论债权人的代位权，本文主要内容关键词为：债权人论文,代位权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、债权人的代位权与债权保全
债权保全，是根据法律规定，因债务人不行使权利或债务人与第三人的行为危害债权人的利益时，债权人有权代替债务人行使权利或请求法院予以撤销，以排除债权危害，保障债权实现的一种法律制度。这一概念中包含了现代民法中债权的两种保全方法，即债权人的代位权与撤销权。
从保障债权实现的角度，可以采取保证、抵押、质押、留置、定金几种担保形式，民法理论上称之为债的特殊担保。同时，债的关系一经合法成立，债务人的全部财产都成了债权的一般担保，当债务人不履行债务时，根据债权人的请求，债务人的财产就可以成为强制执行的对象。但是，并非所有的债权债务关系都能得到特殊担保那样的保障，每种特殊担保形式的成立都有其自身的障碍。正因为如比，很多时候，债权只能由法院裁判依强制执行程序来保障，而强制执行程序只能以债务人不能履行后的现有财产为对象，对因债务人的原因造成其财产应增加而未增加或不应减少而不当减少，从而危及债权人债权的情形，强制执行程序却无能为力。于是，法律就另外设立债权保全制度，以债权人的代位权来保持债务人的财产，以债权人的撤销权来恢复债务人的财产，以此对债权人不能获清偿起预防和补救作用，从而使债权保全成为保障债权实现制度的有机部分。
债权保全制度形成的机制源于债的对外效力。基于债的相对性理论，早期民法中债的效力仅及于当事人，虽然罗马法已有撤销之诉，但初期适用范围很窄。及至近现代，由于经济、政治条件和人们道德观念的改变，《法国民法典》除撤销权外，更增设了代位权，使债的效力扩展到第三人。除德国、瑞士因强制执行法较完备，不认为债权人代位权有存在的必要外，在大陆法系国家和地区的民事立法中对债权人的代位权都作了规定。我国《民法通则》及其他民事立法目前尚无债权保全这两种方式的规定，不能不说是个缺憾，通常著述也很少论及，有必要加以探讨。
二、债权人的代位权的性质和职能
完整表述债权人的代位权的概念应该是，债务人对第三人享有权利却不行使，使其将来的偿债财产应该增加而未增加，危及债权实现，债权人以自己的名义代替债务人行使权利的权利。从不同的角度，对这一权利的性质有不同的理解。首先，这种权利不需要征得债务人的同意，债权人直接根据法律的规定就可以行使，并能使债务人和第三人的权利发生变更或消灭，形式上非常类似于形成权，故有著述直接将其指称为形成权[①]。但债权人的这一权利的发生根据不是债权人单方意思表示，而是基于债务人已有的权利，所以，简单地认为其是形成权似有不妥。其次，代位权看似债权人向第三人为请求，与请求权很接近，但该权利是为保有债权人的权利，并不是直接实现债权人的权利，以请求权解释，亦似不通。第三，从债权人代替债务人行使权利的角度，代位权很象民事中的代理，但债权人是以自己的名义代行权利，与代理的特点存在明显差异。台湾有学者将其称为以行使他人权利为内容的管理权，也有人认为它是从属于债权的一种特别权利，属广义的形成权[②]，这两种说法都有其道理，广义形成权的说法本身就是一种创设。为什么会如此难以确定代位权的性质？笔者认为，传统的民事权利分类，只是涉及了债的对内效力这一一般情况，也就是仅考虑了特定的债权人和债务人之间存在的权利问题，对第三人的债权性质，并未被包容在旧有的民事权利种类中，所以硬以旧有的民事权利名称去套定债权人的代位权是很不切实际的。我们也不必非要另创一个新的权利名称，但代位权性质是清楚的，即它是法律直接规定的一种权利，从属于债权，债权人放弃该权利并不影响债权本身的效力，并且该权利属债权人单方享有，债权人无须承担相应义务。
债权人代位权的职能主要是保全债权。现代社会经济生活越来越复杂，商品交换过程中的信用关系变得日益脆弱，更需要法律制度给予保障。在交易过程中，要求交易者不仅在交易关系成立时要拥有或将来能够拥有与交易规模相当的财产，而且要有相应的制度保证使该财产维持到交易完成，代位权恰恰具有这样的作用。我国没有这类制度，致使债权人只能消极地等待强制执行，往往即使拿到一纸胜诉判决，也无可执行的财产。代位权虽然不能绝对保证将来债务人有可执行的财产，但毕竟可以保证一般财产维持现状。它是保证债权实现，维护交易安全的积极的、行之有效的措施。另外，债权人代位权的行使，发生前提是债务人不行使本应行使的权利而会给债权人利益带来不利影响，债权人代替债务人行使权利，既未对债务人有何影响，也未给第三人增加任何负担，却能对债权的实现起到很好的保障作用。
从法律制度体系上看，债权人代位权的另一职能是弥补强制执行法的不足。一般来讲，强制执行法无法防范债务人的财产不当减少对债权实现的危害，它只能针对债务人现存的财产。比如，《中华人民共和国民事诉讼法》第222条就规定，强制执行，限于扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入，而对于第三人的债权并未涉及。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定：被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议，但又在指定的期限内不履行的，人民法院可以强制履行。这个意见的规定已经比民事诉讼法进了一大步。对我国目前尚无债权人代位权制度多少是个补救，但这也仅仅是事后补救，无法取代代位权的预防作用。即使强制执行法比较完备，代位权的行使也要比强制执行程序简单，并且代位权可以及于请求权以外的权利，强制执行则仅对请求权适用。规定代位权可以使债权人根据具体情况，选择更有利于其债权实现的方法。
三、债权人代位权成立的条件
1.须债务人享有对第三人的权利。代位权是债的对外效力的体现，若没有债务人享有的对第三人的权利，债务人自无代位可言。债权人可代位行使的债务人的权利是受法律限制的，依其性质是指以下几种：（1）财产请求权。包括债权和物权上的请求权，前者如因合同产生的债权，因不当得利产生的返还请求权，因侵权行为产生的损害赔偿权等；后者则包括所有权返还请求权，担保物的登记权，保存财产行为的请求权（如通过请求中断时效），等等。（2）以财产利益为目的的形成权。如解除权、抵销权、抗辩权、选择权，因重大误解、显失公平的民事行为所生的撤销权与变更权等。（3）诉讼上的权利。即债务人不行使权利，第三人又拒绝债权人行使代位权时，债权人可依法代位债务人起诉，但诉讼中不得处分债务人的权利。可以行使代位权的权利一般以现有的权利为限，债务人对第三人享有的代位权，仍可认为是现有的权利，而象债务人对所有物中的收益权不行使，债权人则不能代位。另外，专属于债务人的权利，不得转让、不得扣押的财产权以及非财产权都不能成为代位权的对象。
2.须债务人不行使权利。以往学者总是过于强调债务人应当行使并且能够行使权利而不去行使，债权人才能行使代位权，而否定客观上债务人不能行使权利也可以成为代位权行使的原因，这在我国台湾民法上的表述是债务人怠于行使其权利。学者们的上述见解当然是出于对这种表述的解释或沿袭这一解释。那么，如果是因为债务人无行为能力或限制行为能力等客观原因而不能行使其权利，而不是债务人主观上“怠于行使其权利”，债权人的代位权就不能行使，而坐视将来债权无法实现吗？这显然与设立代位权制度的初衷是矛盾的。其实，日本等国的民法对此并无这样的表述。笔者认为，代位权的这一要件应该是债务人不行使权利即可，不必去考虑债务人主观上是否怠于行使权利。因为债权人代位权的行使，并不损害债务人的利益，过于强调债务人不行使权利的主观状态，就会使债权保全不全面、不彻底，徒然增加债权人的举证责任，并且给人一种似乎要债务人承担什么责任的感觉。诚然，以债务人不行使权利作为债权人的代位权的条件，是对我国，特别是对台湾现有民法理论的反叛，但确实是我国将来制定此制度应予考虑的。有一类例外情况，如债务人因宣告破产，债务人不能行使权利而由破产管理人行使，债权人无法行使代位权，这类客观原因用“法律另有规定的除外”，即可解决与我们主张的客观标准冲突的问题。
3.债权人的代位权原则上须债权已届履行期。一般来讲，对尚未届至履行期的债权，债权人有无不能实现债权的危险尚难判定，此时允许债权人行使代位权，难免导致债权人权利滥用，对债务人颇不公平。但我国台湾法规定有例外，即专为保存债务人权利的行为不在此限。日本民法基于同样的目的，允许在履行期限前成立裁判上的代位。所谓“保存权利”和“行使权利”的区别是显而易见的，比如中断时效，申请登记，即属专为保存债务人权利的行为。限定债权人代位权的行使须债权已届履行期，是为了减少此制度可能带来的消极影响，而作适当的例外规定，是为了弥补这一要件的不足。法国等国的民法对此未作规定，日本和我国台湾的立法例是可取的。
4.须债务人的债权有不能实现的危险。如债务人的现有财产足以清偿债务，债权人直接以强制执行程序来实现债权即可，无须行使代位仅。在法国，其民法规定以债务人无资力为债权受到危害的标准。日本和我国台湾民法则区分为：对金钱债务及不特定债务，以债务人陷于无资力为标准；而对特定债务及其他与债务人资力无关的债务，则只要债权有不能实现的危险，就可以行使代位权。比较而言，法国法侧重保护债权人的价值求偿权，日本和我国台湾法既考虑价值求偿权，也注重保护债权人特定利益的实现。应该说后者更具进步性，体现了立法的良好操作性。
四、债权人代位权的行使及效力
代位权的行使主要是行使方法和行使范围问题。在行使方法上，如前所述，代位权是法律赋予债权人的权利，而不是通常的代理权。债权人应以自己的名义行使代位权。代位权的行使不必一定经过诉讼程序，在诉讼程序之外也可以行使，但无论如何行使，债权人都应尽善良管理人的注意义务，违反该义务给债务人造成损害的，应负赔偿责任。代位权行使的范围，以保全债权的必要为限，即通过行使代位权所能获得的权利价值，应与所保全的债权价值相当。这里的“价值相当”不应作严格解释。有学者认为，在保全债权的必要限度内，债权人可以同时或顺次行使债务人的数个债权，超出此限度，应分割债务人的权利代位行使，不能分割的，债权人可以代位。行使全部权利，超出部分将以相应的补偿归属于债务人[③]。笔者认为，如此解释过于机械，如果债务人只有一个债权，债权人直接代位行使即可；若有数个债权，债权人可选择一个或数个最接近债权人债权价值的债权代位行使，超出此限度的不必分割，无论哪种情况行使权利超出的部分也不必以相应的补偿归属于债务人。因为代位权行使的后果当然要归于债务人，自不存在只把超出的部分以相应的补偿归属于债务人的问题，并且债权分割行使会给代位权的行使带来相当的障碍。强调以保全债权的必要为限，仅仅是为了防止代位权滥用，既然代位权行使的后果要归于债务人，而非由债权人直接取得，适当超出不会给各方当事人带来任何损害。
代位权行使的效力主要体现在债权人行使代位权的法律后果直接归于债务人，债权人不得请求第三人向自己履行债务，因为第三人本无对债权人的给付义务，但如果债务人怠于受领，债权人可以代位受领，只是所受领的财产仍有义务交付给债务人。因代位权的行使而使债务人增加的财产应加入债务人的总财产之内，作为全体债权人的共同担保财产，由行使代位权的债权人和其他债权人平等受偿，不得专供清偿自己的债权或抵销自己的债务。代位权行使后债务人对其权利的处分权是否受限制，历来有肯定否定两种学说。肯定说以日本学者为代表，认为债务人不得就其权利实施抛弃、让与或免除等妨碍债权的处分行为；否定说以法国学者为代表，认为因代位权的行使效果归于债务人，债务人行使处分权仍是自己的权利。我们认为否定说很容易使代位权的行使丧失实际效果，而肯定说确有否定债务人权利之嫌，但代位权的基础既然是债务人不行使权利，其权利可认为已自我否定，所以应以肯定说为是，但债务人在合理范围内，有偿处分权利，应该是允许的。
代位权的行使，对第三人的法律地位不应有任何影响，第三人的一切抗辩权均得对债权人行使，但第三人对债权人固有的抗辩权，不得在债权人行使代位权时行使。
注释：
① 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第612页。
② 王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第178页。
③ 杨振山主编：《债法事典》，中华工商联合出版社1992年版，第597页。