保理法律关系论，本文主要内容关键词为：关系论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、保理的起源
现代保理的起源主要有两大分支：一支起源于美国代理商的商业代理业务，另一支起源于欧洲大陆贴现商的贴现业务。18世纪后半叶，在美国，凡进行异地销售的制造商或批发商都普遍雇佣商业代理。这些代理商收取委托人的实物，以寄售的形式代其委托人推销产品并负责收款，代理商则是收取佣金作为回报。通常，代理商从买方付款中扣除佣金及其它费用支出后，再将付款转交委托人，并且代理商还向委托人提供买方付款的担保。以后一些大的代理商开始向其委托人提供寄售商品的预付款融资，这种融资的法律基础是代理商有权在售出商品后先扣除属于自己的部分。到了19世纪末20世纪初，随着运输和通讯的发展，使得制造商或批发商等卖方不必采取寄售方式经营，样品确认后，商品可以直接发运买方。但是原来代理商提供的替其收款和供其融资的服务功能仍然保留了下来，于是卖方从代理商的委托人演变成了保理人的客户，代理商也相应从负责销售商品的商业代理人演变成了接受卖方应收帐款转让的保理债权人，现代保理业务便由此产生。
在欧洲大陆，银行向其客户提供应收帐款的预付款融资是很普通的，由于融资获利要比参与生产制造的获利多得多，从本世纪50年代起，一些以票据业务为主的银行受汇票贴现的影响开始进入“发票贴现”市场，成为专业贴现商。卖方把部分交易发票副本交给贴现商，但并不通知买方债务人，卖方向贴现商担保债务人在发票日后一个规定期限内付款，贴现商则将发票货款扣除一部分后一次性付给卖方。贴现商就全凭手中的发票作为拥有债权的凭证，卖方在到期后从买方处收到的货款再转交给贴现商。由于汇票贴现与发票贴现存在本质上的差异，一旦卖方破产或买方不接受发票，贴现商的债权就得不到有力的法律保障，因此贴现商逐渐要求：（1 ）卖方须将针对某一买方的全部应收帐款发票提出贴现；（2）并将债权转让事项通知买方债务人；（3）要求买方将货款直接付给贴现商。这样贴现商实际上也就开始了保理业务。从某种角度上说，美国的保理业务从保理人提供商帐管理、坏帐担保、直接收款的明保理形式中发展起来的，而欧洲大陆的保理业务则是从与之相反的一种不为债务人所知的发票贴现式的暗保理形式中发展起来。然而，正是这两种不同的起源方式恰恰构成了现代保理的全部内容。
二、保理的定义
牛津简明词典曾给保理一词下过一个定义，即从他人手中以比较低的价格买下属于该人的债权，并负责收回从而获得盈利的行为称之为保理。有人评价这个定义太广义，而且局限于从债权受让人角度考察保理，〔1 〕而笔者认为这个定义的片面性主要还在于它只从商业角度去看待保理，而没有揭示保理的法律特征。《国际统一私法学会保理公约》对“保理合同”作出过严格规定，即要符合四个特点：a.合同标的必须是债权让与；b.被让与债权所依据的合同必须是商品贸易合同或服务贸易合同，而不是与个人用于消费为直接目的的类似合同；c.债权受让人必须为债权出让人提供以下其中的两项服务：保理融资，商帐管理，催收帐款，坏帐担保；d.让与必须通知债务人。〔2〕应该说， 根据这一规定来理解保理合同或理解保理是比较全面的，但它却没有揭示其规定的四项特点之间的相互关系。笔者认为，保理是一种契约行为，这一行为是以债权让与为基础的，并且在此基础上，让与双方同时约定：出让人须免除一项或几项与该债权最终实现相关的职责如应收帐款的预付、管理、催收和保付。债权让与通知行为则是反映债权让与是否有效或完整的衡量标志，而并不是直接刻划保理的本质，也不构成保理的特征之一。
所谓保理是以免除债权出让人为最终实现债权而应履行的一项或几项职责为目的而进行债权让与的契约行为。其中债权让与是保理必要条件，免除出让人与实现债权相关的职责则是保理的充分条件。
三、保理的比较法律特征
（一）保理与债权质押
当保理采取最简单的形式，即发票贴现，而不附加商帐管理或其它服务方式来融通资金时，保理在实际功效上和债权质押贷款并无不同之处。但从法律关系上看，两者还是存在着本质上的区分。在债权质押贷款的法律框架下，买方称之为第三债务人，卖方拥有对买方的债权，卖方作为出质人将其拥有的债权设定质权，贷款人通常是银行作为质权人占有卖方移转的债权凭证，如发票或其副本等单据，一旦出质人到期没有履行债务清偿，质权人得直接向第三债务人行使清偿债务的请求权。而在发票贴现式的保理即债权承购付款的法律框架下，卖方作为债权让与人将其拥有的对买方债务人的债权出售给保理人，并交付代表债权的凭证，如发票等单据。保理人承购债权后，则成为买方新的债权人，在应收帐款到期日保理人得向买方债务人行使清偿债务的请求权。这里应该注意的是：债权设质后，卖方债权人并没有从与买方债务人的债权关系中退出，此时对买方而言，卖方仍是债权人；而在债权让与后，卖方原债权人从与买方的债权债务关系中退出，此时已不再是买方的债权人，对买方来说，保理人是其唯一的债权人。
评判一项交易的实质，究竟是债权让与还是债权设质，笔者认为存在着四个重要的判断依据：
1.是否约定债权赎回权。出质人是有债权赎回的权利，通过向贷款人清偿所有贷款本息和费用而重新把债权的所有权从设质限制中解脱出来，恢复其所有权四项权能的充分性，这显然不同于保理人依据保理合同在发生某些特定事件时让卖方重新回购其债权。前者债权所有权并没有发生转移（实际上始终没有发生转移），而后者已形成债权所有权的第二次移转（第一次是从卖方转移到保理人）。
2.是否约定债权再让与权。由于债权设质本质上是一种担保物权，从理论上说，经质权人同意质押物可以让与第三人，因为这种让与并不能使得质押物上设定的债权担保消灭。因此，在一份保理合同中，如果保留原债权人可以将债权标的再进行让与的约定，那么这种约定就会造成法律上的一项后果，即该项债权的让与不是一项绝对的让与，实际上只是一种质押。
3.如何约定债权处分后的余额或不足。在以债权质押贷款的情况下，贷款人即质权人，在实现质权以后，必须将超过贷款本息的余额返还给借款人即质押人；当然，如果实现质权不足以抵充贷款本息，借款人仍然对不足部分负有清偿责任，贷款人得向借款人行使追偿权。因为任何一种担保物权都是以担保物的交换价值受偿而实现权利，并不是对担保物的占有、使用、收益等价值来实现权利。但在明确的债权承购付款的情况下，保理人已成为债权的所有者，其实现债权所产生的任何利得或损失都由保理人自己承担。保理人作为债权受让人的利得应是承购债权的支出和实现债权所得的差额。从这一角度来看，保理人购买债权的价格等于卖方应付帐款金额减去保理费。如果应收帐款为100元， 保理费为5元，那么这项应收帐款债权的买入价格则为95元。 这一点在全保理合同中是显而易见的。但在一些有追索权的保理合同中就显得有些混淆，保理人可以通过卖方在由于买方不足清偿或者没有清偿时得到保护。两者唯一可以划清界限的是：即使应收帐款已严重过期但只要还未视为坏帐之前，卖方仍不必直接催收帐款，而由保理人作为债权人负担起向买方催收帐款的责任。因为从产权上看，此时保理人仍然还是债权的所有者；从会计上看，保理人一直负责销售帐目的管理。因此，有追索权保理中的卖方可以被视为是对买方债务的信用担保人。
4.如何约定融资成本的性质
无论是债权质押贷款，还是债权发票贴现，对原债权人而言，都是要支付这一笔交易的成本费用，对前者而言称之为利息，对后者而言称之为贴息，而贴息与利息是不一样的，贴息提前一次性付清，利息是可以分期结算来支付。在债权质押贷款的法律关系中， 假设质押率为100%，贷款额是等于应收帐款债权额，利息一月一付或三月一付，或贷款到期后连本带息一次付清，不管哪种结息方式，利息总是后付的。而在债权发票贴现的法律关系中，债权买价中已经包含扣除贴息因素，即贴息总是先付的。
（二）保理与银行信贷
在众多的保理方式中，除了只需商帐管理和坏帐担保服务的“到期保理”方式外，几乎所有的保理方式均包含了融资服务。在“发票贴现”方式中，保理服务简直就成了一种完全的金融服务。无论如何融资服务是保理服务中一项十分重要的服务功能。但笔者认为在保理合同中包含一项类似于银行信贷融资服务的规定是与保理合同的债权让与的本质相矛盾的。也就是说，如果把保理人向卖方提供资金这一行为视为与银行信贷融资无甚区别的融资行为的话，那么保理合同项下的债权让与就缺乏相应的债权价款支付的事实。这样，保理合同中至少平行存在两种法律关系，即债权让与的买卖合同关系和融通资金的借贷合同关系，甚至还平行存在委托记帐、催帐的代理关系和贷款坏帐的担保关系。既然在一项合同中同时存在若干项与债权的买卖关系截然不同的法律关系，那么从交易结果上考察，保理人仍然没有在为自己而记帐，也不是在为自己而催债，因而就有充分理由认定，这项交易的实质并不是一项完全的、绝对的债权让与行为。或者说，债权让与仅仅是形式上和名义上的，一旦有了这样一种认定，就会导致截然不同的法律后果。
假设在一项保理合同项下，让与债权额为70万美元，核准担保债权为50万美元，保理人向卖方融资40万美元，如果是并存“让与”和“融资”两个法律关系，则保理人尚未支付卖方价款而对卖方负有全部让与债权额的债务70万美元，平行地，保理人因对卖方提供融资而对卖方拥有融资款额的债权40万美元。自债权让与日（与融资日同一天）至保理人收到买方付款期间，两项债权不得进行抵销，因为均未至清偿期。一旦到了付款日，并且保理人也收到买方10万美元，这时，保理人对卖方融资债权约定到期，而卖方对保理价款支付也到期。保理人应支付10万美元债权价款，但同时卖方也应归还10 万美元融资款， 即对买方付款10万美元要经过抵销的法律关系而留在保理人处。
反之，如果将融资款项视为对债权价款的提前支付则存在一个法律关系。仍按上例，当买方付款10万美元时，只存在保理人尚欠卖方30万美元债权价款。那么保理人只要在保理合同中通过一项约定，即当买方付款额在保理人提前支付债权价款额之内时，任何买方付款先满足保理人的债权实现。这样，买方付款10万美元留在保理人处，不是通过一项债务抵销而是通过一项合同约定。
那么，保理合同项下的融资究竟是什么性质的融资呢？笔者认为，首先它不是一般购销合同上的预付款融资。因为所谓预付款，是在卖方交付标的物之前的买方款项支付，而在保理合同项下，卖方已经把标的物债权交付给了保理人，即融资付款时债权让与行为已经完成。其次它也不是借贷融资。因为所谓借贷，借款人是不必交付任何标的物而只是贷款人单方面让渡金钱所有权，而在保理项下的融资与债权让与是紧密相联的，即保理人融资款项的支付是以应收帐款债权受让为前提的。因此，保理项下的融资有其独特的性质：（1）是与债权让与相关的；（2）是在所让与的债权实现之前的债权价款的提前支付；（3） 是以债权实现日作为债权让与价款支付日的约定为前提的；（4 ）是保理合同项下债权标的物已交付的前提下的相应对价的付款。这一系列特性是由卖买债权的特殊性所决定，正是基于上述若干特性，笔者将保理项下的融资称之为“保理融资”，以区别于其它形式的融资，特别是区别于银行的信贷融资。
从法律上说，银行信贷不同于保理融资的主要区别在于：（1 ）前者属于银行信用，后者属于商业信用；（2）前者基于借款合同， 后者基于以债权让与协议为核心的保理合同；（3 ）前者融资资金的物权转移后，债权直接指向卖方，而后者融资资金的物权转移后，债权直接指向买方；（4）前者债权是随融资行为而产生， 后者债权与融资行为没有直接联系，而是基于供货合同而产生；（5 ）一旦因贸易纠纷买方拒付货款时，前者因其为独立债务而不能自动清偿，后者可以留成款冲抵而自行清偿。正是保理融资具有区别于信贷融资的独特性，反而在某些场合促进了保理融资同银行信贷融资相结合。其基本的作业方法是：（1）保理人同卖方签署保理协议，包括融资服务；（2）协议约定保理融资比例或称之为留成款比例，融资比例与留成比例成反比。保理融资的金额相当于债权发票总额减去全部未核准应收帐款金额，再减去一定比例的已核准应收款金额，再减去保理费用和贴现费用；（3 ）保理人以保理融资金额为卖方作担保，银行则放款给卖方。
（三）保理与信用保险
从“免除卖方坏帐风险”的功能上看，比较典型的完全保理与贸易中经常采用的信用保险似乎很相类似。信用保险又称“商业信用保险”，是以债权人因债务人不能履行债务而遭受的应收帐款损失为保险标的的保险。保险人承担着被保险人的债务人的信用风险（包括信用贷款风险与信用销售风险），起着债务保证人的作用。运用保理，一个很重要的功能也是避免卖方应收帐款的坏帐风险，但从两者的法律特征比较中仍可以看出无追索权保理与信用保险还是存在着不同的特点：
1.合同性质的差异
信用保险项下的坏帐风险承担是基于保险合同的效力，而保理项下的坏帐风险承担是基于保理合同的效力。保理合同本质上是卖买合同，合同标的是债权让与，而保险合同与卖买合同截然不同，其实质是一种约定补偿契约，保险人是否实际履行补偿赔付是不确定的。因为就某一保险合同项下的保险事故发生是偶然性的，保险合同故亦称射幸合同。所以，信用保险合同的标的是可能出现的损失补偿，如果也从“买卖”角度来看，实在是一种“债权实现的确定性”的买卖，即投保人支付合同价款（保费），保险人给予“债权实现的确定性”。
2.对买方权利的差异
卖方与保理人签订保理合同后，保理人支付了债权让与对价，卖方对买方的债权就让与给保理人，保理人则成为买方新的债权人，保理人有权直接向买方提出债务清偿请求权。而保险人与被保险人签订了信用保险合同以后，保险人直至向被保险人支付了赔偿金后，才取得代位求偿权，同时其债权请求额又以保险人向被保险人实际赔偿额为限。
3.对价支付基点的差异
保理人在完全保理中，对每一个买方都各有一个批准的信用额度，无论何时发生债权，只要是在这一额度之内的，如果一旦买方无力偿还，保理人将不能行使追索权。保理人确定买方信用额度，资料主要来源于自己的卷宗、档案或有关报告、公司登记处的有关材料，同时再辅以卖方提供的该买方以往的付款情况。这一资信调查往往需要几个星期的时间，通常保理人采取比较谨慎的做法，即初始只接受对卖方有全额追索权的应收帐款承购，过一段时间后，再提供无追索权的保理服务。因此，保理人确定买方信用额度是基于买方个案调查。保险人也对被保险人的买方采取信用限额控制的方法，但保险人确定买方信用限额主要依赖于被保险人提供的资料以及风险分摊原则。因此，信用保险中买方信用限额不是基于对买方的资信调查，而主要基于卖方的交易量。卖方交易量越高，按其比例缴纳的保险费也越高，保险人承担的保额，即买方信用限额也越高。所以，在出口贸易信用保险业务中，被保险人一旦决定投保信用险，保险人通常要求其在DP、DA、OA 等非信用证方式在180天内结汇的出口业务全部投保，而不允许选择部分投保。甚至保险人要求被保险人向其海外的联号公司、子公司的交易也划归保险合同适用范围。更有甚者，保险人还鼓励被保险人投保信用证项下的贸易合同的出口信用险，并在费率上给予统保单一费率的优惠待遇。〔3〕
4.对待贸易纠纷的差异
保险人对信用保险项下的因贸易纠纷而导致拖欠货款包括在保险责任之内，只是赔偿比例低一些，一般规定：买方拒收货物并拒付货款项下所致损失，其赔偿比例为80%，而其它报单责任范围的损失赔偿比例均为90%，甚至对于规模小，管理素质较差的卖方一旦遇到买方拒收货物并拒付货款所致损失的比例可以降低到70%～80%。〔4 〕而保理人则对买方债务人提出贸易纠纷所对应的贸易合同项下的应收帐款债权不提供无追索权保理服务，即使保理人已经支付了债权让与对价，也须从卖方帐户中扣回，而不管其先前是否为已核准的应收帐款。
四、完善中国保理业务的几项建议
（一）加强保理业务的宣传
保理是一项集贸易结算、资金融通、薄记理帐于一身的综合性业务。在西方早已广泛流行而在我国尚属新型业务。在欧美国家，保理业务是从国内贸易领域逐步发展到为国际保理服务。而在中国，保理如同信用证一样，只局限于国际贸易领域，在国内贸易中完全是一个空白。但保理情况又与信用证不同，前者并不为国内的外贸企业所熟知，甚至还闻所未闻。实际上，在欧美，从60年代起陆续开展保理业务，目前，其国内保理年业务量已达上千亿美元，国际保理业务量也达上百亿美元，传统的信用证结算方式已受到严峻的挑战。70年代以后，保理业务在亚太地区也得到迅速发展，例如在我国台湾地区，国际贸易中使用信用证方式结算的比例，已从原来的70%下降到目前的30%。我国应加强保理业务的宣传和推广，让贸易商了解保理及其给贸易双方带来的益处，例如保理在国际贸易中：可以增加买卖双方的交易机会和营业额；可以使买卖双方的信用风险得到保证；可以节省费用成本；可以简化进口贸易手续，节省时间，提高效率；可以扩大买卖双方的利润；可以使买卖双方将更多的时间，更多的注意力，更多的人力、物力和财力投入到业务的扩展上。
（二）发展进口保理和国内保理
由于国家的宏观调控，执行货币紧缩政策，一些外贸企业资金紧张，对外开立信用证，需要占压大量资金。同时部分进口商品到港后才发现质量问题，但信用证项下只要“单证相符”，银行就必须对外付款，事后的索赔手续繁杂，时间漫长，进口商很被动。而进口保理可以在保理人进行资信调查、综合评估后，使进口商在不交保证金的情况下，得到百分之百的信用风险担保，一旦货物不合格就有权拒付货款。鉴于国内信用环境和法律环境的现状，要发展进口保理或国内保理还须做好以下几个方面的工作：1.提高资信调查和信用评估的水平。目前，国有商业银行均设有专门的信息调查机构，也占有了大量开户企业的商业及财务数据，配有相应的硬件设施，但资信调查及评估工作还处于较低的层次上，只停留在企业简介和套话罗列的水平上，缺乏对资料的分析、研究，鲜见较有深度的资信报告。2.完善债权买卖让与的法律规定。在我国现行的民商法体系中，尚无统一的债法，有关债权债务关系的规定，散见于《民法通则》中“债权”一节和“民事责任”一章，合同单行法规和条例、细则，最高人民法院《关于执行民事政策法律的意见》、《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》、《关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》以及有关债权债务关系的批复、答复等。同时，《民法通则》本身还不是民法典，而且条文过少，规定过简，有些重要制度，包括一般债权让与制度尚付阙如〔5〕。3.综合治理商业信用滑坡的顽疾。目前，商业信用已退化到几乎只相信现金交易，或物物交换的地步。我们应重点研究与此相关的劳役抵债制度、公司人格否定制度、破产欺诈防范制度、票据欺诈防范制度等，并尽快予以立法而付诸实践。4.加强保理的抗风险能力。在欧美国家的保理公司为了降低自身的坏帐风险，将保理业务再向保险公司投保。而在中国，保理人和保险人还没有开展有效的合作。一方面保险公司的信用险由于是一揽子险，综合费率太高，且理赔期长，手续繁杂，使很多外贸公司不愿做，同时保险公司也不能解决客户的资金困难；另一方面，保理公司向客户融资，提供信用风险担保，自身也面临很大风险。因此，笔者认为，保理公司可将部分保理费向保险公司再投保，一旦国内客户破产或无力支付货款，由保险公司给予一定比例的赔偿，从而降低进口保理的担保风险和出口保理的融资风险。
（三）纠正对保理的错误观念和欠妥做法
对卖方而言，其一要纠正“保理等于保险”的观念。一些卖方认为，做了保理就等于投了保险，即使买方不付，保理人也会赔付，因而卖方就不去努力提高产品质量及合同履约率。这是一种片面的也是错误的认识，实际上一旦出现贸易纠纷，保理人对买方的信用担保将暂时搁置，直到买卖双方协商解决，且结果是有利于买方的，信用担保才恢复。其二要杜绝“浪费信用额”的做法。由于目前国内保理人对卖方信用额度的申请是不收费的，有些国内卖方申请保理业务的目的仅是为了调查国外买方的资信状况，即使国外保理人批复了信用额度，也不使用，造成了额度的浪费，并严重影响了中国保理人的对外信誉。笔者认为，在审核信用额度申请时应尽可能全面了解其贸易背景，并规定不使用信用额度的赔偿金。
对保理人而言，其一要纠正“保理等于贷款”的观念。一些国内卖方将买方资信不好、付款不及时的托收业务转做保理，目的仅仅是为了得到保理融资，这种情况就很容易给国内保理人造成坏帐风险。所以，要强调保理融资的前提条件，即是否有保理合同，是否在额度之内，付款记录如何，财务报表如何等。其二要修订保理合同。由于国内保理人均为银行，随着《人民银行法》、《商业银行法》、《担保法》、《仲裁法》等法律的颁布，旧的“出口保理协议”有些条款已不具备法律效力，而另一些条款则不完全符合国际惯例，尤其是与《国际保理惯例准则》部分内容有些冲突。因此，制定新的保理合同范本，是当务之急。同时，根据具体业务修订具体条款也是做保理之前所必须予以充分考虑的问题。
注释：
〔1〕F.Salinger著《保理法律与实务》，第1页，对外经济贸易大学1995年版。
〔2〕参见《国际统一私法学会保理公约》，第1条第2款。
〔3〕参见 《中国人民保险公司短期出口信用保险业务管理规定》，第3条。
〔4 〕参见《中国人民保险公司短期出口信用保险业务管理规定》及《在报单承保方面的修改补充规定》。
〔5〕王家福主编《民法债权》，第1-25页，法律出版社1991年版。
标签：融资论文; 保理业务论文; 合同管理论文; 贷款合同论文; 无追索权保理论文; 让与担保论文; 债权人债务人论文; 信用保险论文;