双重劳动关系司法认定的理念与方法，本文主要内容关键词为：劳动关系论文,司法论文,理念论文,方法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D912.5文献标识码：A文章编号：1009-5675(2013)02-078-04
一、问题的提出
在劳动争议司法实践中，双重劳动关系的认定始终是一个棘手的难题。对此，笔者对一起双重劳动关系纠纷案件深有体会。该案基本案情如下：某建设工程集团公司A与第三人B公司系母子公司关系，劳动者周某在2010年5月与B公司签订了书面劳动合同，合同期限到2013年。在B公司处工作几个月后，2010年9月周某被调到A公司工作。但是，其间A公司未与周某签订书面劳动合同。后因工资待遇发生争议，协商未获解决，2011年3月，周某离职并申请了劳动仲裁，要求A公司支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额。劳动仲裁委员会支持了周某的仲裁请求。A公司不服仲裁裁决，认为周某与B公司签订有书面劳动合同且未解除，A公司与周某不存在劳动关系，因而不存在签订书面劳动合同的义务，遂起诉到法院，请求判决A集团公司无须向周某支付双倍工资差额。审理过程中，法院依法追加了利害关系人B公司作为第三人参加了诉讼。虽然经过一番艰难的调解工作，该案最终以调解方式结案，但其中所反映出的有关双重劳动关系的诸多司法疑问却未能获得真正解决。
二、双重劳动关系内涵及其实践表现
双重劳动关系是劳动关系的下位概念。在劳动关系概念体系内，存在着双重劳动关系、事实劳动关系、劳动法律关系等特定子概念。劳动关系是劳动法律关系的现实基础，二者的涵义并不一致。“并非所有的劳动关系都表现为劳动法律关系，只有纳入《劳动法》调整范围，并符合法定模式的劳动关系，才得以表现为劳动法律关系”。[1]这一观点成为司法实践中认定劳动法律关系的重要方法。
(一)双重劳动关系的内涵界分
双重劳动关系应以劳动关系的存在为基础。在很多国家，劳动关系又被称为雇佣关系、劳资关系、产业关系，工业革命后伴随现代社会发展其表现形式更为多样。不论如何发展，它都表现为劳动者与用人单位建立、劳动者按照用人单位指令从事劳动、服从管理、用人单位按照约定支付劳动报酬的契约特征。与传统平等型契约关系有所不同的是，劳动关系中劳动者对用人单位有着较强的人身从属性。在我国计划经济时代，劳动力作为一种社会资源，其安置和流动都是由相应的职能部门来统一安排。市场经济体制改革以来，人力资源市场逐步成熟，劳动就业开始呈现为双向选择模式，劳动者对用人单位的人身依附属性逐渐淡化。劳动者法定工作时间相对缩短，可支配的自由时间更长，使得劳动者在原有的劳动关系之外从事兼职活动甚至建立第二、第三重劳动关系成为可能。通常认为，这种于原有劳动关系之外与其他用人单位建立的第二重以上的劳动关系就是双重甚至多重劳动关系。为论述方便，我们将其统一表述为“双重劳动关系”，它是指一个劳动者同一时期内与两个不同的用人单位建立的劳动关系，或者事实上存在两个劳动关系，每个关系都符合劳动关系的构成要件。[2]
(二)双重劳动关系的现实存在及其表现
对大量劳动争议案件进行分析发现，双重劳动关系纠纷主要表现为如下四种情形：(1)劳动者在下岗、工伤、病休后重新就业，未及时转移劳动社保关系档案，而继续由原用人单位为其缴纳社会保险的；(2)劳动者未与原用人单位办理离职手续，即被其他用人单位聘用并到岗工作的；(3)劳动者在第一个劳动关系存续期间且不影响本单位工作的情况下，利用休息时间到其他单位从事兼职工作；(4)用人单位劳动管理不规范，导致本单位劳动者尚处在停薪留职、放长假期间甚至长期失去联系，而到其他单位从事劳动。上述四种情形，按照特定的标准实际上还可以作进一步的归纳和划分。
1.主动型与被动型双重劳动关系之划分
根据双重劳动关系的实践表现形式分析其产生的原因，可以将双重劳动关系分为两类：一是被动型双重劳动关系，即停薪留职、提前退休、下岗以及因企业经营性停产放长假的四类人员又与其他用人单位建立劳动关系的情形；二是主动型双重劳动关系，主要是不定时工作制、非全日制用工，甚至全日制用工形式下的劳动者利用工作时间到其他用人单位工作的情形，由于这类情形下劳动关系的产生通常基于劳动者的“主动选择”，因而被归入主动型双重劳动关系之列。
2.“虚实并存”与“实实并存”的双重劳动关系
根据各个劳动关系的实际履行状况不同，又可将双重劳动关系分为虚实并存与实实并存的情形。就目前现实情况来看，虚实并存的劳动关系主要存在于下岗职工等企业内部退养人群中。此类情形下的职工虽然与原单位保留了劳动关系，但实际上已经不在原单位工作，也不接受原单位的实际管理，原用人单位仅和职工之间产生发放生活费、代缴养老、失业、医疗等社会保险费的关系。这类人员下岗后面临着沉重生活压力，促使他们不得不另谋生路，在其他单位从事劳动、领取报酬，从而建立起第二个劳动关系，这一劳动关系才是名副其实的。由于前一劳动关系为虚，后者为实，学者们就称之为“虚实并存”的双重劳动关系。与之相对应的是“实实并存”的双重劳动关系，它是指同一劳动者的每一个劳动关系都处在正常履行状态中，劳动者按照约定可以向每一个用人单位提供正常的劳动并接受用人单位的管理。值得一提的是，“虚”的劳动关系作为一种历史遗留问题随着其逐步解决将会从劳动就业市场中淡出，对其展开研究的现实意义已经不大，而“实实并存”的双重劳动关系却更有可能成为今后的主流形态。
笔者认为，无论主动型还是“实实并存”的双重劳动关系，都是因应劳动市场的发展而被催生的。其本身既反映了劳动者改善自身生存发展条件而进行自由选择的迫切需求，又体现了社会生产力的进步，符合社会化发展的大趋势，很有可能成为今后劳动就业市场的常态，需要立法和司法给予更多关注和回应。
三、双重劳动关系司法认定分歧的理论溯由
双重劳动关系纠纷涉及劳动法律关系性质的确认，蕴含着劳动者对权益实现的深层需求。法律适用层面分歧的产生，不仅反映了我国有关立法的缺欠，还揭示出理论与实务之间的脱节。法官们常常在不同甚至截然相反的观点之间徘徊，视案件的具体需要加以选择并作为裁判的理据，导致裁判结论或予肯定，或予否定，容易引发各方质疑。
(一)否定说
否定双重劳动关系合法性观点的直接依据就是我国《劳动法》第99条。该条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”否定论者据此认为，我国立法的意图在于维持劳动关系稳定，原则上，一个劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系，一旦超出法律、法规的规定，劳动者与多个用人单位建立劳动关系的行为就是违法的。“劳动力所具有的人身依附性决定了，在同一时间内，劳动者只能与一个用人单位的生产资料相结合，从而只形成一个劳动关系。”[3]还有学者认为双重劳动关系只是特定历史背景下产生的一种特殊现象，无法与社会的现实发展相容。“双重劳动关系严重地侵害了国家、集体和自身的利益，扰乱了市场，破坏了劳动权利和义务的统一，对双重劳动关系的清理已刻不容缓。”[4]持否定说的法官基于劳动关系的不相容性，通常将双重劳动关系中的第二重劳动关系作为劳务关系来处理。这种做法显然不利于劳动者。否定说忽视了双重劳动关系发展的客观现实，且由于历史的局限难以准确估计劳动法制发展的趋势，难以有效回应日渐高涨的劳动者权益保护呼声，以此指导日益纷繁复杂的劳动争议司法实践只会适得其反。
(二)肯定说
我国劳动法制演进的趋势说明，双重劳动关系越来越受到立法和理论界的关注，其赖以存在的法律和社会环境也日渐宽松。越来越多的学者开始肯定双重劳动关系的合法性，理由主要有三：其一，在2003年原劳动部发布的《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》中，就对双重劳动关系给予了一定承认，允许劳动者与一个以上的用人单位建立劳动关系，只是对其前提进行了限制，即：劳动者在同一个用人单位平均每日工作时间不得超过5个小时，累计每周工作时间不超过30小时。其二，根据《劳动合同法》第69条第2款的规定，法律非但未明确禁止双重劳动关系，而且对于“多重劳动关系是否合法、能否成为多重劳动法律关系，我国《劳动合同法》作了有条件的认可”。[5]其三，最高人民法院于2010年9月14日出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”该条规定也被解读为法律对双重劳动关系的正式承认。[6]笔者认为，肯定说顺应了劳动关系实践的发展，符合劳动法制建设趋势，应当作为双重劳动关系司法理据之首选。
四、双重劳动关系纠纷处理的裁判路径
我国劳动争议解决途径包含调解、仲裁和诉讼，劳动者的救济渠道更为宽广，诉讼更加方便。劳动争议纠纷日益纷繁复杂，诉讼程序不仅仅是为了满足对调解和仲裁结果进行法律评断的后置程序设计，而是隐含着更为高超的法律适用和政治判断要求，考验着裁判者的司法能力和素养。
(一)需要秉持的司法理念
司法理念是指导裁判的基本信念、价值和目标的总和，是司法政策在裁判者头脑中的凝练反映。劳动争议的司法理念代表了劳动立法的价值取向。司法实践中，裁判者应当坚持两个方面的理念，即：劳动者保护和社会关系和谐。
1.倾斜保护劳动者权益
一名劳动者仅对应于一个用人单位的“职业劳动”是劳动关系的常态表现。“职业劳动，每个劳动者只能有一个工作场所，一个雇主，一份收入，这种情形要么发生在工业革命初期阶段的劳动强制；要么，就是每一劳动者对自己的‘分内’工作满意，并且有足够收入；要么，劳动力市场属于卖方市场，即劳动力严重短缺。”[7]当前我国经济发展增速放缓，“就业难”和“招工难”现象并存，劳动力资源“结构性过剩”问题突出，劳动就业形势并不乐观。与此相适应，“十二五”规划纲要明确提出要将促进就业放在经济社会发展的优先位置，提高就业质量，努力实现充分就业。但是在劳资关系的力量对比中，资本依旧为强势，劳工为弱势。“为了养家糊口，劳动者常常不得不接受苛刻的劳动条件和微薄的劳动报酬。”[8]为矫正资本和劳动者关系之间力量失衡的现实，劳动者的权益就更应当受到来自劳动法域的额外关注。因为“劳动法是调整劳动关系的法律规范，具有特定的立法基础与立法理念，是一种针对不平等关系而采取不平等保护措施的法律机制。劳动法这一追求实质平等而容忍形式不平等的部门法特性和作用机理，决定了其制度设计应当也必然是，倾斜保护劳动者而适度限制资本所有者。”[9]
2.平衡法益稳定社会关系
调整群体利益，维护社会关系的和谐稳定是当前人民法院执法办案的首要任务之一，也是社会管理创新对司法工作的政治期许。“我国劳动法制建设的特殊政治、经济和文化背景以及其独特的历史任务，决定了其必须要在用工单位和劳动者之间寻求最佳平衡点，运用法律机制衡平双方的利益关系，以建立和谐稳定的劳动用工关系为法制实现目标。”[10]劳动关系作为一种典型的社会关系，体现着社会个体成员生存和发展需求对客观社会存在所具有的较强依赖性，直接关系到经济社会稳定发展。劳动就业关系已成为社会矛盾纠纷积聚高发领域，一旦处理不善，很可能诱发公共安全和群体性事件。事实上“和谐社会的建设离不开对社会弱势群体的关注，不能忽视国家利益、社会利益和个体利益的协调与兼顾，法律的制度功能更多时候应当体现为以追求实质公平为己任。”[11]因此，维护社会的和谐稳定已经成为法院的一项重要政治责任，“司法不仅要遵循司法规律，还必须奉行政治思想、政治信念和政治价值，具有敏锐的政治眼光和足够的政治智慧，并善于将政治理念和政治方向转化为司法政策。”[12]在法律对双重劳动关系规定并不明确的情形下，法官必须保持高度政治自觉，同时充分尊重司法规律，正确行使自由裁量权，妥善处理敏感案件，合理疏导社会情绪。
(二)司法认定中应遵循的方法路径
任何结论的形成都离不开正确的理念和规则的指引。司法裁判的生产途径，遵循逻辑演绎三段论结构，在法律规则或者原则作为大前提的基础上，通过准确认定案件事实，找寻到合适的法律规则并加以适用，最终得出裁判结论。在认定事实和找寻规则的过程中，正确的方法和路径尤为重要。
1.合理界定双重劳动关系的法律属性
把握劳动关系的法律性质标准，是劳动关系认定的关键，因为不同性质的法律关系对劳动者的权益保护要求并不相同。劳动法对劳动者保护的力度更大，效力更强，而在民法领域，劳动者与用人者之间平等的法律地位却有可能产生实质的不平等。我国立法和理论界对“劳动关系”这一基本概念依旧缺乏明确、统一的界定，加上劳动关系的现实形态纷繁复杂，各种借调、借用、劳动派遣等用工形式的存在更是干扰着司法者对双重劳动关系的认定。在本文篇首引述的案例中，劳动者周某与两个用人单位之间的用工关系的法律性质就很难界定，尽管法官和当事人都知道这一尴尬结果产生的原因就是用人单位本身的内部管理不善，而且周某在前后两家用人单位之间进行调动时也没有办理相应的法律手续，这就使得纠纷的裁判过程异常艰难。因为依据该案件所在地方劳动行政部门的有关规定，对于劳动者在这种母子公司之间调动所涉及的劳动和社保待遇问题，应当由前后两个用人单位以及劳动者三方事先进行协商。在该规则指引下，一般不宜将在后的借用用工关系认定为劳动关系，在劳动者与之前的借出用人单位建立了劳动关系且尚未解除的情况下，是无法与之后的借用单位另外建立劳动关系的。
2.遵循政策原则妥善处理历史遗留问题
双重劳动关系纠纷中的相当一部分是历史遗留因素所致，比如下岗、内退职工在与原用人单位保留劳动关系的同时又与其他用人单位建立用工关系的情况比比皆是。对于这类问题，各地认可的实践做法，通常还是按照劳动关系来处理，只不过在劳动者的具体权利内容方面存在个别差异。处理这类双重劳动关系其实并不复杂，因为这些问题因体制改革而生，国家和地方政策通常会给予一定的变通和优惠，以使其得到妥善消化。司法实践中需要把握的原则就是，劳动者和用人单位之间有约定的从约定，没有约定的，按照“双重关系、一重权利”的方法处理。因为，劳动者在劳动法上享有的权利原则上是一重的，虽然可以在两个用人单位之间进行分割，但是在前一个用人单位处已经实现的权益不得再在新用人单位处重复享有。比如说缴纳社会保险费问题，如果原用人单位已代为缴纳，劳动者就不得再以双重劳动关系也是劳动关系为由要求新用人单位重复缴纳。
3.坚持开放性的双重劳动关系判定标准
传统劳动关系判定中常常使用的是“从属性”标准。但是随着社会发展，劳动关系非典型化的趋势越来越明显，实践中劳动关系与劳务关系、雇佣关系等概念混淆使用的情形也很多，劳动关系在立法上的规范表达并不能完全涵盖当前就业市场中的全部用工形态，导致劳动关系判定的逻辑前提显得含混不清。传统劳动关系的“从属性”标准，比如从属性、主体资格等在当前各种新型用工形态下已不再具有唯一的判断性，而且适应性也渐渐弱化。劳动关系和劳务关系之间的界线愈发模棱两可，相当一部分的双重劳动关系最终被不恰当地认定为劳务关系，导致劳动者的权益未能得到合理地实现。鉴于此，笔者认为在劳动者保护和稳定劳资关系的理念引领下，应当转而以“劳动力与资本结合”作为新的判断标准，即：只要劳动力与资本二者的结合抑或分离的状态客观存在，不论其具体形态如何，即可据此判定该法律关系是否为劳动关系。尽管双重劳动关系不同于传统劳动关系，但是同样应当遵循最低工资、最长工作时间、基本社会保险以及解除和终止劳动合同补偿金等劳动法规则。然而在司法实践中，这一情况并不乐观。由于长期受到否定双重劳动关系的观点影响，劳动者与第二个用人单位解除劳动合同时的经济补偿诉求往往难以获得支持。笔者认为，虽然立法并未明确双重劳动关系的合法性，但是剥夺劳动者在第二重劳动关系中的劳动者权益同样于法无据。正确的处理方法应当是，不论该劳动关系是否为双重劳动关系，用人单位只要是单方解除的都应当依法向劳动者支付补偿或赔偿。
五、结语
正如约翰·罗尔斯所言：“正义的基本主题就是社会的基本结构，或者说得更准确些，就是主要的社会体制分配基本权利和义务以及确定社会合作所产生的利益分配的方式。”[13]维护稳固的社会结构，正是劳动法的立法初衷，意在通过平衡和分配权利义务来回应社会正义的主题，使劳资关系和谐发展。尽管当前我国双重劳动关系司法认定难题的彻底解决不得不依赖于立法的完备，但司法裁判者们的智慧同样不可忽视。因为，司法同样具有一定的制度功能，创设或者细化裁判规则也是法院和法官不可推卸的责任。这就“要求法官不仅通过审判定纷止争，而且必须承担起类似于立法者的社会责任。通过个案审判确认甚至创制规则，产生远远超出对本案和本案当事人的拘束力。”[14]在这种责任的引领下，司法裁判者对劳动关系的法外之意的关注，将促使他们慎重裁断双重劳动关系及其他类型劳动争议纠纷，以更好地体现劳动法倾斜保护劳动者的立法精神。