有多大区别，但司法实践中对该两类纠纷实际上适用不同的法律调整，因而有必要进行甄别。（1）二者的历史不同。雇佣合同的历史久远，自从奴隶社会剥削的存在，人类的劳动关系中就开始有了雇佣关系，随着劳动交换的需要而逐渐产生了雇佣合同。劳动合同是在资本主义商品经济较为发达的十七世纪的雇佣合同的基础上发展起来的。（2）主体不同。这是劳动合同和雇佣合同产生差别的根本原因。 在这两类合同中，提供劳动的一方（受雇人，也可以称为劳动者）都是自然人，在这一点上，两者没有差异。雇佣合同，法律对雇佣主体没有特别限制，自然人、法人、合伙都可以作为雇佣人；《劳动法》第2条规定了劳动合同的雇佣人，即用人单位， 包括企业、个体经济组织和与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。（3）双方的法律地位不同。劳动合同主体的法律地位具有平等性和隶属性；雇佣合同主体之间的法律地位完全平等，没有隶属性。（4）目的不同。 雇佣合同以供给劳务为目的，而劳动合同则是以提供劳务的劳动者其“人”为中心，以劳动者成为用人单位的内部成员为目的。（5）国家干预程度不同。 雇佣合同更多的体现是当事人的双方的合意，国家干预的程度较小；而劳动合同更多的体现了国家对当事人合同的干预，对合同的订立程序、用人单位的义务、工作条件、劳动保护、最低工资、合同的解除等都作了特别规定，侧重于对劳动者的特别保护。（6）法律调整和法律责任不同。劳动合同由劳动法调整；雇佣合同应属于民法调整。劳动合同产生的责任不仅有民事责任，而且有行政责任；雇佣合同所产生的责任主要是民事责任，违约责任和侵权责任。（7）争议的处理程序不同。劳动合同发生争议时，必须先裁后审；合同解除应遵循一定的法定程序。而雇佣合同发生争议时，法院可直接受理，适用民法的规定处理；解除没有什么特别程序，双方均可随时解除雇佣关系。
3.劳动合同与承揽合同的区别。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。劳动合同与承揽合同二者都是以提供劳务为目的的合同，但有本质的区别。（1）目的不同。劳动合同目的在于提供劳务，其标的在于劳动本身；承揽合同则在于一定工作的完成，虽然涉及到劳务，但它的目的不在于劳动本身，而在于劳动成果，劳动本身仅为获得其成果手段而已。（2）获得报酬的原则不同。劳动合同中，无论劳动有无成果，均能获得报酬；而承揽合同如无成果时，则不能获得报酬。（3）主体之间的法律地位不同。 劳动合同中，劳动者与用工单位具有从属性，而承揽合同中，承揽人的工作具有独立性。（4）责任不同。劳动合同中，劳动者因执行职务侵害他人权利时， 其责任通常是先由单位先行承担，如劳动者有过错，其后按照其过错大小承担责任；而承揽人在承揽过程中的侵权行为的损害赔偿责任，通常由直接承揽人承担。
劳动合同期限制度及其完善（烟台中院民一庭副庭长王吉昌）：在市场经济国家中，除完全实行自由雇佣制度的美国外，其他国家法律规定的劳动合同期限都是以无固定期限劳动合同为常态，对有固定期限劳动合同予以严格限制，避免劳动者在黄金年龄段过后失去工作而难以就业。我国则以有固定期限劳动合同为常态。在我国从社会主义计划经济体制转轨到社会主义商品经济体制、社会主义市场经济体制过程中，劳动用工制度发生了根本性的变化，即从固定工制度到全员劳动合同制，体现了我国在劳动用工制度由稳定性向流动性转变的理念，这对于优化人才资源配置，提高劳动效率，合理使用人才和促进职工的合理流动无疑是有益的。但从现有的调查情况反映，全面实行劳动合同制以后，我国出现了大量短期合同的现象，有固定期限的劳动合同较之无固定期限劳动合同大量存在，劳动合同期限普遍较短，一般在一到三年之间，大量短期劳动合同的存在使得劳动关系缺乏稳定性，劳动者没有职业安全感，基本的权利得不到保障。由此可见，我们在调整劳动关系、平衡劳动关系的稳定性和流动性上走过了一个矫枉过正的历程，从过去固定用工制度所强调的稳定性发展到今天对劳动关系流动性的追求，过分强调用人单位之间对人才引进的竞争和人才的自主流动，这种形式的人才资源优化配置方式在客观效果上造成职工频繁跳槽，一定程度背离了《劳动法》保护劳动者权益和促进经济发展和社会进步的立法宗旨。
1.重构劳动合同期限制度的立法理念。（1）准确认识、定位《劳动法》及其立法目的。在劳动合同签订过程中，由于劳动者处于弱者地位且在合同签订后与用人单位之间系一种管理被管理的关系，因此，在劳动合同期限这一问题上，保护弱者、倾斜立法是劳动法律规范制定时应该把握的基本原则，不能片面利用民法“契约自由”的指导思想来规范、引导劳动合同的订立，不能把劳动合同关系混同于一般的普通民事合同关系，由双方自由协商确定劳动合同的期限。否则其结果只能是极大的损害劳动者的权益。（2）正确把握无固定期限劳动合同制度与固定工制度的区别。无固定期限劳动合同，劳动者与用人单位只约定了起始日期而未约定终止日期，该劳动合同的期限，并不是指“永远”。只要劳动者与用人单位双方协商一致，或者劳动者达到法定退休年龄、死亡以及用人单位破产、撤销和解散，或者法律法规和当事人双方规定的解除、终止条件出现等，该无固定期限劳动合同即可解除或者终止。因此，不能认为无固定期限劳动合同就是没有期限、用人单位与劳动者之间是终身依附性质的劳动合同。这与过去的固定工制度是有根本性区别的。（3）辩证地看待劳动关系稳定性和流动性之间的关系，以及有固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同的关系。从外在形式上看，无固定期限劳动合同体现的是劳动关系的稳定性，有固定期限劳动合同体现的是劳动关系的流动性。但从内在本质分析则不然，无固定期限劳动合同不但能实现劳动关系的稳定性，也能实现劳动关系的流动性。一方面，劳动者有了相对稳定的工作机会，有了职业安全保障，也就有了和企业同甘共苦、共同发展的理想与决心，劳动者创造力和能动性的增强会进一步推动企业发展，企业的凝聚力也大大增强。而对于用人单位来讲，拥有一支相对稳定的劳动力队伍还可以使企业减少培训成本，同时防止劳动力更替时候所带来企业竞争力的减弱。另一方面，劳动者的流动可以通过《劳动法》所规定的劳动者在劳动合同中的即时解除权来实现。劳动者可以通过寻求更高的报酬作为来使自己的劳动力价值得到最大的实现，在这方面劳动者通常比用人单位更加清楚自我的价值，更有实现自我价值最大化的欲望，劳动者的主动流动更能够体现劳动力的真正价值，实现人才资源的优化配置。
2.劳动合同期限制度的立法完善。从《劳动法》第20条第2款的规定可以看出，立法者已认识到签订无固定期限的劳动合同可以更好的保护劳动者的合法权益，但在具体的规则制定过程中，立法者对于劳动者在这方面的保护没有采取普遍保护的方式，而是划定了一个在同一用人单位连续工作超过10年的特殊的劳动者群体进行保护，尽管这样的保护并不见得有效。因此，从我国劳动法律法规的立法目的、劳动关系的稳定性与流动性、无固定期限劳动合同的性质等方面分析，在劳动合同期限制度重建过程中，我国应借鉴大陆法系国家的立法技术和体例，以无固定期限劳动合同为主，以有固定期限劳动合同为辅，将无固定期限劳动合同置于高于有固定期限劳动合同的位置，引导和规范劳动者与用人单位在签订劳动合同过程中对合同期限的约定。（1）对有固定期限劳动合同的适用情形作出严格限定。 有固定期限劳动合同在一定条件下才可适用，即只有在从事特殊性、临时性、季节性工作的情况下才可以签订有固定期限的劳动合同。对于经常性、持续性的工作只能签订无固定期限的劳动合同，即无固定期限劳动合同不规定可适用条件，只规定应适用的条件。（2）对有固定期限劳动合同的最长年限作限制性规定，如，规定有固定期限劳动合同一般不超过1年，特殊情况下最长不超过3年，以免劳动者的“黄金年龄段”被用人单位定期并连续地过多或全部使用。（3）对有固定期限劳动合同的签订次数作出限制性规定，如，规定有固定期限劳动合同续签不得超过两次。（4）在一定条件下有固定期限劳动合同自动转化为无固定期限劳动合同。在有固定期限劳动合同期满之后双方没有续签但劳动者仍在原用人单位工作而形成事实劳动关系的，应视为双方存在无固定期限劳动合同关系。
解除无固定期限劳动合同的法律问题（济南中院民一庭审判长张艳）：1.劳动者解除无固定期限劳动合同的情形。劳动者解除权的行使准用形成权的行使方式，即只要意思表示到达相对人（用人单位）处即生效力，无需用人单位的同意或批准，且意思表示到达生效后亦无撤回的问题。（1）审查劳动者申请辞职是否有效的判断标准：一是意思表示是否真实；二是意思表示相对人是否有受领劳动者辞职意思表示的权限。（2）劳动者停薪留职期间另就他职的处理。 在用人单位与劳动者签订《停薪留职协议》时用人单位同意劳动者在该期间与其保留劳动关系且可另就他职的，则在协议约定的期间内，劳动者与用人单位之间存在劳动关系。但协议约定期满后，劳动者未回用人单位复职仍另就他职则应另作分析。就停薪留职本质而言，劳动者在为用人单位提供劳动过程中办理停薪留职，显然因其主观上或客观上不能继续对任何人提供劳动，而非仅系不能对用人单位提供劳动，否则劳动者应主动申请解除合同，而非仅办理停薪留职，故劳动者在停薪留职期间届满后未经用人单位核准即擅就他职，以该劳动者外在举动足以推定其主观上已无意愿继续为用人单位提供劳动，故可将劳动者该行为视同自动申请解除无固定期限劳动合同，从而认定劳动者与用人单位在停薪留职期满后未经用人单位核准另就他职的不再存在劳动关系。（3）劳动者不遵守预告期间解除无固定期限劳动合同的效力。在劳动者未遵守《劳动法》第31条规定30日预告期间的情形下，其可否以辞职未遵守预告期间为由主张其行为无效呢？对此，基于“强迫劳动禁止原则”，劳动者辞职的意思表示到达他方即生效力，不需他方核准同意。《劳动法》第31条之所以规定劳动者预告期间系为保障用人单位权益，如用人单位认为劳动者未遵守预告期间提出解除合同，并未造成不利益，同意劳动者辞职自无不可，劳动者辞职仍为有效。劳动者不遵守预告期间，仅发生部分赔偿责任而已，不影响劳动者辞职的效力。
2.用人单位解除无固定期限劳动合同的情形。（1）用人单位拒绝受领劳动者提出的劳动给付行为的定性。司法实务上向来认为劳动者无“就劳请求权”，换言之，认为劳动者固然有给付劳动的义务，但用人单位仅有“受领”劳动的权利，却无受领劳动的义务。在用人单位拒绝受领劳动时，充其量仅是权利的怠于行使，并非义务的违反，仅发生受领劳动迟延的失权效果，即劳动者可不必补服劳动（因劳动力不能储存、累积），仍可请求工资。在用人单位拒绝劳动者进入单位的情况下，是否可解读为用人单位解除合同的意思表示，这涉及事实判断范畴。仅凭用人单位该单一行为不足以推定其当然解除合同，司法实务中仍需辅以其他事实方可作出最终判断，如用人单位进一步作出拒发工资的行为时则足以认定用人单位作出解除合同的意思表示。（2）用人单位因劳动者过错解除劳动合同效力的认定。 司法实践中，用人单位解除合同必须基于某种“正当理由”，否则就会被认为无效。目前，很多用人单位对犯有小错的劳动者，却以规章制度的形式规定按严重违纪处理，解除劳动合同，以逃避支付经济补偿金等法定义务。因此，在审查用人单位以劳动者过错为由解除无固定期限劳动合同效力时应注意以下两个方面：一是用人单位解除合同是否具有法定事由。《劳动法》关于劳动合同的解除采法定事由制。用人单位因解除事由不同对劳动者负有不同的义务。用人单位以《劳动法》第25条所定事由解除可不经预告，无需支付经济补偿金；用人单位以《劳动法》第26条所定事由解除则需预告且支付经济补偿金；故对用人单位将第26条所定事由作为第25条第2、3款规定的“情节严重”事由，而以劳动者违反该事由解除劳动合同以规避支付经济补偿金义务的行为应确认为无效。二是用人单位制定的规章制度是否有效。用人单位自行制订规章制度因劳动者对于其产生具有参与决定权，规章制度变成依当事人间合意所成的所谓“协定法”，故而对双方均有约束力。用人单位可以规章制度的形式对劳动者违反劳动合同或其规章制度的情形作出惩戒规定，判断该规定是否有效需以是否经过职工代表大会通过并已公示，是否与法律、行政法规等相符作为标准。（3）用人单位经济性裁员的适用。① 判定用人单位经济性裁员是否适法的标准。根据《企业经济性裁减人员规定》，一方面应限定经济性裁员适用于濒临破产在法定整顿期间和生产经营严重困难并达到当地政府所规定的严重困难企业；另一方面在当地政府未规定严重困难企业标准时就为司法判定留下更大的空间，需加需要严格适用标准，此时在判断用人单位所提出的经济性裁员是否符合“严重困难”要求时可采用以下标准：应在用人单位总体范围内判断而非限于一个车间、一个部门；营业额的略微降低、销售的放慢、经营活动略有缩小不属于“严重困难”；“严重困难”不得由用人单位故意造成等。此外，需注意的是用人单位因经济原因裁员时，其应遵守“最后手段原则”，又称“回避解雇”原则。这是劳动合同不应只有契约自由原则的适用，其他正当信赖原则、诚实信用原则、手段正当性及社会性因素亦应顾虑之。基于此，用人单位解除合同时，劳动者面临的失去工作问题当属劳动者工作权应予保障的核心范围。故用人单位对解除合同的采用应是对劳动者的最后手段，应属不得不如此实施的方式，倘有其他方式可为（如缩减工作时间、调整工资等），即不应采取解除合同方式为之。② 用人单位经济性裁员时应适用的程序。《劳动法》第27条及《企业经济性裁减人员规定》均规定经济性裁员时用人单位需履行一定的程序。需要注意的是，对用人单位向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见不应理解为必须经劳动行政部门的批准，而应是用人单位须通知劳动行政部门关于裁员的全过程。这可解决裁员主体不清的问题，明确不是劳动行政部门而是用人单位的裁员行为。劳动行政部门的作用在于监督裁员程序的合法性并适时提醒用人单位守法。
第六单元 非法用工问题
审理企业非法用工案件的法律适用（日照中院民一庭副庭长阳城）：1.非法用工的认定。一是企业违反《未成年人保护法》第28条第1 款“任何组织和个人不得招用未满十六周岁的未成年人”及国务院颁布的《禁止使用童工规定》第8 条“文艺、体育和特种工艺单位，确需招用未满十六周岁的文艺工作者、运动员和艺徒时，须报经县级以上劳动行政部门批准”等规定，与未满十六周岁童工订立劳动合同或约定已满十六周岁未满十八周岁未成年人从事超出未成年人特殊保护规定所列范围工种或岗位的，构成非法用工。二是企业违反劳动部《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》和山东省人民政府《山东省农村劳动力跨区域就业管理暂行规定》的规定精神，企业，主要是城市中小企业未经当地劳动行政部门的批准，擅自跨县以上行政区域招收农村劳动力，违反相关劳动用工规定的，构成非法用工。三是企业的用工主体不合格，包括企业无营业执照，未经依法登记，备案以及被依法吊销营业执照或者撤销登记，备案等，在这种情形下，企业与劳动者签订的劳动用工合同，因企业不具有招用劳动者的主体资格，构成非法用工。
2.起诉和受理。（1）不属于法院受理的劳动争议案件范畴。因企业非法用工引发的争议，不论对企业还是劳动者，非法用工都是违反法律法规禁止性规定的，在企业与劳动者之间不能构成劳动法律关系，该类争议纠纷，不属于人民法院受理的劳动争议案件范畴，原则上应由劳动行政部门予以处理。（2）作为一般民事案件直接受理的情形。一是对于因企业非法用工，给劳动者造成损失，劳动者起诉要求支付工资报酬、经济补偿及伤残、死亡赔偿金等损失的，只要符合《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件，人民法院可以作为一般民事案件直接受理。二是企业没有经过批准招用农民工，且进城农民工没有与企业签订书面劳动合同，也没有形成事实劳动关系的，可以认定为农民工与企业之间存在雇佣关系，对于该类非法用工纠纷可以定性为劳务纠纷，人民法院可以以追索劳动报酬为案由直接受理。
3.诉讼主体问题。（1）起诉时劳动者仍未满十六周岁的，由劳动者作为权利主体、其法定监护人作为诉讼主体参加诉讼；起诉时劳动者已满十六周岁未满十八周岁的（在法律规定的文艺、体育和特种工艺行业范围内）、或者起诉时劳动者已满十八周岁的，其权利主体和诉讼主体均是劳动者本人，其直系亲属如果参加诉讼，只能作为代理人。（2）劳动者死亡的，作为受理争议纠纷案件的权利主体和诉讼主体，只能是劳动者的法定第一顺序继承人。（3）企业合并或分立的， 按照《民法通则》第44条的规定，其权利义务由变更后的企业享有和承担。企业合并的，以合并后的企业为一方当事人。分立的，按分立协议确定，无分立协议的，由分立后的实际用人企业作为当事人，企业分立后而实际承受劳动合同权利义务的企业不明确的情况下，以分立后的企业作为共同当事人。如企业正在进行分立或合并，可中止诉讼，待企业变更完成后，再确定诉讼当事人。
4.审理中应注意的问题。（1）在非法用工争议案件中，企业有充分证据证实，在双方订立劳动合同时，童工谎称已经成年，企业尽了合理注意义务，严格查验了劳动者的身份或年龄证明，但仍不能确定其为不满十六周岁的，由此导致的法律后果，在童工或其法定监护人不能有效举证抗辩的情况下，可以由童工或其法定监护人合理承担。（2）企业在订立劳动合同时，劳动者尚属于童工或未成年人， 但在劳动合同的履行过程中劳动者已符合法定年龄条件的，虽然劳动者在已满十八周岁后发生劳动争议，但在劳动合同签订时就违反法律禁止性规定，所以不具有法律效力，应当认定该劳动合同自始无效。（3）非法用工案件的民事责任承担， 不能简单适用合同法的原理。因为按照合同法理论，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还。但在非法用工中，劳动力一旦付出，就无法恢复到合同订立前的状态。因此，尽管劳动合同无效，但劳动者的利益仍应予以保护，非法用工企业应当承担相应责任。因企业非法用工，导致劳动合同无效的，根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第14条的规定，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。而根据《劳动法》第97条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，还应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。按照国务院颁布的《禁止使用童工规定》第10条规定，童工患病或者受伤的，用人单位应当负责送到医疗机构治疗，并负担治疗期间的全部医疗和生活费用。童工伤残或者死亡的，用人单位还应当一次性地对伤残的童工、死亡童工的直系亲属给予赔偿，赔偿金额按照国家工伤保险的有关规定计算。（4）根据《工伤保险条例》第63条以及劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的有关规定，非法用工单位的劳动者遭受事故伤害或者患职业病的不应进行工伤认定。理由在于《工伤保险条例》规定了该条例的一般适用范围，非法用工单位的劳动者不符合这些规定，且该条例第63条也未作授权性规定，故劳动保障行政部门不应对非法用工单位劳动者遭受的事故伤害或者患职业病进行工伤认定。但依据上述条例和办法的规定，非法用工单位对其劳动者的类似工伤事故的伤害需进行伤残鉴定及一次性赔偿，这种赔偿尽管是工伤性质的赔偿，但不宜称作工伤赔偿，是一般的民事损害赔偿性质。另外，非法用工单位承担一次性赔偿的前提是，劳动者患职业病或遭受的伤害同于工伤伤害，即除了单位性质不同以外，其他情形应和一般工伤相同，非法用工单位承担的一次性赔偿包括劳动者在治疗期间的费用、劳动能力鉴定费用和一次赔偿金。同时，非法用工单位还应当全部承担劳动者在治疗期间的费用，包括生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等。
注释：
① 冯彦君：《论劳动法是保障人权之法》，载《中央检察官管理学院学报》，1995年第一期。
② 胡晓楠：《劳动者辞职权探析》，载《中国劳动》2003年第八期。
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