二十世纪中国法制成长模式论，本文主要内容关键词为：中国论文,二十世纪论文,法制论文,模式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF051 文献标识码：A 文章编号：1671-6914(2007)05-0003-(07)
一、20世纪中国法制对世界法制的三次回应
回顾20世纪的风雨历程，我们发现中国法制的路径选择经历了三个阶段，从第一阶段“师夷之长技以制夷”，法律对日本法的模仿，到第二阶段“法律是统治阶级意志的体现”，对苏联法的顶礼膜拜，再到第三阶段，也就是现在的所谓的“法律移植”，对英美法的崇拜。从这三个阶段的变化中，我们发现其中共同的内容是我们一直在追踪着别人、模仿着别人。不仅是我们追随的对象不断地变化，而且我们在追随一个对象的同时，也在迅速地抛弃这个对象。
（一）学习日本法或者说通过日本学西方
从我国唐朝起到明治初年，日本一直输入我国的古代法律，来制定本国法律。但从1880年（明治13年）起正式抛弃我国的古代法律传统，转而采用西方法。出于对日本明治维新的崇尚，中国开始了对日本法的学习，“黄氏是中国日本近代法的第一个翻译者和研究者，也是第一个输入日本法的中国人”，虽然其翻译、解释的准确性有可议之处。”[1]21-23“我们的先人以其丰富的创造力，构筑了一整套古代法学概念，从而使中华法系成为世界主要法系之一。但是，进入近代以后，我们的近代先辈由于受各种条件的限制，在法言法语的创造上，没有给我们留下多少东西。中国近代法学的起步，在语言上就碰到极大的障碍。在这种情况下，只好采用拿来主义，向同文之国日本拿取现成的词汇概念。黄遵宪是第一个拿来主义者，《日本国志·刑法志》是第一部仿照西法而制定的新法，有些词汇概念尚未凝固定型。因此，这方面的拿来，也还有待以后的进一步完善和定型。”[1]21-2320世纪初期的我国法学者在创建近代法学的过程中，紧步黄遵宪之后，在短时间里，几乎把日本创制的新词全部西运中国。沈家本所言今日法律名词大抵出于西方而译自东方，真实地反映了当时的情况。[1]27初期的法学以日本的新词为基础，这一过程为：从法国的法律用语到日本的法律新词，由日本法律新词再到中国近现代法律概念。20世纪初期，我们的先辈以日本为中转站，在饥不择食、寒不择衣般引进西学的热潮中，用改换读音加以解说之法，在较短的时间里把西方近代法律概念移植到中国，可以说非常顺利地奠定了20世纪中国法学的语言基础。近现代法学，作为近现代社会的一门重要学科，必须有自己独立的、丰富的专门语言系统，否则就无法适应复杂的近现代社会，也无法构筑自己的学科体系。从日本移植的这套语言，尽管当时对它的使用和解说，处处留下幼稚粗疏浅薄之迹。但是它得到了法学界的认同，为国人所乐用，从而使中国的近现代法学终于有了自己的语言。[1]36-37
（二）学苏联，开始建设我国社会主义法
“十月革命一声炮响，给我们送来了马克思主义。”中国革命正是在苏联革命直接、广泛、深入的影响下发生的，在法制建设的理论与实践方面，几乎是全面照搬苏联老大哥的经验，这一影响是从土地革命时期建立苏维埃政权时开始的，并对中国法制建设产生了全面、深刻的影响。“我国1954年宪法的制定在某种程度上说，就是以苏联1936年宪法为蓝本制定的……比较我国1954年宪法和苏联1936年宪法，就会清楚地看到两个宪法从宪法体制到宪法规定的政权体系是多么地相似。”[2]249在法律思想和法学教育方面，苏联的影响更为强烈。陈守一教授认为：“建国后不久，有些高等院校的法律系主要是或者完全是学习苏联的。不只是教学计划、教学组织和教学方法，即各种法律专业课的讲授内容，也完全是苏联的。苏联的法学专家们，为我们教育学生，同时也为我们培养教员。”[3]4中国法理学在新中国成立后的前30年，完全是以阶级斗争理论为指导，长时间受到“左”的思想的严重影响，而在以后的10多年里，也仍然主要以高度集权的计划经济体制为依托。同时，我们还必须看到的是，在中国法理学发展的历程中，基本上是以前苏联的“国家与法的理论”为蓝本，虽然其间不少学者在变革、创新中作过努力，并取得一定的成就，但从总体上看，还没能从根本上摆脱传统模式的束缚和影响。[4]我国学者普遍认为，这种影响既有积极的一面，也有消极的一面，消极的影响主要表现在：苏联法学片面强调阶级意志论的法本质观、纯粹工具论的法功能观、法学中的国家主义倾向。[5]分析我国法学为何深受苏联法学的影响，其原因可归结为两者的国家制度、意识形态以及所面临的国际环境方面的同质性；同时，两者在文化背景上都具有东方专制主义的传统。苏联法学的消极影响，曾使我国的法学研究与法治建设走了很长的一段弯路，付出了惨痛的代价。从今天的角度来总结，我们得出的结论之一，就是中国的法学家必须具有高度的对法律的鉴别与选择的能力与责任。
（三）对英美法系另一种依恋与模仿
大规模地学习英美国家法律开始于改革开放以后。十一届三中全会以来，我国的法制建设重新开始起步。1982年是我国法律的大发展时期，这个时期制定了包括《宪法》在内的大量的法律。随着经济的发展，我们的报刊杂志，甚至教科书已经越来越流露出对英美法的依恋、对判例法的向往、对美国司法独立的歌颂等，似乎展现了一股非英美法不学的劲头。比如我们1999年通过的《中华人民共和国合同法》更多地体现了《联合国国际货物销售合同公约》的精神，体现了英美法的风范，也是我们目前学习西方的最重要的“成果”之一。问题是这部《合同法》给我们带来了什么?我们并无意于抨击《合同法》本身，我们认为在制定法律与借鉴西方法律时应该认真思考我们自己的法律土壤、法律环境与法制风格，不要在一部法律制订后忙不迭地“喝彩叫好”，应切实重视对法律运行情况的调查研究，切不可认为法制建设只是制定法律而已，一旦法律制定完毕后就万事大吉，以为法律一经制定中国法律就自然而然地走进了现代化，这种法律上的急功近利心态影响了我们对法律真实状况的客观分析与评价，阻碍了我们法律的进程。对这部《合同法》我们非常有必要去把握它在现实生活中的运行，因为诸如“要约”与“承诺”等表达都不是“本土化”的东西，对诸如“合理期间”等规定，赋予了审判人员更多的自由裁量权，这一制度在实际运转中有什么问题?我们的审判人员是否有能力并能够“诚信”、“恰当”地把握好?总之，我们应该从书面上争吵着是“法律移植”还是“本土化”的问题中走出来，少打炒作型的“笔墨官司”，而应该走进法院，走进法庭来检验这些“移植”来的法言法语，究竟能否在中国“本土化”，使学问从做给人看到做给大家用、做给社会用，从追求书面成果到切切实实为社会主义法制建设添砖加瓦。
由于我们对“模仿”对象的快速变化，导致了我们法律的总体精神与价值也在不断改变。显然，这一变迁对今天我们年轻的中国法制而言是非常不利的，这也是造成我国至今仍未制定出社会生活中非常必需的《民法典》等主要法律的原因之一。我们认为20世纪的中国法律就总体而言，是在忙碌地追随外国的法律与制度，在匆匆忙忙的“借鉴”中并没有完全“消化”、“吸收”成为自己的内容，以至于形成“食而不化”的现象。因此，我们认为这个时期的中国法制是一个“混合法”的时代。
二、新中国法制的历程与转型
从1949年10月1日起到今天，新中国的法制已经走过了半个多世纪的历程，在这个过程中，新中国的法制发生了翻天覆地的变化，有过崎岖甚至是劫难，有过辉煌。在这一过程中，新中国的法制从总体而言，完成了从革命型法制到管理型法制的转变，并正在由管理型法制向治理型法制的转变，这一转变标志着新中国法制的不断发展与成熟。因此，一方面，世界法律在走进中国，同时，中国法律通过自身的不断完善，必将以其独特的魅力走向世界。
（一）革命型法制
1.废除《六法全书》，新中国法制建设几乎从零开始，“革命型法制”从此酝酿
在开创新中国法制建设新篇章的时候，我们不能不忽略我国历史上的一大创举——废除《六法全书》。在新中国即将建立的前夕，1949年2月中共中央发布了《关于废除国民党的〈六法全书〉与确立解放区的司法原则的指示》，该指示指出：“在无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政的政权下，国民党的《六法全书》应该废除，人民的司法工作不能再以国民党的《六法全书》为依据，而应该以人民的新的法律为依据。”国民党《六法全书》是指伪宪法、刑法、民法、商法、民事诉讼法、法院组织法，实际上是指国民党全部反动法律体系的总称。《指示》指出解放区的人民司法工作必须以人民政府的法律为依据，“在人民新的法律还没有系统地发布之前，应该以共产党的政策以及人民政府与人民解放军所已发布的各种纲领、法律、条例、决议作依据。目前，在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则应该是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义政策。”《指示》确定了人民司法制度建设的思想指导原则是：“司法机关应该经常以蔑视和批评《六法全书》及国民党其他一切反动的法律、法令的精神，以蔑视和批评欧美日本资本主义国家一切反人民法律、法令的精神，以学习和掌握马克思列宁主义、毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义的政策、纲领、法律、命令、条例、决议的方法，来教育和改造司法干部。”
摧毁国民党旧法制成为新中国法制史上具有重大意义的事件，推翻旧的国家机器，摧毁旧制度，这也是符合马克思原理的，在当时的历史条件下，有一定的积极意义；但无可否认，废除《六法全书》也为新中国的法制带来了一些负面影响，这最集中地体现在旧法中的某些正确的法律原则也被一律否定，这样就使得新中国的法制建设几乎从零开始，而无任何经验和基础可取。客观地来看，对旧法的全部否定还导致了新中国法律文化的中断，使得法律虚无主义长期盛行，社会主义的法制建设因此多了几分坎坷。[6]
2.司法改革运动，新中国的法制的第一个革命行动
1952年是新中国法制史上具有重要意义的一年。“三反”（反贪污、反盗窃、反浪费）、“五反”（反行贿、反偷税漏税、反盗窃国家财产、反偷工减料、反盗窃国家经济情报）运动中，司法机关中的一些弱点也渐渐地暴露出来。建国之初，许多大中城市法院都是在革命形势迅速发展的情势下，由少数干部对旧法院进行接管，对旧司法人员，基本上采取了包下来的政策，这样由于旧法人员的大批存在，使得《六法全书》实质上仍为某些人奉为标准，新中国制定的法律、法规反而得不到应有的重视，有群众称之为“共产党法院，国民党掌握”。为此，1952年6月，一场声势浩大的司法改革运动在全国开始，为时9个月，中心内容为：首先从组织上对各地司法机关进行了彻底的改造和整顿，少数反革命分子和贪赃枉法分子得到了严惩，一些不可改造的旧法人员被调出了法院，思想和工作上表现较好的积极分子予以留用。当时被清洗的旧法人员约为6000名。此外，还吸收了一些青年知识分子和工农积极分子到各级法院中。司法改革运动改变了司法机关中严重存在的政治不纯、思想不纯和组织不纯现象，旧法思想再一次得到清理和批判，但这一清理造成司法人员出现了断层，一些法律专家和业务骨干被迫调离。[6]
3.彻底砸烂公检法
到“文化大革命”期间，在“彻底砸烂公检法”的口号下，检察机关也被“并入”到公安系统，实际上是被取消了。所谓公、检、法三机关的相互制约一笔勾销。一些严重侵犯人权的犯罪行为不但无人过问，反被视为“革命行动”加以纵容。1969年正式撤消了各级检察机关，各项司法制度被破坏殆尽，法制原则受到了严厉批判，整个法制被污蔑为“修正主义的”或“国民党的”。一些非法、专横、残暴的规定，如《关于在无产阶级文化大革命中加强公安工作的若干规定》，即《公安六条》等成为关押、杀害无辜者的根据。一些党政机构或群众组织任意抄家、搜查、游斗、刑讯逼供等，造成大量冤假错案。
4.1975年宪法对“无产阶级专政下继续革命的理论”的确认，使得革命的法制得到宪法的确认
1975年张春桥在修改宪法的报告中明确地说：“总结我们的新经验，巩固我们的新胜利，反映我国人民坚持无产阶级专政下继续革命的共同愿望，就是我们这次修改宪法的主要任务。”在这样的指导思想下，1975年《宪法》在序言中写进了党的基本路线：“社会主义社会是一个相当长的历史阶段，在这个历史阶段中，存在着阶级、阶级矛盾和阶级斗争，存在着社会主义同资本主义两条道路的斗争，存在着资本主义复辟的危险性，存在着帝国主义、社会帝国主义进行颠覆和侵略的威胁。这些矛盾只能靠无产阶级专政下继续革命的理论和实践来解决。”这段话是按照毛泽东1962年提出的关于社会主义时期阶级斗争的看法写上去的。在这种思想指导下，1975年《宪法》还规定：“无产阶级必须在上层建筑中包括各个文化领域对资产阶级实现全面专政”，“大鸣、大放、大辩论、大字报是人民群众创造的社会主义革命的新形式”等等。这些“文化大革命”中的说法和做法，一一写进了宪法，给1957年以来的阶级斗争扩大化、极左思潮和极左错误提供了宪法依据，从而也使整个国家充满了斗争、革命、专政的浓烈火药味。[7]122-123
5.1978年宪法对“无产阶级专政下继续革命的理论”的确定
1978年宪法在指导思想上，充分肯定“文化大革命”，把“无产阶级专政下继续革命的理论”作为新时期总任务的内容之一；对法院审理案件保留了“文化大革命”风行的“群众专政”，即规定重大案件“要发动群众讨论和提出处理意见”；再次，宪法对“专政”的内容过多地强调，如规定镇压、惩办反革命、新生资产阶级分子，坏分子；剥夺没有改造好的地、富和反动资本家的政治权利等等。[7]145-148
（二）管理型法制——国家对经济干预的法制
五届全国人大一次会议以来，特别是中国共产党十一届三中全会，果断地作出了全党全国工作的重点由以阶级斗争为纲开始转移到以社会主义现代化建设为中心上来。但我国的经济体制是逐渐地由计划经济向市场经济过渡与发展的，在这一过程中，经济法制经历了由“大一统”的局面，即所谓“大经济法，小民法”，连合同法也属于经济法，到渐渐地让位于民法，直到由民法在法制社会与经济生活中发挥主导作用，将合同法归还于民法。这一过程反映了我们对社会、对法现象认识的逐步深化与进步，反应了经济的法制与管理的法制勃兴与市民社会的兴起，1982年宪法明确规定的“计划经济”、“国营经济”等都充分说明了这一点。
1.经济法法律地位的兴起与回落
经济法的本质是国家对经济的一种干预，这从经济法的产生就可以理解。人们一般认为，经济法最早产生于德国，与容克庄园地主结成联盟的德国资产阶级金融集团，为重新瓜分世界，直接运用其国家机器，强制干预社会经济生活，曾颁布《关于限制契约最高价格的通知》、《确保战时国民粮食措施令》等法规。第一次世界大战后，战败了的德国，物资匮乏，经济崩溃，资本主义各种矛盾更加尖锐、激化。为本阶级本民族生死存亡计，德国资产阶级国家不得不对大企业的经济活动和主要物资供应，进一步进行干预和限制。又颁布了《卡特尔规章法》、《煤炭经济法》等法规。与德国相似，在第二次世界大战后，日本为应付战后的物资危机，恢复崩溃的国民经济，于是加强了国家对经济生活的干预和监督。我国在党的十一届三中全会后，由于工作重点的转移，从上到下，都深刻认识到经济生活的各个领域必须依法办事。大批经济法规在制定。
经济法在我国的兴起有其客观必然性，我国1982年《宪法》明确规定：“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济，国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展。”“禁止任何组织或者个人扰乱经济秩序，破坏国家经济计划。”计划经济仍然是我们社会主义经济的根本标志之一，社会主义计划经济必须在计划的指导、调节和行政的管理下，大力发展商品生产和商品交换，我国经济结构的这一特征，决定了作为上层建筑的法律，必须反映这一客观要求。随着私营经济的发展壮大，市场经济的培育与成熟，国家渐渐地由对经济的干预变为社会大量存在的“私法自治”。
正如学者所言：“从经济法研究的广度和深度以及经济法学所产生的社会影响和学术影响而言，中国内地的经济法学的发展无疑是居于领先地位的。不仅如此，中国内地的经济法学在法学体系中的地位、经济法的重视程度、经济法研究人员之众多，在世界上亦不多见。”而“台、港、澳地区的学者或者不承认经济法和经济法学的存在，或者研究经济法的规模相对较小，影响相对不大”。[1]261
2.从宪法的修改看经济法回落之必然
1982年宪法颁布至今已经完成了四次修改，从中我们可以发现我国经济体制发展变化的线索。第一次修改是在1988年。1987年党的十三大召开，提出了“社会主义初级阶段的理论”，在这样的情况下，十三大提出的经济体制改革的理论和实践问题需要宪法加以确认。这次修改对“八二宪法”第10条和第11条进行了修改。该修正案在《宪法》原第11条，即“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济”的基础上又增加一款：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”这一规定，是适应我国私营经济的出现和发展而在宪法上作出的调整。截止修正案提出之时，我国已登记的私营企业达十万多家。修正案在《宪法》第10条中增加规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”
1992年，随着邓小平南巡讲话的发表，人们对社会主义经济制度的认识发生了深刻的变化。1992年10月，党的十四大召开，中国正式明确了经济体制改革的目标是实行市场经济体制，这使得修改宪法又提到议事日程上来了，特别是“八二宪法”有关计划体制的规定，已明显不能适应。1993年3月底，八届全国人大第一次会议对“八二宪法”作出了修改，主要增加了“我国正处于社会主义初级阶段”，“建设有中国特色的社会主义的理论”，“中国共产党领导的多党合作与政治协商制度将长期存在和发展”，“坚持改革开放”，“国家实现社会主义市场经济”等九条，这些修改为我国社会主义市场经济体制的建立，提供了宪法保障。具体到经济方面，将《宪法》第15条，即“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展”修改为：“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。”由计划经济向市场经济的转变，这是我国社会主义经济体制的一场革命。此外，该次宪法修正案还将“国营经济”、“国营企业”修改为“国有经济”、“国有企业”，体现了所有权与经营权的分离。为落实企业生产经营自主权，实现企业经营机制的转换，宪法修正案将第16条“国营企业在服从国家统一领导和全面完成国家计划的前提下，在法律规定的范围内，有经营管理的自主权”修改为“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营”。取消了“服从国家的统一领导和全面完成国家计划”的内容。修正案取消《宪法》第17条集体经济组织“接受国家计划的指导”的规定；取消了《宪法》第8条“农村人民公社、农业经济合作社”这一概念，代之以“农村中的家庭联产承包为主的责任制”的概念。”[8]356
1999年宪法修正案在1988年宪法修正案和1993年宪法修正案的基础上，对健全和完善社会主义市场经济体制的措施又作了进一步规定，其中最主要的特征就是在宪法修正案中确认了多种经济成分以及多种分配形式的合法性。该次宪法修正案对“八二宪法”第6条、第11条作了修改。“八二宪法”第6条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”“社会主义公有制消灭了人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。”修改为：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”。“八二宪法”第11条规定：“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。”“国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。”“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”修改为：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”1999年宪法修正案指明：“我国将长期处于社会主义初级阶段。”上述规定进一步深化了我国经济体制改革的力度，为充分调动市场主体的积极性，保证市场体制的公平和有效运作提供了良好的法律环境。
宪法对非公有制经济进行了重新定位，将其界定为“社会主义市场经济的重要组成部分”，有助于促进非公有制经济的发展。
3.反革命罪被取消及“革命型法制”的进一步淡化
1997年3月，八届人大五次会议修改刑法，将“反革命罪”修改为“危害国家安全罪”，体现了我国保障公民基本权利和实行民主法治的精神，它使我国的刑事制度更加完善和接近国际惯例，惩治“危害国家安全罪”，强调坚持“以行为论罪”的原则。1999年宪法修正案第17条规定：《宪法》第28条，即：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他反革命的活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”修改为：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”此条修正案用“危害国家安全”代替了“反革命”，反映了我们在立法思想上的一个根本变化。
正如有学者所言：“经济法是与现代市场经济相对应的，缺少了需要进行宏观调控的市场经济这一基础，经济法就没有产生和发展的必要和理由。”“有时，即使一国有了经济法方面的立法，也未必会产生本国的经济法学。例如，美国最早颁布了《谢尔曼反托拉斯法》，但却未能在日后进行部门化和系统化的研究。”[1]262经济法在中国的“独特”发展与“红火”说明了权利向民间的回归，预示着民法时代的到来。
（三）治理型法制——市民法制的勃兴与法制的全面发展
1.《中华人民共和国民法典》的酝酿与着手制定
有学者甚至认为：“民法典不管是在哪里，都往往被当作整个法律制度的核心。”[9]172虽然说我国的与社会主义市场经济相适应的法律体系已经建立，但真正意义上的民法典尚正在制定之中，并有望在不久的将来得以通过。学者认为，所谓“民法”一词即由罗马“市民法”沿用而来，民法是社会生活中不可缺少的基本法，西方社会一般认为民法是市民社会的宪法。因此，《民法典》的酝酿包括最终出台反应了民主法制的进程与市民社会的勃兴，公民权利将最终拥有了坚强的法律后盾，使得公民的权利在国家根本法的基础上，又有了国家最基本法律的保障，从而使公民权全面、真正地实现有了现实可行性。
2.法制的全面、平衡、协调地发展
随着《民法典》的起草、制定与民法精神的深入，私法自治必将深入人心。权利是法制的核心，也是一国法制全面发展与良性运作的基础。国家对私人生活的“放任”，使得市民的权利能够得到实现，这一权利的孕育、发展与完善，最终将使其可以足以制约国家权力，公民也才能够有足够的空间“休养生息”，使权利能够形成对国家权力的制约。同时，《行政程序法》的制定与实施，使得国家权力更多地受到法律的制约，这将最终实现权利与权力、权力与权力之间的制约与平衡。同时国家权力之间也将形成相互制约，这样，整个国家权力处于运转良好的状态，法制得以全面、平衡、协调地发展，公民权利也才最终得以法律保障并得到法制的滋养。公民权利与国家权力关系的协调，正是权利得以“滋养”的条件，这也是检验一国法制质量的关键。
3.管理型法制向治理型法制的根本转变
随着中国申请加入WTO，政府的职能逐步由管理型向治理型转变。治理是目前西方世界自1989年后极为流行的概念。就治理的概念而言，罗茨认为意味着“统治的含义有了变化，意味着一种新的统治过程，意味着有序统治的条件已经不同于前，或是以新的方法统治未来社会”①。库伊曼和范·弗利埃特认为：“治理的概念是，它所要创造的结构和秩序不能由外部强加；它之发挥作用，是要依靠多种进行体会以及呼吸发生影响的行为者的互动”。②结合到法律上来说就是政府在行使行政权力的时候，不能不考虑到“私权利”，包括公民个人的权利，公司其他社会经济组织的权利，行政法制的本质就是私权利对公权力的制约以及公权力的相互制约。管理型法制强调政府对社会的“管制”，重视权力在社会中的作用，强调行政机关利用“行政权力优势”对社会的“压服”，为了公共利益可以忽视甚至不惜牺牲公民的权利。例如中国过去的立法就是“重管”而轻“疏导”，许多法律规范赋予行政部门以市场管理权，使得中国的“审批经济”披上了合法的外衣；而治理型法制强调政府在行使权力时对公民的“说服”与权力保护，表现在行政管理的具体方式上，不仅强调与大众的共同商议，甚至要求社会大众对社会治理的参与，即强调“政治参与”，特别是“政治互动”。如行政法制中听证制度的建立，我国听证制度的建立一开始是在《行政处罚法》中，后来在《价格法》、《立法法》中有了规定，在行政立法中，要求听取社会大众的意见与建议，这就使立法由政府的“一家之言”，成为群众的“众人之言”。在社区管理，特别是最近出台的物业管理法规中，出现了由业主自治管理的“业主大会”等，这一现象说明了权力向社会的回归，说明了社会治理结构的转变。
治理的法制，其根基在于市民社会的兴起所形成的社会结构的变化，在于法律不再是仅仅“管”老百姓的观念的变化，治理的法制强调政府与大众双方的意志，强调“说服”而不是“压服”，体现了双方意志的“协调”，并以该“协调”的意志对国家进行治理，这也是社会民主的需求与实现。
从法制发展的历史变迁中，我们可以发现国家对社会生活的主动干预越来越少，这就给市民社会的发展造就了良好的发展空间，市民社会将获得生机，市民社会的发展将是中国法制的现代化的根本基础。这一发展规律表明：政府已经逐渐地走上了依法行政的轨道，人民由法律专政的对象而成为享受法律权利的现代公民，这是中国法律发展的必由之路，这也使得“人民主权思想”得以真正实现。这一发展轨迹使得我们能够逐渐摆脱“混合法”时代，并在21世纪形成具有自己思想与灵魂的体系。
三、“混合法”给我们的启示
正是由于模仿对象的不断更迭，造成了我们自己对法律传统的背叛与对现实法治的迷茫。回顾中国法制建设对世界法制的三次回应的这一历程以及新中国法制的历程与转型，我们再次呼唤体现中国自己民族特质的中国法制的生成，我们要走出简单地“学日本，学苏联，学英美”时期，告别“混合法”时代。从“混合法”的产生到延续，再看今天的现实，回望过去，我们清楚地发现这一过程依然在继续，这一思维的“惯性”，给了我们这样的启示：
（一）“混合法”说明我国的职业法学家阶层没有形成
从对外在的法制世界的追逐中，说明了我们内心的空虚与不足，或者说理论准备不够。当传统的中华法系走到尽头的时候，我们的法律出现了断层，这时候的国人选择了学习日本，后来又学习苏联法，学习英美法，但我们对各种各样的西方法律思潮不能鉴别，这时体现我国法律理性思维的中国职业法学家阶层仍未形成，从事法律的工作人员也没有明确地为中国找到一条适合自己的法制建设的道路，所以我们走进了混合法的时代，法律制度没有形成自己的风格。现实社会要求我们告别混合法时代，形成自己的品格，事实上中国的发展壮大也离不开建立体现中国民族内涵的中国法制。
（二）“混合法”说明我国的法学教育与研究方法尚需改进
直到目前我们的法学教育依然有一哄而上的现象，现在全国的法律院校已近300家，并还有增长的势头，但所有的法律院校的教育几乎都是一个模式，各个学校没有充分考虑各自的院系应当重点发展的特色，从而使得各个院校出来的学生没有自己的特色。在法学研究上，目前能直接面对现实生活的仍然不多，现实法制与理论研究相互缺乏交流。法学教材已经严重脱离现实，至今，我们对法律的定义仍然停留在国家意志的反映上，法律院系的学生从学校毕业后，几乎不能独立地从事法律事务。可以说我们的教科书一本本出，一本比一本厚，但能够及时反映现实法制的内容的相当少，对现实生活中的司法改革等没有体现，特别是法理学、宪法学包括行政法等这些理论类法学在这方面的不足更加明显，理论研究有一种表面繁荣的现象，与实践缺乏交流与回应。
（三）法律人才需要交流与职业共同体建立的迫切性
目前，审判人员、检察人员、律师、大学法律教师等法律职业之间尚未建立正常的职业流动机制，使得从事法律实践的法律人缺乏相应的理论根基与素养，而大学教师又缺乏教学所必需的法律实践。因此，打破法律职业之间的界限，实行几种法律职业之间的交流与互动意义重大。为此，我们呼吁早日建立法律人才的良性互动与交流，打破职业封锁，使得社会有限的法律资源最大程度地得以应用。
20世纪的最后20多年，中国社会实现了三大历史性转变：一是从以阶级斗争为纲到以经济建设为中心，二是从封闭半封闭到改革开放，三是从计划经济到社会主义市场经济。不仅如此，世界经济全球化与中国加入WTO等等，中国社会已经发生了巨大的变迁，相应地，法律也将反映这一变革，并将推动这一变革。同时在变革自身的同时，中国法制也深刻地体现出自己的灵魂与品格，成为世界法制中的重要一元。
收稿日期：2007-05-30
注释：
①参见罗茨：《新治理：没有政府的管理》，载《政治研究》1996年第154期。转引自俞可平：《政治权利与公益政治》，社会科学文献出版社2000年第1版，第111页。
②参见〔美〕库伊曼、范·弗利埃特：《治理与公共管理》，参见库伊曼：《管理公共组织》，萨吉出版公司1993年，第64页。转引自俞可平：《政治权利与公益政治》，社会科学文献出版社2000年版，第112页。
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