专利钓饵对中国专利制度的挑战及其防范措施研究，本文主要内容关键词为：钓饵论文,防范措施论文,中国专利论文,专利论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
0 引言
专利钓饵(patent troll)，是美国学者对一种专利经营公司的戏谑称呼。专利钓饵公司往往没有实际生产能力，它们研发或收购专利，隐藏在暗处并默许其他企业使用其拥有的专利，等待含有这些专利的产品上市后，提起专利诉讼，利用潜在的法律制裁可能性作为讨价还价的工具，强迫侵权公司接受专利许可并索取远超过专利价值的许可费用，或者直接获取高额的损害赔偿金[1]。专利钓饵频繁的诉讼给美国本土企业造成了困扰并严重危害了创新。近年来，专利钓饵正积极地向其他国家拓展业务。2000年，全球最大的专利经营公司“高智发明”正式进入中国，意图与我国专利申请量排名前20位的高校合作，大规模、重点收购信息技术、生物医疗和材料科学等领域的专利技术。高智发明与专利钓饵公司最重要的区别之一在于高智发明强调不以专利诉讼威胁来获取收入，但2010年，高智发明首次以自己的名义发起了九起诉讼，要求被告停止侵权、支付惩罚性的三倍赔偿，胁迫Altera等科技公司接受专利许可。高智发明与专利钓饵公司之间的区别开始消失，全球潜在的最大专利钓饵从幕后走向台前[2]。目前，虽然专利钓饵在中国还处于收购专利的“布局”阶段，暂时没有诉讼行为，但如果不及时做好防范与应对，一旦其开始大规模、频繁的诉讼，必然会给我国专利制度带来巨大的冲击、给我国企业带来巨大的损失。因此，研究专利钓饵对中国专利制度的影响及其相应防范措施具有重要意义。
本文首先通过文献回顾了专利钓饵的制度成因，分析了美国对专利钓饵的防范措施，研究了我国专利制度中可能被专利钓饵利用的“漏洞”，最后结合中国专利制度的特点，并借鉴美国对专利钓饵的防范措施，提出了本文的启示和建议，为降低专利钓饵带来的风险，减少损失提供参考。
1 文献回顾
专利钓饵的形成、发展离不开专利制度的土壤。
首先，审查制度导致大量的问题专利产生，为专利钓饵提供了诉讼储备。Jensen、Palangkaraya和Webster(2006)抽取1990—1995年间在欧洲、日本和美国都提出了申请的7万项专利进行调查，结果显示，欧洲专利局及日本专利厅的授权量平均为37.7％，美国专利商标局的授权量却高达95％～97％，主要是因为过低的专利授权标准使不少无效或者在别国不可能得到授权的专利在美国生效[3]。Ailison和Lemley(2002)发现，专利审查中现有信息不足、专利激增导致审查员用时过少催生了大量问题专利，为专利钓饵提供了丰富的专利资源[4]。专利钓饵通常会选择具有较宽的保护范围、容易被忽视、处于较密集专利丛林中的专利，这类专利容易被侵权、不容易被无效掉、替代成本较高[5]。
其次，诉讼制度为专利钓饵提供了议价能力。曹勇和黄颖(2012)认为，专利钓饵主要采用了三种有效的诉讼策略：一是基于禁令的策略；二是基于损害赔偿的策略；三是基于转换成本的策略[6]。以上诉讼策略的成功运用，主要是因为禁令与损害赔偿制度为专利钓饵提供了谈判筹码：禁令的颁布会中止产品的上市和销售，使企业不得不考虑沉没成本与技术转换成本，在侵权专利只占产品的一小部分、侵权产品利润很高的情形下，禁令会使企业遭受重大损失，这会迫使企业选择与专利钓饵和解，并接受价格较高的专利许可[7]；Schaerr和Loshin(2011)的研究报告发现，被告的和解费平均为50万美元，若坚持应诉有29％的败诉可能，败诉后平均高达1200万美元的侵权损害赔偿金使被告往往更愿意和解[8]。侵权损害之所以会高额赔偿是由于专利钓饵通常会选择适用“合理许可费规则”计算赔偿，这一费率的均值高达侵权产品价格的13.3％(一般的专利许可谈判中这一比例仅为6.7％)[9]。所以，侵权损害赔偿计算方式以及巨额的赔偿金使专利钓饵的谈判能力提高。
综上所述，专利钓饵产生的动因主要有：一是专利审查制度的不完善，以及由于海量专利申请导致审查工作的困难形成大量的问题专利，为专利钓饵提供了丰富的专利资源；二是诉讼制度(侵权损害赔偿制度以及永久性禁令)赋予了专利钓饵很大的谈判筹码，使它的诉讼赢利模式成为可能。因此，本文研究专利钓饵对中国专利制度的影响，也可以从这两方面展开。
2 专利钓饵的影响及其美国的防范措施
专利钓饵的影响有正负两个方面：Gregory(2007)认为，专利钓饵向企业发起诉讼，索要的专利许可费往往超过普通谈判达成的专利许可费的四倍，会严重挫伤企业的创新积极性[10]。Reitzig、Henkel和Heath(2007)、Raghu等(2007)认为，专利钓饵对社会未做出任何实质性的生产贡献，但对生产性企业的创新造成了损害[11-12]。也有学者发现，专利钓饵对专利交易有积极影响。McDonough(2006)认为，专利钓饵可以视为一种“专利经销商”，它鼓励了专利交易，扫除了技术市场中的问题专利，加快了专利的流动，重新调整了市场参与者的激励机制，使市场达到“出清”的目的[13]。Watanabe(2009)认为，专利诉讼推动了“专利许可企业”的发展，一定程度上解决了专利市场失灵的问题[14]。
美国对专利钓饵的防范主要有：(1)法律规制措施。鲁灿和詹锐(2009)认为，在MercExchange诉 eBay案件中，由于美国最高法院判决考虑到MercExchange一直未使用专利，并且申请专利的目的只是为了起诉，所以没有颁布永久性禁令[15]。这是一种对社会公共利益的考虑。在此之前，一旦专利侵权被确定，法院就会“近乎全自动”地颁布永久性禁令。此案之后，专利钓饵的议价能力被削弱。(2)市场自发应对措施。美国政府受到“亲专利人”政策的影响，所以较少对专利钓饵进行直接干预，并且由于美国长期以来注重对专利交易市场的培育，所以企业、市场在面临专利钓饵的诉讼时，可以迅速、自发地应对。Millien和Laurie(2007)调查发现，在美国约有17种不同性质的专利中介为市场中的专利交易方提供服务，其中，有国家创办的中介，也有私人设立的中介[16]。它们的服务种类多样，如有专利许可、专利经纪、投融资、专利拍卖、专利钓饵的防范等服务种类，方便专利权人在市场中购买专利与服务，防范专利钓饵。有些企业开始购买专利只是为了防范专利钓饵，后来也利用手中的专利进行许可和诉讼，企业的专利战略也由防守型转变为攻守兼备型[17]。Wang(2010)将专门防范专利钓饵的经营公司称为防范性专利积累方[18]。它们专门收购专利以便形成“保护盾”抵御攻击性专利积累方的诉讼侵袭，如安联信托成立的目的就是抢在专利钓饵之前买下专利，防止专利钓饵提起诉讼。
因此，专利钓饵的影响包括正负两个方面，既有损害创新等不利影响，又有加速专利交易等有利影响。对于专利钓饵的负面影响，美国通过加强相应的法律规制措施进行防范，并通过完善专利交易市场进行疏导，美国的防范措施一定程度上起到了防范专利钓饵、推动企业与专利市场发展的作用。我国可以根据国情，并借鉴美国对专利钓饵的应对措施，一方面加强相应的法律规制措施进行防范；另一方面通过完善专利交易市场进行疏导。
3 专利钓饵对中国专利制度的挑战
3.1 专利钓饵与我国专利诉讼制度
3.1.1 样本选取
专利钓饵主要是利用专利侵权损害赔偿制度、停止侵权制度来提高议价能力。为了调查专利钓饵在我国的议价能力，本文搜集了2005—2010年我国人民法院受理的一审、二审专利民事侵权诉讼案件，对赔偿额进行分析。共搜集到专利权人胜诉案件584件，败诉案件183件，调解案件135件。为了研究的需要，再按照以下标准筛选案件：剔除掉专利权人胜诉或调解成功但没有获得赔偿的案件；剔除掉一审案件而采用二审案件结果做统计，避免重复计算案件。最后共得到胜诉案件552件，败诉案件183件，调解案件125件。数据来源于谷歌网、百度网搜集到的裁判文书。
3.1.2 赔偿金额与专利钓饵的议价能力
一般来说，法院判决的专利侵权损害赔偿金的高低直接影响着专利钓饵在诉讼和解中取得的收益。如果侵权人预期法院判决的专利侵权损害赔偿金较高，并且侵权人败诉的概率很高，则侵权人会愿意与专利钓饵进行诉讼和解谈判，以较高价格(高于普通的专利许可价格而低于法院判决的专利侵权损害赔偿金额)购买专利钓饵的专利许可。因此，有必要研究国内法院判决侵权人败诉的概率、专利侵权损害赔偿金额水平对专利钓饵议价能力的影响。
根据本文的调查，我国被告败诉的概率高达76.1％，远高于美国(美国被告败诉的概率为29％)，所以，如果法院判决的专利侵权损害赔偿金额远远高于诉讼和解费用，侵权人就可能在和解谈判中以较高的价格接受专利钓饵的许可，甚至专利钓饵可能不愿意与侵权人和解，而是直接取得法院判决的高额赔偿金。因此，有必要比较法院判决的专利侵权损害赔偿金额与诉讼和解费用的差异。由于我国法院主持调解案件的赔偿金额是在双方当事人自愿协商、谈判后确定，可以视为诉讼和解费用。表1比较了法院判决的赔偿金额与诉讼和解赔偿金额的均值差异，判决赔偿金额的均值为8.376万元，诉讼和解赔偿金额的均值为7.018万元，可以看出两者的差异不大。采用独立样本t检验法进一步检验两者的差异度。除去两个500万元和3000万元的极端值。检验结果见表2。Levene's方差齐性检验p值(sig.)大于0.05，说明两样本所在总体的方差是齐的，所以使用方差齐时的t检验结果，t=1.090，v=673，p=0.276，在5％的水平没有通过检验。表2的检验结果表明：法院判决的赔偿金额与诉讼和解的赔偿金额趋于一致，这说明目前中国判决的专利侵权赔偿金额普遍不太高。因此，从赔偿金额这个角度上分析，专利钓饵在中国获取法院判决的赔偿金额与和解达成的赔偿金额平均水平大致相当，那么专利钓饵很难利用它的议价能力在中国目前的专利制度下获取较大利润。尽管如此，一方面随着中国对专利保护的加强，中国的专利侵权赔偿金额总体会呈上升趋势，这会提升专利钓饵的利润水平；另一方面，由于专利钓饵公司的专业性，它们取证举证能力很强，可能会获取远高于平均水平的赔偿额，这也会提供给专利钓饵很大的赢利空间。
3.1.3 赔偿计算方式与专利钓饵的议价能力
目前我国《专利法》规定的赔偿计算方式有四种。其中前三种分别按照专利权人“所受损失、侵权人所获利润、合理专利许可费用的倍数”进行计算。其赔偿额的确定依赖于专利权人的举证。当专利权人在前三种情况下举证失败时，采用第四种计算方式计算赔偿额——由人民法院根据“专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素”酌情适用法定赔偿。
专利钓饵会利用哪种赔偿计算方式获得较高额度的赔偿呢?第一种计算方式，专利权人所受损失=因侵权产品的销售导致专利权人销售减少的件数×单价，专利钓饵不进行实际生产，就不能按照专利权人所受损失计算赔偿；第二种计算方式，侵权人所获利润=侵权人销售的侵权产品件数×单价。这种方式专利钓饵可以采用；第三种计算方式，合理专利许可费的倍数是采用合理许可费的1倍至3倍计算。此规则要求专利权人证明其专利已经许可使用，并且还要证明被许可方已经支付了许可费。如果专利钓饵隐藏专利不进行许可，也不能适用此规则计算赔偿额；第四种计算方式，由人民法院判定的法定赔偿一般来说比较低，被专利钓饵利用的可能性很小。所以，专利钓饵最有可能利用的赔偿计算规则是“侵权人所获利润”规则。
表3为三种赔偿计算方式的案件数及相应的最高赔偿额(样本中没有采用“所受损失”作为计算方式的案例)，以“侵权人所获利润”计算赔偿的案件3件，“合理许可费的倍数”计算赔偿的案件3件，剩余案件都适用了“法定赔偿”规则。法定赔偿额通常不高，在2009年新《专利法》实施之前最高额为50万元，新《专利法》实施之后最高额为100万元。法定赔偿大规模适用是因为我国专利权人举证不力，主要原因是企业经营不规范、市场培育不成熟，表现在：专利权人缺乏知识产权维权意识，不注重保存各类经营单据，甚至为了偷税、漏税故意造假账导致证据链不完整[19]。
在表3中最高赔偿额的案件为(2008)陕民三终字第18号案件，专利权人获得3000万元的巨额赔偿。该案件中，专利权人向法院申请由专业的评估机构评估损失，最后按照侵权人的营业利润计算赔偿额。该案件说明，在举证充分的情况下，采用所获利润规则计算赔偿，专利权人可以获得数额巨大的赔偿。由于专利钓饵主要是以诉讼获利，一定会投入大量的物力、人力取证和举证，不会出现我国专利权人那样举证不力的情况，所以在实际诉讼中，专利钓饵完全可能利用我国的“侵权人所获利润”规则获取巨额赔偿。
3.1.4 停止侵权与专利钓饵的议价能力
我国的停止侵权制度类似于美国的禁令，可以中止侵权产品的上市和销售。据本文的调查统计，专利权人胜诉的552件案件中，只有5起案件没有适用停止侵权，主要是出于对公共利益的考虑，如自来水厂的供水设备涉及专利侵权，不适用停止侵权。除此之外，停止侵权也是“近乎全自动”适用。这会使专利钓饵的议价能力大大提高。如果该项侵权技术是企业的主打产品，或者企业已经为产品的上市投入了大量成本，或者产品已经上市，或者寻找与开发替代技术的周期长、成本高，侵权企业就可能会因为停止侵权的威胁而接受专利钓饵的许可协议，从而使专利钓饵的议价能力提高。
可以说，我国停止侵权的适用比起美国永久性禁令的适用更加“近乎全自动”，在美国，停止侵权的禁令颁布必须根据四要素测试法确定，即原告必须证明：原告已经遭受不可挽回的损害；法律上的其他救济方式(如金钱损害赔偿)无法适当地补偿此损害；在考虑原被告双方利弊得失的情况下，此项禁令的颁布是有正当理由的；永久性禁令的颁发不会对公众利益造成危害。我国停止侵权的适用标准只有一条，即是否损害公共利益。
可见，我国停止侵权制度的适用标准还不完善，这给予了专利钓饵更大的谈判筹码。对于我国生产型企业，在产品上市或销售过程中，一旦遭到专利钓饵的诉讼，为了避免因停止侵权而造成的更大经济损失，会以较高的价格购买专利钓饵的专利许可。为了防范专利钓饵对我国生产型企业造成的不良影响，须进一步完善我国停止侵权制度的适用标准。
3.2 专利钓饵与我国专利资源
专利钓饵收购专利、储备诉讼资源是其业务得以开展的重要环节。近年来，中国的专利申请量已经居世界第一，其中存在大量的问题专利已经引发了大规模的侵权诉讼。表4为1996—2006年专利申请量和侵权案件量的变化。中国的专利资源丰富，专利数量逐年上升，其中的问题专利很可能会在专利钓饵手中变废为宝，成为“诱饵”。
表5是本文调查的不同专利类型专利权人的胜诉情况。其中发明专利权人胜诉率高达71.5％，实用新型专利权人的胜诉率为67.5％，外观设计专利权人胜诉率最高为80.4％。从中可以看出，专利权人的胜诉率较高。
由于发明专利对创造性的要求高，研发成本高。在企业被诉侵权后，研发新的替代技术的成本很高，如果停止侵权，可能会给企业造成较大的损失。所以，发明专利很可能成为专利钓饵攻击大型企业，获得超额许可费的首选。一部分实用新型(俗称“小发明”)和外观设计专利制造简单、改良容易、成本低，有很好的市场利润空间，是很多中小企业模仿与改良的对象。实用新型与外观设计专利授权时没有经过实质性审查，所以存在“问题”的可能性比发明专利更大，这一部分实用新型与外观设计专利也有可能被专利钓饵盯上，成为专利钓饵攻击中小型企业、获得超额许可费的选择。
因此，一方面，我国应该进一步完善专利审查制度，对于发明专利，应严格审查权利要求范围，避免权利边界模糊或者过大的发明专利授权。对于实用新型专利与外观设计专利，应逐步提高审查标准，避免此类专利的泛滥，给专利钓饵提供利用资源；另一方面，对于我国大型企业，应该针对核心技术进行专利储备(及时申请或购买相关专利)，以防专利钓饵的敲诈。对于小型企业，应该重视技术积累，进行“微创新”，并随着企业的成长及时申请或购买相关专利。
3.3 专利钓饵与我国专利交易市场
我国专利制度建立较晚，所以专利交易市场在20世纪90年代才逐渐形成。据2011年《全国技术市场统计年度报告》显示：2011年，全国有126268项涉及知识产权的技术进入市场交易成功，成交金额2320亿元，其中，专利交易仅占284亿元。可见，与其他的知识产权交易相比，我国的专利交易额较少，专利交易不活跃。很多学者认为，我国专利交易中介不发达是造成这种现象的重要原因之一[20-22]。据统计，截至2001年年底，我国的科技中介①的数量已经超过了6万家，但是我国大多数科技中介存在法律地位模糊、信誉差、服务种类单一等问题。其中，官办、半官办的科技中介，依附于政府、高校等事业单位，它们的独立性差，服务效率低，而完全市场化运营的中介又存在信誉较差的问题。另外，我国科技中介机构普遍规模小、资金少，从而导致其服务种类单一，专业人才缺乏。
表6中，第一列是对我国76家国家级科技中介的服务项目名称统计，其中，提供最多的三项服务项目为：技术代理与转让、信息媒介、科技咨询，分别有72％、62％、59％的中介机构提供此类服务。其次为培训、技术评估与论证、技术集成与创新、组织和承办交流与合作等。提供最少的一项服务项目为：技术纠纷的司法鉴定，仅有6％的中介提供该项服务[23]。我国国家级的科技中介是专利交易的主渠道，但从表6中可以看出，与专利交易相关的服务项目只有技术转让、技术评估与论证、信息媒介服务三项；表6第二列是对美国科技中介的服务项目名称的统计[16]，可以看出，美国的中介特别侧重于专利交易与专利转化两个方面的服务，仅与专利交易有关的服务项目就有六七项之多。在对付专利钓饵方面，也有专门的防范性专利积累公司。美国中介的定位与功能比较清楚，它们往往只侧重提供一种专业化的服务，大多数的中介都是全市场化运营，并采用公司制。从表6可看出，相比美国的科技中介，我国科技中介提供的服务项目总体偏少，而且大多数的服务项目在促进专利交易与应对专利钓饵两方面没有帮助。
可见，我国专利交易市场还不成熟，主要表现为：市场中总的专利交易额很小、专利中介体系不完善等。由于我国专利交易市场的不完善，导致我国企业的专利交易不畅，不利于企业对专利钓饵的直接防范；另外，由于我国专利交易市场中没有提供防范专利钓饵服务的中介，也使企业对于专利钓饵的防范处于孤立无援的被动状态。因此，为了更好地发挥专利交易市场对专利钓饵的防范作用，必须加强我国专利交易市场的建设。
4 启示与建议
4.1 启示
从专利钓饵的影响与美国的防范措施来看，专利钓饵是一把双刃剑：虽然专利钓饵对企业的创新产生了一定的负面影响，并使一些企业遭受重创，但它也会推动专利交易。因此，专利钓饵的出现既是一种挑战又是一种机遇。与其一味地堵截专利钓饵在中国的出现，不如善加疏导、利用，抑制专利钓饵的负面影响并发挥它的正面影响。由于美国长期以来都很注重对专利市场的培育，所以，在遭遇与专利钓饵的诉讼战时，企业可以便利地从专利市场中获得用于防范的专利资源和诉讼服务。与美国相比，我国的专利交易不活跃，专利交易中介体系还不完善，要通过专利交易市场疏导专利钓饵带来的负面影响需要进一步加强专利交易市场的建设。
从我国专利制度运行现状来看，专利钓饵在中国有较大的发展空间：我国专利资源为专利钓饵提供了丰富的专利储备资源；我国目前的技术创新总体水平不高，有不少企业侵权现象严重，因此专利钓饵的潜在起诉对象众多。专利钓饵在我国甚至不需要长期隐藏专利，等待自己的专利“被侵权”，就可以发起诉讼；虽然我国目前法院判决的专利侵权损害赔偿额平均水平不高，但对于专利钓饵这样以诉讼赢利的公司来讲，一定会花费大量的精力取证、举证，从而以“侵权人所获利润”规则计算赔偿额，获得远超过平均水平的巨额赔偿金；停止侵权的适用“近乎全自动”，这是专利钓饵握有的最有利的制度武器，只要隐藏专利，等待侵权人投入大量成本以及产品上市后再提起诉讼，就会掌握有利的谈判筹码，迫使侵权人接受较高的专利许可费。
4.2 建议
(1)加强信息技术、生物医疗和材料科学等行业的专利审查。我国的国家知识产权局可以针对专利钓饵布局的行业，加大审查力度，尽量减少问题专利，防止其被专利钓饵利用。一方面，对于专利保护范围过于宽泛的发明专利要谨慎授权；另一方面，应逐步提高实用新型与外观设计的授权标准，控制和减少这两类专利的泛滥。此外，还应建立诉讼风险预警机制，定时对相关行业的专利布局、技术发展态势进行分析，对行业可能面临的诉讼风险发出警报，提醒行业做好应对的准备。
(2)完善专利诉讼制度。目前，我国的停止侵权的适用标准还不完善，可能会被专利钓饵利用，从而给企业造成较大的经济损失。因此，可参照美国“四要素测试法”对停止侵权的适用进行一定的限制，使停止侵权的适用标准更加合理。
(3)完善我国专利交易市场。在国家级科技中介机构中专门设立防范专利钓饵的服务项目，并进一步对专利交易服务进行细分，如分为专利资产评价、专利经纪、谈判等服务板块。实施服务外包，吸纳民间优质的专利交易中介加盟，承包具体板块的工作。鼓励民间专利交易中介的健康发展，从而促进专利交易。此外还需对科技中介进行监督：一方面，由国家级科技中介对民营中介实施监督，防止其服务过程中的不合法行为；另一方面，加强关于国家级科技中介法律地位、权限等方面的立法，从而规范国家级科技中介的主体职责，防止国家级科技中介滥用职权。
(4)加强自主创新，掌握产品的核心技术。对于大型企业，应该针对核心技术进行专利储备，以防专利钓饵的敲诈。对于小型企业，应该重视技术积累，并随着企业的成长及时申请或购买相关专利。此外，企业间可以组建联盟，一方面，进行广泛的交叉许可，避免专利钓饵的诉讼；另一方面，在某一企业遭遇专利钓饵后，可以获得其他联盟成员对类似专利的许可，在诉讼中举证自己没有侵权，从而获得更有利的诉讼地位。
注释：
①科技中介包括专利交易中介，科技中介服务的范围较专利交易中介广，它还可以推动非专利技术的转化。
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