外商投资企业纠纷若干疑难问题研究，本文主要内容关键词为：外商投资企业论文,疑难问题论文,纠纷论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，外商投资企业纠纷的类型日益增多，诸如外商投资企业的设立与解散、股权确认、股权转让、股权质押、股东盈余分配等纠纷在涉外商事纠纷中所占比例越来越大。由于外商投资企业在设立、经营、变更、终止等环节均需行政主管部门审批，行政行为与民事行为交织在一起，使外商投资企业纠纷复杂化，审理难度加大。尤其是行政审批对民事合同效力的影响成为审理该类纠纷的瓶颈，如何在审理案件中既不僭越行政权又尊重当事人意思自治，既有效抑制违约当事人利用行政审批逃避民事责任又能够与外资行政管理合理衔接，成为涉外商事审判的一大难题。尽管最高法院试图通过会议纪要等形式统一有关裁判尺度，但拘囿于立法的滞后，在法理及实务操作上未能寻找到合理且有效的突破点，实施效果不甚理想。本文意欲在现行法律框架之下，从解释论之层面对审判实务中几个颇具代表性的问题进行法理剖析，探求司法裁判中解决相关纠纷之合理路径。
一、外资审批制度对审理外商投资企业纠纷之重大影响
(一)外资审批使司法实践面临之困境
外资审批使司法实践面临之困境表现在以下几个方面。
一是在合同效力问题上。以股权转让为例，《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》(以下简称“《股权变更规定》”)第3条规定：“企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。”《中外合资经营企业法实施条例》第20条第4款也规定，未经审批的股权转让行为无效。于是，问题接踵而至：既然合同无效，当事人并不负有报批义务，从而导致实践中当事人怠于履行报批义务。负有报批义务的当事人完全可以待价而沽，视行情而作出是否报批的决定就其结果而言，现行的法律规定使得不诚信的当事人因其不诚信行为而获得了利益，不符合法律精神。此外，根据现行外资审批制度，合同的所有细节均须报批。实践中，主合同已报批，但事后当事人又就某些细节问题达成了补充协议的，该补充协议是否也在报批之列？如认为应报批，则公权力对当事人行为自由的干预甚巨，客观上导致了当事人会采取其他方式规避报批，实践中出现的“黑白合同”即为其适例。如认为无须报批，则报批的范围如何确定？又会产生新的问题。
二是在纠纷解决机制上，当未在外商投资企业批准证书上记载的涉外股权的实际受让人请求人民法院确认其股东地位和股权份额时，因为事涉审批，根据《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第87条的规定，人民法院应当告知其通过行政程序解决，如其坚持提起民事诉讼的，应当判决驳回其诉讼请求。但当当事人试图通过行政程序解决时，发现其同样无从获得救济。因为当其要求行政机关进行审批时，根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》的相关规定，申请变更股权的，企业至少应向审批机关报送诸如企业董事会关于投资者股权变更的决议、转让方与受让方签订的并经其他投资者签字或以其他书面方式认可的股权转让协议等文件。发生纠纷大多意味着转让人、企业乃至其他股东不予积极配合，单凭受让人自身的努力根本无法完成报批手续，因而连审批机关的形式审批都难以通过，更不用说获得最后的审批了。既然不能获得审批的原因在于当事人不报批而非审批机关不审批，则错在当事人本身而非审批机关，因而也难以对其提起行政复议或行政诉讼。
三是在股权确认问题上。根据《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第87条的规定，批准证书的记载具有确权的功能，但在某些案件中，具名股东根本未参与公司的经营，甚至都没有出资，仅是挂个名，而隐名投资人既进行了出资，又实际参与了经营，此时，如不允许其进行确权，难谓公允。相同的情形，如认为批准具有确定力，则经审批的外资审批合同如存在无效或可撤销情形时，是应通过行政程序解决还是在民事程序解决？
实践中，因审批而导致的纠纷远不止外资股权转让、隐名投资等情形，还包括因继承、承包、设定质押等导致的纠纷。
(二)外资审批对合同效力之影响
外资审批对合同效力的影响表现在两个方面：一是未报批的合同效力如何；二是已报批的合同效力如何。
一是关于未报批的合同效力问题。在早期的合同效力二分法下，应报批而未报批的合同无效。但合同无效显然既不合于法理，也不利于当事人合法权益的保护。因此，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)改变了此种做法，认为其属于未生效合同。《合同法解释(一)》第9条第1款规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定的合同应当办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》对此也予以了确认，其第88条明确规定，外商投资企业的股权转让合同、承包经营合同未经审批的，应认定合同未生效。至此，未经审批的合同为未生效合同已经获得了一致认同。
考察未报批合同的效力，一个不可回避的问题是：报批范围如何确定。我国外资法律法规对于立项审批以及合同、协议、章程的审批并未规定审批的范围，仅在变更审批中规定属“重大变更”应报经审批。实践中，主合同报批后，当事人又签订补充协议，该补充协议是否仍须报批？我们认为，关键要看该补充协议是否构成对合同、协议及章程的实质变更或重大变更：如果构成实质变更或重大变更的，应报经审批；否则，无须报批。但在如何确定实质变更或重大变更问题上，存在不同观点，我们认为，应从审批目的而非合同本身的角度来考察某一事项是否属于实质变更。具体范围的确定，仍有待于进一步探讨。据从商务部了解，其也在着手拟订新的规章，以适应社会经济的发展。
二是关于已报批合同的效力问题。未报批合同固然不生效力，但经审批的合同却并不一定有效。因为行政审批作为合同的特别生效要件，与一般生效要件之间属于并列而非包含关系。也就是说，审批机关仅对在其审查范围内的事项进行审查，并不对合同的所有生效要件，如意思表示是否存在瑕疵等进行审查。如认为审批是对所有影响合同效力的因素进行审批，则无异于将合同的所有其他生效要件化约为一个要件审批，这既不可能，也不符合实际。因此，如果经审批的合同存在《合同法》规定的其他导致合同无效的情形的，人民法院可以迳行认定合同无效；如果存在可撤销的情形的，撤销权人也可以行使撤销权，而无须另行提起行政诉讼。如，甲以欺诈的手段骗取乙的信任，双方签订了合同，在报经审批机关批准后，乙事后发现甲存在欺诈行为，以此为由向法院提起诉讼请求撤销合同的，人民法院应予支持。
二、关于侵害外商投资企业股东权益纠纷问题
实践中，侵害股东权益大体可以区分为两类，一是以欺诈手段使实际投资人丧失股东资格或不能取得合法的股东地位，二是侵犯股东的知情权、盈余分配权、表决权等股东权益。因后者与内资公司侵犯股东权益纠纷无实质区别，此处不作赘述。就前者而言，亦存在两种情形。
(一)实际投资人因受欺诈而未能取得股东资格
在此种情形中，一方利用其履行报批手续的便利，向外商投资企业提交伪造的合同及其他材料并获得了批准，使第三人获得了外商投资企业的股权，而本应获得股权的另一方却未能获得。此时，本应获得股权的当事人既可根据侵权责任，请求侵权方承担因欺诈行为所致的损失；也可以请求违约方承担违约责任，包括解除合同、返还转让款并赔偿损失，二者构成责任竞合，受害人可择一行使。
问题是，本应获得股权的当事人是否可直接向法院请求确认其本应具有的股东地位？法院在审理该案件时存在两种分歧意见。笔者认为，应允许其享有更多的救济途径。如其选择确认股东资格的，因外商投资企业股东资格的取得需外资审批机关审批，法院可确认侵权方构成侵权或违约，判令其在确定的期限内办理审批手续。如果侵权方怠于或不履行该义务，则由本应获得股权的当事人凭判决书及有关出资证明办理审批手续。当然，审批机关审查的结果，可能是予以批准，亦可能不予批准。在审批机关不予批准的情况下，还可退而求其次，另行起诉请求侵权方返还投资款、赔偿损失。这样既拓宽了对受害方的救济途径，又能够与行政审批相衔接。
(二)已取得股东资格的实际投资人因受欺诈而丧失股东资格
在第二种情形中，外商投资企业的合同一方本已在批准证书上被记载为股东，合法取得股东资格，但由于另一方采取欺诈手段骗取审批机关的变更审批，使其股东资格得而复失。对此，笔者认为，无需象第一种情形那样判令侵权股东履行办理报批手续义务，法院在执行时，只需向行政审批、登记机关发协助执行通知书，通知其变更批准证书及进行变更登记即可。理由在于，被侵权一方的股东资格曾经过了行政审批机关之审查批准，无非是恢复其原来状态而已，断无侵犯外资行政管理秩序僭越行政管理权之虞。
三、关于隐名股东确权纠纷问题
(一)隐名股东确权之诉
隐名股东是指实际认缴公司资本但不具备股东身份形式要件的出资人。与之相对应，隐名股东必然伴生显名股东(又称挂名股东、名义股东、借名股东)，即未认缴公司资本却具备股东身份形式要件的人。即使我国内资公司的隐名股东确权纠纷亦是一个比较棘手的问题，学界及司法实务中多有争议。司法实务界最早的裁判标准是“谁投资、谁受益”的原则，认为出资是获取股东资格最核心的法律方式。后又一度以工商登记内容决定股东身份。随着公司审判实践的发展，又出现综合标准论，①还有不少法院倾向于根据不同种类的法律关系适用不同的规则，即区分争议的法律关系是属于个人法的法律关系还是团体法上的法律关系，仅涉及公司内部关系的根据当事人之间的约定探究其真实意思表示；涉及公司外部关系的则按公示(如工商登记)的内容认定股东资格。②目前多数观点认为，在公司其他股东均明知隐名股东系实际出资人，或虽事前不知道但事后同意隐名股东取得股东资格的情况下，隐名股东关于确认其股东资格的诉讼请求应予支持。
在外资企业领域(包括内资公司实际由境外投资者隐名出资的情形)，因股东资格需经行政审批，使隐名股东资格确认问题显得更加复杂。一种观点认为，隐名出资所涉及的当事人都是明知存在外资企业审批制度而希望通过隐名方式予以规避的，行政审批机关基于维护外资管理秩序的考量，不应通过民事诉讼途径将其合法化，因此，不应同意隐名投资者的确权请求。审判实务中亦鲜有持支持态度者。认为隐名投资均规避了外资的行政审批，法院如支持隐名股东取得合法股东地位的请求，所形成的司法导向将危及外资审批制度，影响外资管理秩序。
笔者认为，尽管隐名投资可能存在规避法律或违反社会公共利益的情形，如有的内资为享受减免税待遇而假冒外资，有的规避我国对特定行业的准入限制或禁止。但并不能依此就认为隐名投资行为一定存在规避法律或违反公共利益的情形。事实上，外资企业的实际出资人之所以隐名可能基于不同的动机和目的，如有的是碍于外资审批程序的冗长繁杂，有的是与另一方缺乏人合基础，有的则是不便显名，诸此等等，并不一定都存在不良动机或违法目的。在后述情形中，隐名股东之所以选择隐名，是其进行商业判断与考量后作出的自愿选择，亦即是其真实的意思表示，不同于规避法律的情形，亦与前述外商投资合同一方在履行合同中采取欺诈手段剥夺另一方股东资格之情形明显相区别。故而法院在裁判时应区别对待，对其确认股东资格的请求一般不应支持。问题是，在不予支持的情况下，法院是驳回起诉还是驳回诉讼请求？隐名股东提起股权确认之诉，应是符合《民事诉讼法》第108条有关起诉条件的规定的，驳回起诉的观点显然欠妥。法院应进行实体审理，以其股东资格未经行政审批，缺乏程序要件为由驳回其诉讼请求。在隐名股东利益与善意当事人利益发生冲突的情况下，驳回隐名股东的确权请求更具合理性。
(二)委托投资协议之效力
隐名股东与显名股东往往通过口头或书面协议约束相互关系，一般称为委托投资协议。如甲与乙订立委托投资协议，由乙代替甲进行投资，乙与丙、丁一起设立了外商投资企业A。此时，甲乙之间系委托投资关系，乙与丙、丁之间系合作经营或合资经营关系，甲根据合同向乙主张权利，自无疑问。问题是甲是否可向丙、丁甚至外商投资企业A主张权利？在对隐名股东股权确认请求不支持的情况下，并不是不给以隐名股东任何救济，而救济的路径应是委托投资协议。
首先，有必要明确委托投资协议的效力。对此，存在无效说和有效说的分歧。无效说认为，我国外资立法仅规定了采取外商投资企业方式的外商投资，并未规定其他形态的外商投资方式，因此，其他形态的外商投资均应归于无效。况且如认为委托投资协议无须以审批作为特别生效要件，则意味着外资可以通过合同而非设立外商投资企业的方式进入我国，最终可能架空我国的外资管制制度。笔者认为，无效说并不妥当：一者，我国现有的外资立法尽管侧重于规定采取外资企业形态的外资，但这并不意味着我国对外资实行企业形态强制。从私法自治的角度看，自然人包括外国人享有设定企业的自由，投资自由自然不应受企业形态的限制。二者，鼓励外商投资是我国外资立法的目的，如果说组织形态的直接投资是引进外资的初期形态的话，随着我国对外开放的进一步深入，应鼓励非以组织形态出现的间接外资，只有这样，才能适应社会经济的发展。再者，如果认定委托投资协议合同无效，则当事人间的权利义务关系便没有任何保障，从而很容易助长不诚信行为的发生。因此，当事人之间有关实际投资的约定如无不存在违反或规避我国法律法规的禁止性规范或外资政策的，应认定其有效。当然，如果委托投资协议规避我国法律、行政法规规定，或违反社会公共利益，则应认定委托投资协议无效。比如，我国产业政策限制或禁止外资进入的行业，外资以委托投资协议隐名投资，如果认定该协议有效，将使我国的限制或禁止政策形同虚设，故认定无效乃唯一合理选择。
其次，还要明确委托投资协议的性质。一般认为，委托投资协议性质上属于委托合同，而非信托协议，因为信托合同的当事人包括委托人、受托人、受益人三方，而在委托投资协议中，一般并无受益人；营业信托的受托人在法律上要求较为严格，是经有关部门批准专门经营信托业务的法人，而委托投资协议的受托人则并无资格限制。既然是委托投资关系，在收益(包括亏损，下同)分配问题上，委托投资协议有约定的，从约定；没有约定或约定不明的，根据委托合同的性质，受托人因处理委托事务取得的收益应当转交给委托人。同时，委托人应当向受托人支付因处理委托事务而支出的费用以及报酬。
还要看到，委托投资关系不同于借贷关系。在借贷关系中，受贷人除了需要返还本金外，仅须返还约定或法定的孳息即可。孳息指的是利息，是金钱资本(本金)在未介入外力情况下依据约定或法定而获得的收益，具有相对固定的特点。而委托投资所获的收益则具有不确定性的特点，它总是与风险相联系的。因此，当事人在委托投资协议中约定不论受托人是否盈利，均须向委托人返还出资，支付不低于一定数额回报的条款，因其有违委托投资协议的基本性质，类似于名为委托投资实为借贷，应认为无效。
再次，在明确了委托投资协议的效力和性质后，还需要明确委托投资协议是否对第三人以及外商投资企业发生效力。在委托投资协议中，受托人如以委托人的名义对外从事法律行为，则其行为构成(直接)代理，根据民法有关代理的规则，行为后果应归于委托人(被代理人)；如受托人以自己的名义从事行为，则为间接代理，根据《合同法》有关间接代理的规定，③应区分第三人在订立合同时是否知道受托人与委托人之间的代理关系：如第三人知道的，该合同直接约束委托人和第三人，除非有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的；如第三人不知道的，尽管委托人不得直接向第三人有所主张，但受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，除非第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同。④
在前述案例中，就股东之相对于企业的权利而言，有自益权和共益权之分，自益权是股东从企业分配利润的权利，共益权则是股东管理企业的权利。委托人既然没有实际参与企业的经营管理，自然不享有共益权。问题是其能否享有自益权，即向企业请求利润分配？自益权的义务主体尽管是企业，但其行使利润如何分配则源于股东间的约定，此种约定一般见于章程或董事会决议，此时，在确定甲是否对公司享有自益权时，应有前述间接代理规则的适用。具体来说，如丙、丁不知道甲乙间的委托投资关系的，则在利益问题上，乙先根据其在企业中的股权份额分配利润，然后根据委托合同将所受利益归于委托人；如丙、丁知道甲乙间的委托投资关系的，则甲可直接向企业提出请求。
(三)委托协议有效情形责任之承担
在委托合同有效的情况下，受托人应履行受托义务，比如根据委托人要求行使股东的公益权、自益权。如果受托人怠于行使股东权利或违背委托人意愿行使股东权利，给委托人造成损失的，应当承担赔偿责任。实践中，委托人为充分保护其投资权益，一般请求确认其股东资格，在得不到支持的情况下，则无所适从。而一些法院向当事人释明，驳回其请求后可向行政机关提起复议或行政诉讼，这是不可取的。委托人并非行政行为相对人，行政诉讼不可能被受理，即使受理亦无胜诉之可能，徒增诉累。法院应当向当事人释明的则是，基于委托投资协议提起股权利益返回、损害赔偿等诉讼请求维护自己的合法权益。需要指出的是委托人提起支付股权收益诉讼请求，并非均能获得成功。在委托人实际取得股权盈余分配的情况下，成功率高一些。但诉讼中亦有难题需要解决，委托人并不是股东，其无法了解企业的运营情况及盈余分配，存在举证上的困难，这就需要合理分配举证责任，由受托人对公司是否分配了盈余承担举证责任。在外资企业未实际分配盈余的情况下，因目前主流观点是对股东抽象利润分配请求权不予司法救济，因此，委托人对受托人提起类似请求，法院难以支持。
(四)委托投资协议之解除
就委托关系而言，委托人与受托人一般是基于相互的信任，一旦信任基础丧失，则难以为继。但由于受托人掌控委托人的股权，委托人在现有法律框架下又难以取得股东资格，因此，委托人轻易不会踏上这条不归路。实践中，两种情形促使委托人解除合同：一是当委托人投资的外商投资企业经营不善，委托人无利可图时；二是受托人严重违反委托合同约定，委托人投资目的难以实现。按照《合同法》第94条规定，一般合同之解除，需一方有严重违约行为以至于合同目的落空。但委托合同有其特殊性，即合同双方享有任意解除权，而不以违约为前提。因为委托合同以双方互相信任为前提，而信任关系具有一定的主观任意性，在当事人对对方信任有所动摇时，就应不问有无确切理由，均允许随时解除合同。
问题在于，解除合同后双方的责任及股权的安排。当各方均不存在过错的情况下，委托方解除合同，并要求返回投资款的，法院不应支持。因为投资款受托人已按照委托投入外商投资企业，是赔是赚，其法律后果自然由委托人承担，让受托人承担返回投资款责任显然不公。因为，委托投资协议本身并不需审批，在内容不违法的情况下仅以未经审批为由认定无效，显属适用法律错误。即便是合同无效，由受托人承担全部投资风险亦是无理无据。在由于受托人存在严重违约情形，如果委托人因此产生损失，请求受托人赔偿的，应予支持，但关于返回投资款之请求是否支持应区别案件具体情况，谨慎把握。总的规则是，要错责相当，将受托人过错造成的损失与投资的正常风险相区别。
(五)委托投资协议无效情形之法律后果
委托投资协议被认定无效，其法律后果较之一般合同无效要复杂得多。按照《民法通则》第61条、《合同法》第58条、59条之规定，合同无效的后果包括返还财产、赔偿损失、违法所得收归国有或返回给集体、第三人。就返回财产而言，可以返还原物的，基于物权返回请求权返回原物；不能返回原物的，基于不当得利请求权返回不当得利，而且该返回不以当事人存在过错为条件。那么，基于此原理，是否必然得出隐名股东可以要求显名股东返还投资的结论呢？投资已转化为外资企业的财产，显然不可能基于物权请求权返回。何况，投资存在风险，即便合同无效情形该风险亦不能由受托人全部承担，如果受托人名下股权已无价值可言，除非在受托人存在过错情况下，基于损害赔偿原理赔偿损失，简单地判定受托人返回投资是不公平的。那么，是否可以将显名股东名下之股权作为不当得利返还给委托人呢？委托协议无效情形委托人作为隐名股东都与法律规定或社会公共利益相悖，取得股东资格更是在法律上不具有可能性。何况，股权变更存在行政审批的法律障碍，在程序上亦不具可操作性。有观点认为，不当得利返回本来就是以现存利益为限，无论股权价值如何，对其折价或变卖、拍卖所得归于委托人。笔者认为，如此处理过于武断。在股权价值低于委托人投资价值的情况下，因双方当事人对合同无效均有过错，受托人应对损失承担一半的责任。而在股权价值高于投资的情形，在满足补偿委托人投资后，剩余部分，基于权利义务相一致的原理，应由委托人与受托人分享。在进行分割时，可考量委托人的投资因素、受托人的经营管理因素等。如果维持受托人系合法股东之现状，则由受托人对委托人给与等值之补偿。有观点认为，根据《民法通则》第61条、《合同法》第59条之规定，应将股权超出投资部分收归国有。对此笔者不敢苟同。上述条款关于收归国有的规定，仅限于当事人恶意串通，损害国家、集体或当事人利益的情形，除非证明当事人有恶意串通损害国家利益之目的，一般的违法合同不应适用该条款。再者，法院以解决当事人的民事纠纷为己任，不宜动辄进行行政处罚。即便民事法律中规定有行政处罚条款，亦可由行政机关来行使，并按行政程序及行政诉讼程序给以当事人相应救济。
四、关于股权转让及优先购买权纠纷问题
(一)未生效合同对当事人之约束力
外商投资企业股权转让合同纠纷在外商投资企业纠纷中占有较大比例，而该类纠纷的争议焦点往往集中在未经行政机关审批的股权转让协议的效力，以及相应的法律后果。正如前文所析，股权转让协议未经批准，则不生效。问题是，合同不生效，对当事人是否就不具有约束力？以往一些法院在处理股权转让纠纷时，以股权转让合同未经审批而不生效为由，驳回受让人关于变更股权的请求或转让人关于支付转让款的请求。这种简单的处理方式没有将合同不生效与合同无效进行实质区别。合同无效，是因合同具有法律规定的无效事由而确定地自始不具有约束力，不具有可履行性、可补救性，即使已经履行的也要恢复到原来的状态。但是，合同不生效是因欠缺合同生效要件，合同效力处于不确定状态，在欠缺的合同生效要件得以补救情况下，发生法律效力。如股权转让合同依法成立后，需通过报批而补救其生效要件。
报批行为作为促成合同生效的一项重要义务，与当事人订立的合同间有着密切联系，因而其具有私法上的意义。作为私法义务的报批义务是属于合同义务还是先合同义务？在合同明确约定了报批义务的情况下，此类约定是否有效？笔者认为，就合同条款的内容而言，其核心内容是有关当事人间的权利义务关系的规定，但于此之外，还有两类合同条款，这两类条款自身的性质决定了其独立于合同的权利义务条款：一是促成合同生效的条款。在合同的生效以某一条件的成就为前提时，此种前提性的条款将独立于合同条款而事先生效。否则，就会陷入悖论，最终既无助于缔约目的的实现，也不利于诚实信用原则的维护。二是在合同无效、被撤销或者终止时，有关争议解决的条款。《合同法》第57条仅规定了后者，并未对前者作出规定。事实上，二者一个针对合同的“生前”，一个针对合同的“死后”；一个促成合同有效，一个解决无效、被撤销或者终止后所生的争议，均具有手段性特点，不同于当事人意欲通过合同实现交易目的，享受权利承担义务的其他合同条款，当然具有独立性。因此，合同未生效当然不影响报批义务条款的效力。因此，在当事人就报批义务作出明确约定的情况下，应认为此种约定具有独立性，不受未生效合同的影响。此时，报批义务为合同的约定义务。
即便当事人并未对报批义务进行约定，其同样属于合同义务而非先合同义务的范畴。此时，报批义务属于合同义务中的从给付义务，该义务源于诚实信用原则，属于合同的默示条款。根据债的有机体观念，为实现债权的给付利益，债的关系在不同阶段有不同的权利义务形态，就其义务形态而言，除了主给付义务外，还包括基于诚实信用原则而产生的从给付义务、附随义务以及不真正义务，这些义务构成一个义务群。就报批义务而言，一者，其并非主给付义务。主给付义务是指合同关系固有、必备，并决定合同类型的义务。而报批义务仅与审批相联系，而与合同类型之间并无必然联系，因此其并不属于主给付义务。二者，权利人可单独诉请义务人履行报批义务，因而其属于能够独立诉请的附随义务，即从给付义务，而非不能独立诉请的附随义务。就其功能而言，其属于促进主给付义务实现的附随义务。⑤还要指出的是，报批义务并非先合同义务。因为先合同义务的违反仅导致缔约过失责任，无过错方并不能请求强制实际履行。而报批义务作为促成合同生效的一项义务，如不能请求强制实际履行，就失去了其固有的意义，而且也不符合债权保护的本旨。因此，不能将报批义务定性为先合同义务。总之，不论当事人对报批义务有无约定，其均属于合同义务，即便未经审批的合同属于未生效合同，也不影响其独立性。
总之，股权转让合同不经审批不生效，而审批机关的审批需以报批义务人报批为前提，如果不履行报批义务合同则不可能生效。因此，在股权转让合同依法成立的情况下，报批义务人的报批义务即产生，如果不问报批义务人是否履行了报批义务，一律驳回当事人的变更股权请求是欠妥当的。应充分利用合同不生效与合同无效相区别的法理，在现行法律框架下解决对守约的股权转让合同当事人保护不力的问题。
(二)股权受让人主张变更股权归属之司法救济
在转让人不履行股权转让报批义务致使股权转让不能实现的情况下，受让人如果选择请求转让人继续履行合同，进行股权变更，法院如果直接判令变更股权，存在法律上的障碍。因为股权变更是否符合外资管理的规定，是否符合我国产业政策，需行政主管机关作出判断。如上所述，转让人负有报批义务，尽管法院不可直接判令变更股权，但判令报批义务人在指定期限内履行报批义务则是合理选择。然而，根据商务部相关规定，股权变更的报批人是相应的外商投资企业(以下称标的企业)而非其股东。根据合同相对性原理，受让人只能根据股权转让合同向转让人请求其完成报批手续。而转让人自身难以单独完成报批，只能请求标的企业去报批。如果企业不予报批，转让人则似无过错可言，轻易地就可以规避有关民事责任。笔者认为，虽然外商投资企业不是股权转让合同义务当事人，但法律法规赋予其报批义务，受让人基于法律法规规定对其享有相应的请求权。因此，法院可依据当事人的请求或依职权将标的企业作为第三人参加诉讼，判令其与转让人共同在指定期限内履行报批义务。
(三)报批义务人不履行报批义务之司法救济
有观点认为，虽然法院可以作出判决，但报批义务人不执行，法院无法强制执行，如此一来，判决岂不成了一纸空文？该担忧不无道理。笔者认为，为避免法院判决陷入无法执行的尴尬境地，必须有相应的司法补救措施跟进。当义务人怠于履行或不履行报批义务时，可以转化为间接履行或履行替代。所谓间接履行是通过他人的履行来代替义务人的履行，转而由义务人承担他人履行的费用。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第8条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第(三)项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续。”该条明确规定了间接履行。但间接履行需要审批机关的配合，在现行审批制度下，报批的主体是企业，且需要备齐所有文件，包括董事会决议、章程的修改等事项，因此，在一方当事人怠于报批的情况下，审批部门在审批时应作相应的变通。若仍拘泥于常规的报批条件，无异于放任当事人的不诚信行为，无助于保护当事人的合法权益，也不利于建立良好的秩序。在技术上，为避免徒增当事人之诉累，可考虑在同一决中判令转让人及标的企业履行报批义务的同时，加判相应的履行替代措施。
此外，还需特别澄清以下几个问题：其一，有观点认为，规定报批义务的强制履行，会影响外商投资企业的正常经营。因为外商投资企业具有很强的人合性，如果一方当事人真的不愿意协助履行报批手续，强行让受让方进人外商投资企业，对企业的经营管理也没有好处。另一方面，可以通过加重怠于履行报批义务的一方当事人的责任的办法来促使其履行报批义务，达到相同的效果，从而没必要规定报批义务的强制履行问题。笔者认为，此种观点存在如下不妥之处：首先，此处的强制报批与人合性无关。外商投资企业的人合性对股权转让的限制主要表现为其他股东的优先购买权上，而强制报批所针对的是一方当事人怠于报批问题，二者不是一回事。其次，股权转让的后果就是受让人代替转让人成为股东，至于此后的管理问题，属于当事人自己的商业判断问题，与审批部门无关，审批部门难以作出较当事人更好的判断。
其二，根据商务部《股权变更规定》的规定，外商投资企业的股权转让，须达成两个合意：一是股权转让方和受让方间的股权转让合意；二是企业董事会就股权转让事宜达成一致。相应地，在报批过程中，外商投资企业需要提供有关这两个合意的材料。股权转让需要转让方和受让方就股权转让达到一致乃当然之理，但《股权变更规定》还需要董事会的同意，并不妥当。此种规定系我国早期外资立法缺失的产物，在早期的外资立法中，关于外商投资企业的组织机构，并未规定监事会和董事会，而是直接把董事会看成了股东会，作为企业的最高权力机关。但是董事会毕竟不是全体股东组成的股东会，更不能代表股权变更双方当事人的意见。因此2001年修订的《中外合资经营企业法实施条例》对此进行了修订。在修订后的条例中，关于董事会职权的规定中删除了合营企业注册资本转让的内容。也就是说，根据修订后的《中外合资经营企业法实施条例》，股权转让无须经由董事会的同意。因此，尽管《股权变更规定》并没有作相应的修改，仍然要求股权变更需要经过企业董事会的同意，但这并不会造成实际操作的困难。因为无论上位法优先于下位法的原则，还是根据新法优先于旧法的原则，对于该问题都应当适用《中外合资经营企业法实施条例》的规定，而不应当适用《股权变更规定》。
其三，未生效合同最终归于无效的法律后果。当事人在报批后，如未获审批机关批准的，则未生效合同最终归于无效，此时，其法律后果一是涉及财产返还，二是赔偿损失。损害赔偿，应属于信赖利益而非预期利益损失。实践中往往存在受让人实际经营标的企业一定期限的情形，期间的盈余分配及亏损分担，亦不可忽视。
(四)受让人主张解除合同之司法救济
如果受让人基于商业考虑，在转让人不履行或迟延履行报批义务的情况下，选择解除合同、赔偿损失的请求，法院应当支持。有观点认为，合同都未生效，自然不存在解除合同。对此，笔者不以为然。合同只要成立，就具有形式拘束力，任一当事人不得擅自撤销、变更或解除。就此而言，合同解除仅与合同成立相关，而与合同是否生效并无必然联系。另一方面，已经成立的合同具有形式拘束力，除非基于当事人事后的约定，或者出现约定的解除事由，或者具备法定的事由，否则，不得解除。反过来说，在外资股权转让合同未获批准从而处于未生效的情况下，如果当事人事后协议解除合同，或者出现约定的解除事由(如将未报批作为解除事由)，或者转让人构成根本违约时，仍可以解除合同；合同解除，并不能免除转让人的违约赔偿责任。赔偿的范围，应包括已发生的损失及可得利益损失，具体包括：股权转让合同订立时与提起诉讼期间的转让款的差价、转让人的股权收益以及受让人的其他合理损失。
(五)关于股东的优先购买权
关于股东的优先购买权，《中外合资经营企业法实施细则》与《公司法》作了不同的规定，表现在：一是在优先购买权的行使条件上，根据《中外合资经营企业法实施细则》第20条的规定，中外合资企业股东转让股权须经全体股东一致同意。修改后的《公司法》第72条则有不同规定：股东向股东以外的人转让股权的，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。二是在优先购买权的效力问题上，根据《中外合资经营企业法实施细则》第20条第4款规定，侵害优先购买权的转让行为无效。而《公司法》对此并无规定，理论上一般认为并不导致合同无效。因此，关键在于如何适用法律。
《公司法》第218条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”此处所谓的“法律另有规定”，包括三种情况：一是外商投资企业法有规定而公司法无规定的情形，如关于投资总额的规定，中外合作企业、合营企业合作协议，合作合同的规定，外国投资者先行回收投资的规定等。对此类情形，应选择适用外商投资企业法，自不待言；二是外商投资企业法与公司法对相同事项有不同规定的情形，从《公司法》第218条之文义看，选择适用外商投资企业法，似亦无疑问。尽管外商投资企业法一些规定已经明显滞后，一些与公司法规定不一致之处，未必有什么道理，但在公司法对法律适用规则作出如此明确规定的情况下，法官选择适用法律另辟蹊径是危险之举，往往成为当事人缠诉不止的理由；三是公司法作了规定而外资法未作规定的情形，一般应适用公司法之规定。当然，应考察未规定事项究竟属于法律漏洞，还是立法者因“涉资因素”的考量而故意“留白”：如果由于制定外商投资企业法时对公司理论研究不足致使其在外商投资企业法中未规定的，比如关于公司法人人格否认制度，关于公司董事、监事、高级管理人员的任职资格及忠实勤勉义务，公司的解散与清算制度等，就属于法律漏洞，应适用更新更合理的《公司法》的有关规定。而在另一些情形中，如《公司法》规定一个自然人只能设立一个一人有限责任公司，而外商独资企业法并无规定，此时应认为立法者系因“涉外因素”而故意留白的，从而认为并不存在法律漏洞，所以仍应适用外资企业法的有关规定，外商可以设立多个外商独资公司。
就股权转让中的股东优先购买权而言，《公司法》与《中外合资经营企业法实施细则》的规定并不一致，在法律适用问题上存在不同观点。一种观点认为，应根据特别法优于一般法规则，适用《中外合资经营企业法实施细则》的规定。另一种观点则认为，应根据新法优于旧法规则，适用《公司法》的规定。笔者认为，两种观点都不尽全面。一者，不论是特别法优于一般法规则，还是新法优于旧法规则，其前提均为：两部法律位阶相同。而《公司法》为法律，《中外合资经营企业法实施细则》则是法规，二者位阶并不相同，因此，并无前述规则的适用。根据法律优于法规的规则，应适用《公司法》的规定。二者，优先购买权的法理依据在于外商投资企业的人合性。但外商投资企业就其企业形态而言，主要是有限责任公司。就其人合性而言，与内资企业相比并无特殊性可言，因此没有理由对其进行过分的保护，而需要征得全体股东同意。还要看到，《中外合资经营企业法实施细则》尽管规定了优先购买权，但其规定较为简单，对于其他股东不同意的情形，“实施细则”并无规定。因其制定较早，应认为系理论研究不充分的产物，即其系法律漏洞而非故意“留白”。由此，在《公司法》对优先购买权作出更为周全的规定的情况下，应适用《公司法》的相关规定。
综上，外商投资企业优先购买权应适用公司法的有关规定，具体适用过程中，应注意以下几点。一是关于其他股东的同意问题。《公司法》第72条规定：“股东向股东以外的人转让股权的，应当经其他股东过半数同意。”对此，实践中存在两种理解。一种观点认为，过半数股东同意是决定性的前提条件，否则不得转让。此时，股东转让出资受到严格限制：除非股东愿意受让，或者过半数股东同意，否则，不得转让。另一种观点则认为，有限责任公司股东向股东以外的人转让其出资时，如果未达到全体股东过半数同意，则不同意的股东有义务购买该转让的出资，否则视为同意转让。此时，股东转让出资是相对自由的：要么转让给股东以外的人，要么迫使其他股东受让。笔者同意后一种观点，因为法律有关同意的规定并非意在剥夺股东的转让权，而在保护其他股东的优先购买权，所以即便不到半数的人同意转让，也不意味着转让人就不能转让股权，只是意味着享有优先购买权的人可能超过半数。在具体操作上，其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。也就是说，公司股东要么同意，要么不同意，既不同意又不行使优先购买权的，视为同意。同意意味着放弃优先购买权，不同意意味着要行使优先购买权。二是关于转让人的告知义务。《公司法》第72条规定：“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意。”但转让事项究竟是指股权转让价格，还是包括与股权转让有关的所有事项，抑或是指转让方应当提供与拟受让方签订的股权转让协议文本？着眼于优先购买权行使的角度，告知事项应仅包括如股权转让价格、受让人的信息、转让股权的比例等股权转让的意向性内容，而非一个完整的股权转让协议的全部内容。三是关于同等条件的确定问题。其他股东的优先购买权只有在同等条件下才能主张，如何理解同等条件就成为问题的关键之所在。对“同等条件”的理解存在两种不同观点。一是绝对同等说，即认为先买权人认购的条件与其他买受人绝对相同和完全一致。二是相对同等说，即认为先买权人购买条件与其他买受人条件大致相等，便视为同等条件。笔者同意相对同等说，即按照诚实信用原则的要求，至少应使买受人不因承租人行使优先购买权而遭受经济利益上的损失。一般认为，“同等条件”主要包括两个方面：一是价格条件，二是价款支付条件。其中，价格条件是首要的，它往往决定着承租人能否行使优先购买权；而价款支付条件则是次要的，例如承租人的分期付款的要求相比于第三人的一次性付款条件显然较弱，则对于承租人行使优先购买权的要求可以不予支持。
关于优先购买权的效力，实践中主要涉及两个方面的问题：一是优先购买权的行使是否以及如何影响转让人与第三人签订的股权转让合同的效力；二是优先购买权与新的买卖合同间的关系。先来看第一个问题。关于侵害优先购买权的股权转让合同的效力，存在着有效说、无效说、相对无效说、可撤销说等理论。《中外合资经营企业法实施细则》采取了无效说，《公司法》并未作具体规定，理论界则越来越倾向于有效说，笔者则持相对无效说或可撤销说。因为合同仅涉及双方当事人之间的利益关系安排，但在某些情况下，当事人对自己所作的利益安排会产生某种外部性，影响到合同关系以外特定第三人的利益，产生合同当事人与合同之外特定第三人的利益冲突。有限责任公司股东向股东之外的人转让股权，便属于此种类型的利益冲突。此时应赋予该第三人以某种权利，以干预合同的效力。当权利人行使此种权利时，合同应归于无效；如不行使，则合同仍为有效。所以有效说与无效说均不妥当。相对无效说与可撤销说则并无本质区别，鉴于现行立法并未采相对无效说，因此，可撤销说较为可采。撤销权只能由享有撤销权的其他股东行使，转让人与受让人以及其他人均不享有撤销权，自然不得以侵害优先购买权为由撤销股权转让合同。撤销权在性质上属于形成权，权利人只需依照单方意思表示就可导致使法律关系发生变动。撤销权有存续期间，该期间为除斥期间，在具体计算上可以类推适用《合同法》第55条关于撤销权的规定，即权利人应当自知道或者应当知道撤销事由之日起1年行使。
优先购买权的第二个问题，即优先购买权与新的买卖合同间的关系也应着眼于形成权的角度来考察。此时，优先购买权的形成效力表现在：转让方与第三方成立股权转让关系时，一旦优先权人主张或者行使优先购买权，就能使优先权人与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。总之，优先购买权在性质上属于形成权，其效力包括两个方面：一是使旧的合同归于无效，二是订立新的合同。
注释：
①综合标准论将股东资格认定标准总结为：(一)签署公司章程并在公司章程中记载为股东具有决定性的意义；(二)股东名册记载为股东具有推定力；(三)工商登记文件中记载为股东具有相对优先的效力；(四)实际出资不是决定性条件；(五)出资证明是初步证明。参见吴庆宝主编：《商事裁判标准规范》，人民法院出版社2006年版，第173页。
②江苏省高级人民法院民二庭：“有限责任公司股东资格的认定”，载《法律适用》2002年第12期；北京市第一中级人民法院民四庭：《公司法审判实务与典型案例评析》，中国检察出版社2006年版，第32页。
③《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”
④《合同法》第403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”
⑤王利明、崔建远：《合同法新论·总则》(修订版)，中国政法大学出版社2000年版，第213-216页。
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