侵权法的自负与贫困，本文主要内容关键词为：贫困论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“相较公司法、税法或宪法，可以说，侵权法更大程度地调整着普通人的普遍性活动并致力于解决由这些活动所制造的不幸，侵权案件最详细地记录了可触摸的、活生生的人类痛苦。”① 伴随现实社会、经济、政治及文化生活的不断发展和演进，侵权行为有了无限扩张的空间和场域，与人身及财产损害相关的违法类型呈现出复杂性和多样性，权利觉醒和诉求不断拷问人类的实践理性。经济和科技的高速发展无疑极大地满足了社会的需求和扩展了人类的行为能力，不可否认的是，我们的社会还必须背负由此所带来的“副产品”：风险的无限逸出和损害的大规模性。面对这样的社会现实，社会学家不断给这个社会贴上各式标签：汽车社会、资本社会、知识社会、消费社会、信息社会、风险社会、老龄社会乃至和谐社会。于是乎，存在于侵权法领域的潜在加害人与潜在被害人旋即也被法学家烙以各色印记：强者与弱者、富人与穷人、生产者与消费者、雇主与雇员，私法上的个人常常必须面对庞大的社会组织，诸如跨国公司、保险公司、工业污染者甚至国家。这一切都将导致侵权法背后的利益衡量与价值判断趋于多元和复杂，在理论与现实紧张关系的拉扯之下，侵权法开始表现出自负与贫困的双重面相。
一、侵权责任的扩张适用与功能不彰
现代侵权法于当代正在经历着一项重大的变革，侵权责任的适用领域已急剧扩张，侵权法将其触角伸入到了社会生活的每一个角落，由日常人际交往到社会活动场景，由市场交易行为到家庭伦理生活，加之网络化与全球化的助燃作用，侵权责任异军突起，自信能够担纲解决损害事故与风险的社会责任。起初，法国法利用侵权法一般条款的开放性，保持了侵权法与社会生活的链接，反倒是要法官通过实践限制过分扩张的权益概念。而在美国，由于契约法的功能缺陷，极具弹性的侵权法逐渐扩张，“产品责任与医疗事故这两个与科学和技术联系最为密切的领域发生的快速转变尤为真实。施加新的、扩张的保护义务和避免伤害他人的义务，从而使有资格得到法律保护的利益类型成倍增长。”② 美国侵权法还从抗辩事由着手，限制了“被吹嘘为有利于实现自我依靠的美德及有助于彰显个人主义”的自担风险和与有过失的免责。日本法上，侵权行为责任扩大化的倾向表现为：从过失责任到无过失责任的趋向；邻人诉讼型的出现；不作为责任的扩大化；侵权行为法的契约责任化；说明义务的扩张。③ 德国法上，通过学说与实务扩大了“权利保护”的范围，确立了危险责任及“一般的交易安全义务”。有学者把20世纪侵权法的扩张总结为以下四个方面：一是无过失责任的引入本身就丰富和扩张了传统侵权法的调整范围，使得侵权法的结构更显合理；二是侵权法的团体责任进一步发展，包括法人、组织和国家都被纳入侵权损害赔偿义务主体的范围；三是侵权法所保护的权利范围越来越大，人格权、身份权和知识产权等受到侵权法更为全面和更加周密的保护；四是侵权法对合法利益的保护范围不断拓宽，使侵权法的保护对象推进到各种法律尚未确定为单独的类型化权利的利益，从而将一些期待利益也纳入到侵权法的保护范围。④ 侵权法边界的扩张在当代继续上演，由行为——权利到损害——救济已经模糊了合同法与侵权法、公法与私法的传统畛域，甚至侵入婚姻家庭，谋求对婚内侵权进行救济。英国法庭对丈夫抛弃妻子的离婚案件，已作出多个判令男方赔偿女方因照顾家庭、放弃工作所丧失的可能性财产收入。由于这样的法制现实，侵权法地位的重要性愈益突显，其在民法体系中的地位得到了明显的提升。对此，反映到我国民法典制定中，侵权法独立成编便成为了学者一致的呼声，民法典草案业已采纳了这一立法建言。故而，学者断言侵权法是“现代社会最富有生命力的法律”。⑤ 然而，侵权法的极度扩张也会导致社会生活与法律生活的摩擦增大。“当侵权行为法像今天这样扩张其范围，将触角伸及学校内、邻里关系间、甚至家庭生活等亲密型日常活动的时候，人便有可能产生对法律的逆反，进而否定侵权行为法的介入，反而要求遵守固有的社会和生活伦理。”此种现象被学者称为“反侵权行为法化”。⑥ 具有警示意义的还有美国的侵权法，在责任保险的支持下，权利保护的范围扩大和严格责任的适用扩张带来的是“侵权诉讼的爆炸”，进而引发了“责任保险的危机”并联动导致“侵权法危机”，美国至今还在探讨侵权法的改革，并出现了过错责任的回归。也许，“责任保险正是以自身的危机来警示侵权法保持适度的责任幅度，对侵权法盲目扩张责任的势头给予及时的提醒和必要的制约。”⑦
侵权法的功能随着适用范围的不断扩张而发生裂变，表现为多元与单一、显性与隐性等变幻不定的复杂图像，学者对侵权法的功能定位至今亦未达成一致共识。有学者主张现代侵权法的社会功能应该是多方位的，只有顺应这种历史潮流，才不会哀叹侵权法走上穷途末路。⑧ 有学者主张应把侵权法定位为救济法，其基本功能在于对受害人所造成的损害提供救济。⑨ 但是传统的理论大都认为侵权法的基本功能为遏制和补偿。不可否认，现代侵权法出现了进一步强化补偿功能的发展趋势，而传统侵权法的遏制功能则逐渐丧失了主导地位。侵权法功能上的重心之所以发生这种位移，一方面缘于现实生活中的各类事故即非故意侵权大量涌现，造成了受者众、规模大、程度深的各式人身损害，产生了影响深远的社会问题，政治正义和社会责任的压力之下，侵权法的思考重心开始从行为转变为损害结果，侵权法的关注目光也就自然地由行为人移向受害人；另一方面，侵权法为增强补偿功能实现的力道而寻找到了有能力分散损害的“深口袋”，培植了自己的援助性制度伙伴——责任保险与社会保障，随着这种由多数人分担损害的思想渗透开来，侵权法化解了自身的压力，也使得社会大众广泛“体认到这是一个福祸与共的社会”，⑩ 侵权损害赔偿呈现集体化、社会化的发展趋势。然而，事故毕竟只是侵权法调整的一种类型（包含几种原因），作为严格责任适用的领域虽然广泛但并未涵盖所有的市民生活，只要还承认过错原则为侵权法的基本归责原则，就无法否认侵权法的抑制功能。构成私法之部分的侵权法必须在宏观的法体系中思考制度功能：一方面侵权法脱离刑法，天然带来了母体的某些基因，故意和过失的概念本身证明了为移转损失而施加责任是基于主观可责难性，尤其在被告必须用个人财富支付赔偿金的情况下，这种威慑就会立刻变得真实和切肤；另一方面，侵权法在救济事故损害的努力过程中，催生并动员了经济法和社会法的一体参与，同时寄希望于保险、金融和行政救济等社会制度的共同作用，形成了密集的社会安全网络，可以说，救济受害人并非侵权法独擅胜场。然而，“近来在这种扩大救济范围的反面，明显地出现了一种阴影。这就是，人们在考虑到有可能负责任时的消极行动。如：医生对患者进行治疗时的‘畏缩现象’；新药开发的停滞；学校不再允许学生在学校进行课外活动等等。这些现象如果从侵权行为的个人责任方面考虑，可以认为人们各自所采取的自我保护的态度是极其自然的，但如果从社会整体上看，只能认为这是现行制度的‘负作用’。”(11) 事实上，侵权法的逻辑起点存在过错模式（区分故意、过失和危险）、行为模式（区分一般侵权行为和特殊侵权行为）和损害模式（区分人身损害、财产损害和纯经济损失），相应地，侵权法的功能则分别表现为以抑制、制裁和赔偿为主。此外，还有一种我们忽略讨论却又极为重要的以关系为基础确定的侵权责任，如监护关系、雇佣关系、医患关系、相邻关系、消费关系等，责任思考的基点转变为被告是否应该采取一定的预防措施以避免损害的发生。侵权法的性质也会因功能定位的不同而区别为行为规范、裁判规范和救济手段。还要思考侵权法对意外事故损害赔偿可能的作用，其与其他损害赔偿制度的关系：基本方式、补充方式抑或畛域分别。反观我国侵权法制现实，解释侵权法这种扩张趋势及其功能演变还有一种可能性，在于我们对受害人所拥有的同情心，由于没有发达国家的保险和保障体系，侵权法也承担了这样的功能。
如何期望侵权法所能够承载的补偿受害人的功能，尤其是在这样的现实之下：国家正在努力推进社会保险和社会保障体制，以扩大其适用的范围并增加其受利的群体（真正的需要者），相信这个过程是缓慢而渐进的，由此可见，这是一个关系现在也涉及未来的问题。我们也应该始终牢记侵权法所起的作用范围是有限的，侵权法不应该是解决意外伤害的惟一机制：私法无法为人们擦去眼中的每一滴泪水。一方面，侵权法本身存在着制度缺陷，如交易费用、诉讼成本的困扰，赔偿效果受制于行为人的个人财力，司法制度的运行障碍等，无法为所有的事故受害人提供所需要的补偿保障，这样的制度会持续地“制造出不平衡的个人正义”。(12) 许多受害人发现进行侵权诉讼的过程使自己受到了第二次伤害，有相当大比例按照侵权法规则被授权获得赔偿的受害人从侵权制度中一无所获。产品责任、交通事故、医疗过失等现代化事故的大量发生，连带出现因果关系认定的新手段、救济要求的逐步提高等等，使得以裁判为中心的传统的赔偿制度的非效率性与现代社会所要求的对损害的迅速、确定的救济之间的矛盾日显突出。这也就难怪会出现绕开侵权行为法而寻求别的更为有效的制度的“脱侵权行为法化”现象。损害保险和责任保险，以及由新西兰所开创的一元化的社会保障体系制度等，都是这一背景下的产物。(13) 另一方面，对工业化进程中的风险和事故，更适宜预先由适当的政治实体建立相应的规则，包括对受害人进行行政补偿，建立诉讼激励机制，树立监督机构等。因为，“一个特定社会的成员可采用的赔偿类型与标准在很大程度上取决于该社会的财富。”(14) 如果问，侵权法与其他赔偿制度之间何者优先、救济受害人与其他公共支出（发展教育、修建交通公路等等）何者紧迫的话，这是一个政治问题；如果问，社会如何寻求事故预防与事故赔偿之间的恰当平衡，这又是一个经济问题，加之人与人之间的容忍、宽容及慈善等社会问题，确定赔偿制度理性运作的条件需要回答许多相关的问题，缺此绝不可能形成深思熟虑的法律政策。
二、侵权法对理性主义的迷信与幻灭
由于“启蒙运动确立的信念，使人相信法律可以建立在理性的基础上，这种理性的动机导致了法律变革，导致了理性与民法传统结盟”。(15) 由此可见，理性主义推动了法典编纂意识的产生，形成了近代民法的经典范式。以理性主义为基础的实证主义法学所理解的理想法治状态便是：使法律挣脱社会肌理的整合性束缚，超越诸如民族性、历史性等局限，而抽象提升为一种具有普适性和逻辑自治性的知识体系。近代法律秩序的立法者“确信自己能够预见到未来所有的情形，并对它们作出适当的规定。这种信念是一种乐观的理性主义，为18世纪启蒙时期所特有”。(16) 乐观的理性主义相信人类理性可以发现一切需要调整的社会关系，通过智识活动将其纳入到具有逻辑自足性的法律体系之中，并认为这种体系化的制度能够实现真正的平等和正义。凭藉从实证主义法学汲取的体系和概念，倚重无所不能的逻辑演绎力量，法律家即可对来自外部现实生活的法律纠纷提供惟一符合法律正义的判决，完成从法学的实证主义到法律的实证主义。事实上，法律的法典化倾向本身就与社会生活环境的急剧变迁有关，当人们从城邦生活中走出时，就意味着“同调”生活境遇的丧失，尤其是步入近现代社会，阶级的、种族的、地域的、职业的等各种差别多角度地展示出来并全方位突进，抽象的、概括性的法律表达对于现实的司法活动似乎是不可能的。但人作为类的共性存在为法学与法律学提供了抽象和虚拟的条件，基于法律的行为规范和裁判规范属性，为法律共同体和社会共同体提供指引的法律不得不以最大的通约性、普适性和唯理性，将纷繁复杂的社会生活加以提炼，从中抽象出基本的法律原则与理念，并通过文本的形式向世人宣示，最终奠定了法律的安全性和稳定性。“藉由建构一个封闭的司法体系以及民法的一般理论，19世纪的法学实证主义不仅首次在实证的法秩序中贯彻了理性法的方法要求，同时也学术性地表达了当时市民社会的法律形象，并在精神层次上加以证成。”(17) 然而，随着社会结构的日益复杂化和利益划分的细密化，法律文本的表述却更加抽象和精简了。这一深刻的悖论孕育了实证法之外的“衡平”观念和侵权法的一般条款，某种程度缓解了法律出现漏洞时的适用困境。所有体系似乎在事实情境中都被迫面对逻辑的强制，侵权法不断地展现其被解释的命运，即展现其解释性的存在方式。不可否认，推崇理性主义的《法国民法典》“是向在私法上也以合适于人的方式对待人的方向迈出的基础性的第一步”，(18) 它颇为感人地宣布“每个人都必须对因可归咎于他的疏忽行为所造成的损害予以赔偿；人们依此维护这种行为自由的范围又维护个别人的责任感，而由于较为严格的损害赔偿规则形式，它们只能被加以缩小和限制”。(19) 由于德国学者的民族性格，《德国民法典》在文本上十分追求概念和逻辑的精纯，实际也在“用心良苦的用语和概念构成中的抽象技术或即物性的冷峻文体掩盖下”，践行着“给予每个人以平等获得其应有之物的权利”的道德努力。(20) 两大法典的一般条款可喜地显示了，法律实证主义对法官固有责任与超越实证之社会伦理的让步，使法律能配合未来的巨变而得以存续。理性主义法律思潮明确地把个人选择同相应的责任承担联系起来：“自由意味着责任”。应该说，对于这样的理性精神，后世应视其为“应急口粮”一样地加以保护，并“基于独立良知的力量追补一种伦理政策，一种（适合外在技术可能性并与之一起成长的）伦理性技术”。(21)
经过了资本主义工业化的发展，及至19世纪，理性主义已是危机一片，丢失了18世纪耀眼的光环，人们发现在这个理性主义建构的“理想王国”里，现实的社会图景完全背离了人们的期待。“理性主义热情之下对生活的美好期待已失去了自由这个最为重要的基础。而平等呢？人们发现的只是日益悬殊的贫富对比，一边是有产者财富的日益膨胀，一边是无产者贫困的日益积累。”(22) 现代技术主义的立法造就的是脱离生活质地的法律表达，异化为与民众生活相分疏的工具理性，人们接受了法律的制度拜物教。实证主义法律方法的训练使得法官对社会的实际需求漠不关心，对现实世界里不同利益和价值之间的冲突冷眼相对，将自己置身于政治与道德的论战之外。加之，为确保裁判的公正和法的安定性，普遍认为“法律条文应严格拘束法官，不允许法官有任何裁量余地，以致成为‘法律的奴隶’。”(23) 然而，“社会生活是复杂多变的，即使属于同一类型的案件，相互间也有种种差别，有各自的特殊性。用同一法律规则去裁判同一类型案件，所得出的判决结果不可能都合情合理，也就是说法的安定性与具体案件判决的妥当性难免有冲突，不可能兼顾。”(24)“司法裁判每一次向社会功能的突进都必然是以干扰体系、扭曲概念、滥用或放弃建构关联性为代价。法律实务完全可以正当地主张，其首要任务并非寻求一符合体系与概念，或优雅建构出来的解答，毋宁是在成文法秩序内依据秩序精神上与伦理上的一致性来整合司法裁判。”(25) 法律的理性主义破灭了，在对实证主义法学的迷信幻灭之后，法律观念发生转向，人们不再坚信人类理性能够预知一切需要调整的社会关系，而是采取赋予法院依据特定时期的社会价值观念行使裁量权的便宜措施，德国法院即是通过裁判承认和保护了一般人格权和营业权。人们开始认识到，司法的任务在于发现寓存于法秩序中的基本价值理念，依实践的理性和社会正义观念，促进法律的进步。也许19世纪发生的疑难问题只是发生渗漏的地下矿坑造成邻人的房屋损害这样的事理，至20世纪这样的问题已无法与不公平竞争、公害、医疗损害或汽车事故等社会性问题相比。法院不得不在民法典贫乏的规定基础上完善侵权法的制度体系，逐渐发展出了一套凌乱的自然体系。理性主义的破灭和司法社会功能的反思，促成了20世纪法律演进的两个主导趋势，一是法秩序与社会事实之间关系的理解发生转变，二是对实证法秩序的社会伦理责任进行省思。昂格尔指出，“后自由主义阶段法律的特色主要在于背离这一理想（指法律的普遍性和逻辑自足性的理想），这一变化，尽管表面上意义不大，但却指出了人类信念和社会秩序的重大变化。(26) 显然，社会发展、政治压力或文化形式等外部因素对侵权法的影响是十分明显的，近代侵权法为适应市场经济的内在要求，促进市场参与者的充分竞争，则必然要求裁判结果和责任承担具有可预见性，以促进市场经济的迅速发展。20世纪的两极分化、贫富悬殊、社会动荡带来了诸多社会问题，社会的正义观念由形式正义转化为实质正义，法院希望作出的判决能够契合这种正义观念而具有社会妥当性，结果又必然损及法的安定性。在法律和社会急剧变革的期间，当代侵权法通过判决使法律的不确定性得以生长，而不确定性本身是需要付出代价的，它所形成的决策可能会威胁到重要的社会价值和公共政策：发明创造、竞争和消费者福利。(27) 因而，在法律制度内部起作用从而决定法律进程的内在逻辑也是不容低估的，至少侵权法学家运用逻辑选定的概念和规则可以帮助我们追溯侵权法持续不断地改进。实证主义法学教会了我们如何合理化静态的规范体系，联系社会语境的思考模式教会了我们认真对待侵权法中的政策性因素。我们很可能忽略了广义的侵权法的体系化，忽略了侵权法政策的研究。民法典中的侵权法要实现价值和政策的一致性，就应该将其自身定位于“原则法”。对于属社会结构性矛盾而引发的经济危机、贫富悬殊等经济和社会问题，是无法通过个人的努力加以解决的，因此需要国家的积极介入，其中定然体现较强的经济政策和社会政策，而带有这种指向的特别侵权法则要滞留在民法典之外。
三、侵权法解决社会问题的努力与局促
以自由经济理论和理性主义哲学为基础的《法国民法典》为自由竞争的近代社会奠定了法律基础，从而极大地促进了资本主义的发展，使自由经济社会几乎成了整个19世纪的社会理想。《法国民法典》通过契约自由和过错责任全面肯定了人们行动的自由，却丝毫没有顾及到具体的个人由于在自身能力、社会地位及家庭背景等方面存在的差异而导致了自由程度的不同，人们创造财富的能力迥然有别。“智力与经济来源的不平等，尽管为人所注意，但从法律角度看，却无关紧要。”(28) 因而，《法国民法典》对这种差异可能带来的社会问题重视不足，在立法时未加考虑。在德国，由于工业化的发展，使得人们较早地见识了无产者与有产者的现实境遇，看到了所谓的“契约自由”的实质，以及“所有权自由”、“过错责任”所带来的社会问题，自由主义的哲学观念开始动摇。1888年，民法典草案公布后，人们指责该草案缺乏社会政策，牺牲了社会经济的弱者，而起草委员们则认为“以弱者为核心形成法律秩序，是一种怪诞的思想方法……。专心致力于保护弱者的法律秩序，即使能对强者有所抑制，但同时也必然会牺牲健全人和有能力者。而给予这些人以生活的基础，赋予其呼吸的空气，即契约自由，才是正义的要求”。(29) 对此，学者评价到，“个人主义的经济观点和经济思想，由自由放任的个人经济力量产生出最共同的福利理论，完全的自私自利与共同繁荣兴盛间先已存在的和谐的理论已经呈现衰落。但是，新的社会经济思想，即国家义务或许在于有规律地干预各种力量的自由放任，从而保护经济上的弱者，这种思想仍然还没有深入到私法观念之中。”(30) 及至《德国民法典》制定的时代，德国社会的工业化和社会结构的变化给社会带来的不利影响已经引起人们的关注，并且在法典中有所表达。“虽然它的双足仍然立于自由市民的、罗马个人主义法律思想的土壤之上，但是，它的双手却已踌躇迟疑地、偶尔不时地向新的社会法律思想伸出。”(31) 更具特色的是，考虑到社会事实的诸多变更，如贫困、危及生存和不幸损害，联邦最高法院在司法裁判中明白承认法官应承担社会性调整的功能。该法院日益扩建出一般性的、补充性的构成要件，结果除了侵权行为与不当得利，又发展出第三种非契约的利益调整原因，其目的在于强化关照他人的社会责任。美国最高法院提出工人的事故损害赔偿的权利不再是契约上的权利，而是基于身份关系，并声明雇主赔偿责任的基础不是雇主的行为或疏忽，而是受雇人和雇主之间的关系。(32)“随着不能允许的社会地位差别的日益扩大，个别化处理问题的需要也相应增长起来。不管实质正义如何定义，它只能通过具体问题具体处理的方法才能实现。”(33) 为缓解社会矛盾，侵权法法律秩序从19世纪抽象的平等过渡到根据个人负担能力而调整负担，而侵权法保护的重点也从个人自由和个人权利逐步转向社会一般安全和社会利益，侵权法的发展进入了可以称为“社会化法律”的阶段。进入20世纪以来，各种工业事故、交通事故、环境污染、医疗损害、产品责任、网络侵权等已成为严重的社会问题，侵权法追踪调整这些新形势下的社会存在，反映到责任立法上出现两大目的参数：第一，以受害人为考虑的基点，加强对受害人的法律救济和社会救济，以缓和社会矛盾；第二，以“社会利益”为准则，对个人自由施加必要的国家干预，以维护社会关系平衡。(34) 现代侵权法中生长出来的企业责任、行业责任、市场份额责任及相应规则，正是通过私人之间的财富转移而努力传达着“扶贫济弱”的社会政策。及至今日，我们已经可以看到，随着侵权法社会指向和和谐指向的觉醒，多少能够通过理性思考的途径将人类作为道德源泉的宽容情怀和恻隐之心化为一种“制度的不忍”，致力于解除人的不幸、痛苦与焦虑，缓解社会的各种冲突与矛盾。这样的理性之光透过侵权法对博爱取向的“邻人关系”、安全取向的“群己关系”以及生态取向的“天人关系”的调整已经能够照耀到人们的日常生活。
事实上，侵权法在解决社会问题的同时也会因自身制度的短视和局限性而诱发社会问题。近代侵权法基于当时发展经济这一压倒一切的社会需求，确立了以个人主义为哲学基础的过错原则，“建立了一套鼓励人们为实现发展生产的目标去冒险的责任制度”，(35) 正是这样一套有助于减少投资者的风险、从而促进社会财富增长的规则体系却制造了众多权利无法得到救济的无辜受害人的悲剧，工业事故导致劳资矛盾、生产者与消费者关系紧张、大规模环境损害等，经过日益积累后上升为不同群体之间的社会冲突，最后引发轰轰烈烈的劳动者运动和消费者运动，甚至触发政治危机。现代侵权法基于解决社会问题的努力而大量繁衍严格责任和无过错责任，过错责任中的过错因素也逐渐被客观化所冲淡，于是，责任爆炸、保险危机、医患关系恶化便纷纷登场，造成伦理道德观念发生危机并使得社会关系紧张，人与人之间丧失了弥足珍贵的信任与尊重。从中可以观察到，一方面侵权法中正义观念与制度实践、社会生活之间存在内在的张力，侵权法作为社会的调整器已经在扮演着一个重要而又活跃的角色。侵权法既适应社会也型塑社会，像一条沿着河床流动的河流，河床决定着河流的流向同时也因流经河流的冲刷而慢慢发生改变；另一方面侵权法在致力于解决社会问题时有很大的局限性，侵权法实现社会功能需要有责任保险作为后援，这一“沉默的说服者”提升了侵权法救济受害人的能力和效果，可以说，如果没有责任保险，作为一种补偿机制的侵权法不会良好运作。然而，侵权诉讼与责任保险又是联动的，保险危机和责任危机已经说明了其中的逻辑。至于侵权法输出却无法在体系内加以妥当解决的社会问题，如不正当竞争、工伤事故和环境污染等，则需要与不可辩驳地具有经济政策、社会政策性因素的经济法、社会法和行政法等其他法律秩序协同调整，方能共同构成一个严密的社会安全网络。镶嵌于中国现实中的侵权法，应思考的是如何致力于有效解决社会疾病而不是向社会输送更多的社会问题。不可否认我们的侵权法体系曾在社会中生发很多歧义，如“同命不同价”、“撞残不如撞死”、防御性医疗等，这不只是通过修辞学就能解释过关的社会生态，也许可以辩解说侵权法无法消除社会的不平等、侵权法的作用范围是有限的、赔偿标准不是侵权法固有的而是司法的现实操作需要，并随手把分配正义推给税收，寄希望于富人阶层的社会责任感。然而，这样的解释与辩解只具有逻辑上的说服力却不具有正当性的证明力，侵权法作为社会工程和社会规划的一部分，负责任的立法和司法应注重法律效果与社会效果的统一，努力缓解社会的不平等而不是制造和维持不平等，至少不平等规则的确立要考虑社会理解的能力，侵权法带来的社会副作用才是其今天的问题所在，毕竟和谐社会无法与侵权法绝缘。
四、侵权法适用场域的拓展与混同
近代社会不同于古代社会的一个最关键特征就是政治国家与市民社会的分界，市民社会是私人独立于政治社会而从事伦理生活和物质财富创造的领域，私人在这个领域的日常生活和社会活动是以自己的意志、利益和需求为前提而由私人自治的，正是由于市民社会的繁荣发达，才促进了文化进步、科技发展和财富增长。政治与社会的二分划定了法律作为公法的政治功能和作为私法的社会功能，作为私法之部分的侵权法，其发挥作用的领域自然也是市民社会，对应市民的行为与活动方式、社会关系模式以及利益界分。及至现代社会，随着新技术的开发、利用以及社会中国家之外的、成员之间具有密切关系的团体数量的增加，狭义的市民社会领域也在不断拓展，具有复杂人性的市民在社会生活中的多种角色形成了不同的社会关系网络。首先，市民生活中的日常生活领域与经济生活领域相对分离，日常生活逐渐清晰区分出日常伦理生活领域和日常社会生活领域。日常伦理生活可区分为家庭伦理生活和人际交往生活，以行为和活动为基础，呈现人的伦理性存在；社会生活表现为两愿关系和互助合作关系，表征人的社会性存在；经济生活诉说人类的竞争与协作，突出人的经济性存在。这些新的社会生活事实对侵权法体系均产生了巨大的影响，侵权法必须展示其尊重人的多义性的发展方向，无论在理念方面，在法律技术方面，还是在人的对待方法方面，都要坦然承认并现实面对。其次，市民生活由现实世界拓展到虚拟世界（虚拟世界有时就是真实的人生），由劳动力市场延伸到资本市场，并呈现了全球化的趋势，致使侵权损害后果蔓延迅速、波及广众、损害巨大，侵权法面临着技术性、政策性及利益关系复杂化等诸多问题的挑战，采用制度推衍的方式已无法适应现实需要。再者，随着由私人进行的“市民社会”活动的增加，作为私法基础的社会模式在当代早已被超越，长久以来，私法已被公法与社会法的新建构淹没与改造。(36) 在人的生活中，作为“公的”生活领域被扩大。有学者把这样的社会描述成了混合社会，称“我们生活在一个建立在政治与经济原则混合物基础之上的社会中。它是一个人民生活的许多方面被国家调整与人民财力的重要部分被国家花费的社会。但是它也是一个在相当广阔的空间内人民有权将他们余下的钱花费在他们喜欢的地方并按照他们的意愿安排自己事务的社会。它是一个遵循商品与服务的价格根据供需决定以便价格反映消费者喜好的基本原则运转的社会；但是它也是一个以税收与补助将消费者喜好从完全不受国家干预影响方向上偏转的社会。它是一个存在巨大收入与财富不平等的社会，而且是不平等的实质程度似乎被许多人接受的社会；但它也是一个一些收入不平等的最极端与显著的程度通过税收与社会保证制度减少的社会。”(37) 其所表达的不过是公法私法化和私法公法化的发展趋势，说明的是政治国家对市民社会的渗透。侵权法上的积极主义“使得法院担负起使侵权行为法现代化的任务，并使其从规范当事人间平均正义的传统机能，转为担负分配财富的使命，成为一种隐蔽的公法”。(38) 从形式来看，侵权法表现为所规制的社会领域在缩小而缩小的部分被公法和社会法所置换，但实质上，这些规制私人间关系的法规范只不过是以侵权法的特别法的形式存在，与其他法律体系共同调整变化了的市民社会生活，而且，伴随新的社会现象的发生和新的私法理念的进一步渗透，这样的侵权法还会迅速增加。
有人说，“侵权法有着一张人类的面孔，既可以识别又无处不在”，(39) 这一描述十分生动地表达了侵权法与人类生活的亲密关系，在不同的场域，侵权法所呈现的面孔是有差别的。如果我们混同了这些场域，就会模糊侵权法的影像，使得我们无法看清侵权法的真实面孔，影响对其功能与目标的合理性和正当性判断。这样一种线性思考的模式，把侵权法发生作用的场域概括地界定为市民社会，企图从中抽象出一个观念或理念关照整个侵权法秩序，从而忽略了生活世界的复杂性和生动性、法律价值的多元性，制造了通过法律实现规则之治的技术性难题。也许可以把线性思维模式转换为球型思考方式，厘定侵权法发生作用的不同场域，类型化不同的侵权行为，洞察其中牵涉的社会关系和利益冲突，从中审慎地抽象出适用不同场域的基本理念，并通过制度性构建实现侵权法的整个意义脉络，使整个侵权法体系在平衡中达致和谐。在日常伦理生活中，“法律责任的一般性基础在于可责性，而这一点是由社会现有的通行标准所决定的；我们应当永远牢记这一点，从而使这样的具体规则能够与时共进，始终与日常生活相吻合。”(40) 因此，这一领域的侵权法关系到生活在这个拥挤的社会中的人们该如何照顾自己的家人及怎样尊重邻人的安全、财产和人格，质言之，牵涉到人们该怎样相处的问题，重在解决民心和生活方式的问题，而解决这一根本性问题，则必须接近和求助于伦理学。过错责任——“无过错则无责任”应是这一领域极具道德力量的侵权法表达，有助于塑造人们彼此关照、相互尊重、容忍克制的生活态度，侵权法反映的是不断变化的社会理解能力。在这方面，澳大利亚侵权法表现的比较极端，认为“即使是由于别的过失侵权，家人之间危难之中相互帮助也是合情合理的”，“从而撤销了全额赔偿原则的适用”。(41) 在日常的社会生活领域，人们之间由一些社会性活动连接起来，人与人分处不同的共同体之中，共同体成员相互之间扶贫济困、互助合作，不同共同体成员之间利益诉求相互对立又相互依存，达成两愿和依赖关系，而损害却丧失互换性而表现为单向度。这一领域的侵权主要表现为过失，造成损害的行为人或者说责任者的行为基本上没有不法性可言，(42) 因此，侵权法更应关心的是由过失行为向正常关系的回复，基于关系和谐的社会政策考量，应将当事人之间的对抗放在一个整体性图景加以考虑，在交往理性指引下确定侵权法介入的深度，重在解决民权问题。社会性活动既为社会高度需要又会生发无数损害，摆在侵权法面前的技术性难题是如何平衡事故预防与事故救济。在这方面，以宪法与侵权法的关系为视角思考秩序的内容，比例原则的适用也许是一个重要的突破。侵权法基于信赖伦理要求或社会性危险共同分摊的思想，通过客观过失及危险归责等原理，完成“有损害就有救济”的社会理想在这一领域的基本要求。在市场经济生活领域，充斥着以有利于自己的形式多样的方式追求利益、目标和理想的理性人，同时他们也会对他人的利益表示应有的尊重，市场活动表现为竞争与协作的关系，竞争政策和商业伦理同时发挥作用。这一领域的侵权多以主观恶意或不良意图为表现，损害也多为商业信誉和商业利益。因此，侵权法更多关注的是竞争的公平性和交易的诚实与信用，基于公平与效率、规则与发展的多元价值追求，从实用的维度出发确立侵权法的作用空间，重在参与解决民生问题。无论哪个适用场域，侵权法都不应放松对故意侵权行为的规制，不能免除故意侵权行为人应该承担的赔偿责任。因此，一方面有了一次性地实施了损害填补的机关可以向故意者请求已支付部分（追偿）的制度，另一方面也为侵权法发挥惩罚功能预留了空间。如果这种依据球型原理所在的界分有一定道理的话，那么，侵权法的道德努力就具有了明确的方向，也可避免相对主义带来的混乱和自说自话。
余论：侵权法的基础处面临着哲学性改造
究竟什么是侵权法的制度原点，“这一被找寻的对象只能是人类，但并非纯粹境遇上的人类，也不是纯粹本体的人类，而是作为个人的人类，也就是说作为人类相互间或人类与物之间之整体。所有的秩序都有一个此类的关系性质。”(43) 探究侵权法的现实境遇会促成我们对侵权法理论与实践之间实质关系的深刻理解，即：生存于这个世界上的人们应当如何行为及如何相互对待。然而，只要是关于人的存在的研究，无论是哪一种学科，最后都将归结为哲学性问题，哲学就是其中创造性的思想过程。古罗马哲学家西塞罗在提到法律哲学时说，法学并不来自裁判官的告示或十二铜表法，而是“来自最深刻的哲学奥妙。”(44) 侵权法理念要接近正义的内容要求，最基本的方法是展开对可能之法伦理意义的开放讨论。有担当的侵权法无疑要表达社会主流的哲学观念，掌握整体社会事实和发展趋向，并形成与时代法律精神符节相应的可靠方法论。正如学者所言，“法学”之学，首先，是指（哲学）学问，即对法律之根本原理的哲学追问；其次，它是指（理论）“学术”，即对法律本身的实存结构（原则、规则等）所作的理论分析（规范研究）；再者，它是指（实证）科学，即按照自然科学标准对法律的结构、功能等所进行的实证研究；最后，他也可能是“技术”之学，即将法律作为一门实用的技艺加以研究。(45) 侵权法学需要哲学上广博的基础知识，否则的话，就会使得侵权法由于先天不足而导致“浅盘性格”。“法学常常只是把先在哲学或政治等其他方面表现出来的观念或趋向在法的方向反映出来……各国都依靠法学家在法律上反映新的哲学和政治思想与制订法的新门类。”(46) 侵权法制度出现的“危机症候群”正是作为哲学基础的不同理念相互纠结、竞争和排斥而导致在法律生活中的病态反映。
按传统的说法，侵权法的哲学解读可以追溯到几千年前亚里士多德在《尼各马科伦理学》中有关矫正正义的论述。然而，亚里士多德只不过是提供了关于法律在纠正侵权行为（不法侵害他人的行为）方面所具有的矫正功能的概观以及如何使得这种矫正的功能与法律根据分配正义的普遍性原则所具有的、在其成员间分配稀缺社会资源的更广泛的功能相契合。随着时间的推移，人们开始深入领会亚里士多德矫正正义观的精神实质，首先是阿奎那及其中世纪时期的追随者们，随后是启蒙运动时期的一些自然法学家，及至18世纪末，康德阐述了极具影响力的平等自由论，即平等自由是权利、正义和法律的道德基础，其开始成为了近代侵权法理论的重要支撑。尽管康德的平等自由论为亚里士多德的矫正正义理论添加了有意义的实体内容，然而他对相关问题还只是一种概括性和抽象性的阐述，在探究更加具体的问题时，人们可能会随时代向前而迈进到英美法理学的思想宝库，在这里，霍姆斯的《普通法》会引起人们的关注，这是运用基础性的哲学名词阐释包括侵权行为法在内的普通法理论所作的现代意义上的努力。之后，庞德的“一般社会安全”理论、波斯纳的“成本——效益”分析理论、狄骥的“社会连带”理论以及罗尔斯的“社会正义”理论纷纷成了侵权法法学家笔下的哲学基础。在大陆法系国家，由于理性主义和实证主义法学在侵权法实践中出现了重重危机，学者们也开始反思侵权法的哲学基础，以缓解社会现实与实定法之间的紧张关系。至此，侵权法与哲学之间沟通的桥梁持续存在且供学者们在上面游走了几十年，为侵权法积淀了丰富的思想宝库。然而，在西方国家已经进行了一个多世纪的侵权法与哲学之间的交流在我国至今却还明显保持着疏离的状态，学者通常把侵权法当作一项立法技术和裁判规则加以研究，大量的工作在于展开比较法分析及制度体系的内在合理性的论证，很少有学者关注制度构建背后的哲学理念及所处社会语境。而这两项工作的实质性区别似乎可以用我们所了解的交通常识加以形象的表述：前者能够向人们呈现道路的交通系统，后者则在于告诉人们该走向何方。侵权法背后隐含的人性基础、社会事实基础和价值基础是侵权法丰厚的哲学资源，只有从侵权法的哲学关照中命定其当代的社会担当，我国的侵权法伦理政策和立法技术才会更加接近正义。
注释：
① 彼得·H·舒克：《侵权法与公共权益——竞争、革新与消费者福利》，第21页。（Peter H.Schuck,Tort Law and the Public Interst:Competition Innovation,and Consumer Welfare,W.W.Norton & Compony,New York,Landon,1991,p.21.）
② 同注①，第19页。
③ 参见林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，“国立”台湾大学1999年博士论文，第4页。
④ 参见程宗璋：“侵权法的危机初探”，载《中国矿业大学学报（社科版）》1999年第1期，第53页。
⑤ 李响编著：《美国侵权法原理及案例研究》，中国政法大学出版社2004版，第6页。
⑥ ［日］棚赖孝雄：《现代日本的法和秩序》，中国政法大学出版社2002版，第56页。
⑦ 李兵：“论责任保险对于侵权法的影响”，中国政法大学2004届硕士学位论文，第34页。
⑧ 参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第13页。
⑨ 王利明：“我国侵权法的体系构建——以救济法为中心的思考”，载《中国法学》2008年第4期。
⑩ 王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，第8页。
(11) 渠涛：“从损害赔偿走向社会保障性救济——加藤雅信教授对侵权行为法的构想”，载于《民商法论丛》第2卷，第309页。
(12) 参见［美］史蒂芬·D·苏格曼：“人身伤害与社会政策：制度与意识形态的几种选择”，许丽群译，载陈小君主编：《私法研究》（第三卷），中国政法大学出版社2003年版，第164页。
(13) 姚辉：“侵权法危机：带入新时代的旧问题”，载《人大法律评论》2002年第4期。
(14) ［英］彼得·凯恩：《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》，王仰光、朱呈义、陈龙业、吕杰译，中国人民大学出版社2008年版，第8页。
(15) ［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第149－150页。
(16) ［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第24页。
(17) ［德］弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第523页。
(18) ［日］星野英一：“私法中的人——以民法财产法为中心”，王闯译，载《民商法论丛》第8卷，第192页。
(19) ［德］H·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第173页。
(20) 参见［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第209页。
(21) 弗朗茨·维亚克尔：同注(17)，第584页。
(22) 姜战军：“民法的道德解释”，2004年北京大学博士论文，第108页。
(23) 参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第60－61页。
(24) 梁慧星：“近代民法到现代民法”，载《律师世界》2002年第5期。
(25) 弗朗茨·维亚克尔：同注(17)，第519页。
(26) ［美］昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第193页。
(27) 同注①，第19页。
(28) 艾伦·沃森：同注(15)，第30页。
(29) 大木雅夫：同注(20)，第204－205页。
(30) ［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第65－66页。
(31) 拉德布鲁赫：同注(30)，第66页。
(32) 参见傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第212页。
(33) 昂格尔：同注(26)，第191页。
(34) 王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第83页。
(35) ［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，潘华仿校，中国政法大学出版社1990年版，第65页。
(36) 弗朗茨·维亚克尔：同注(17)，第585页。
(37) 彼得·凯恩：同注(14)，第6页。
(38) 王泽鉴：同注(10)，第55页。
(39) 同注①，第31页。
(40) ［美］小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，中国政法大学出版社2006年版，第32页。
(41) 彼得·凯恩：同注(1 )，第158－159页。
(42) 史蒂芬·R·佩里：“结果责任、风险与侵权行为法”，载［美］格瑞尔德·J·波斯特马：《哲学与侵权行为法》，易继明泽校，北京大学出版社2005年版。
(43) ［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第404页。
(44) 参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社2003年版，第8页。
(45) 参见颜厥安：《规范、论证与行动：法认识论论文集》，元照出版公司2004年版，第5页。
(46) 勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第80页。