企业集团规制政策：德隆危机的反思，本文主要内容关键词为：企业集团论文,德隆论文,规制论文,危机论文,政策论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]F276 [文献标识码]A [文章编号]1006-480X（2004）11-0083-08
企业集团是一种企业间组织（Inter-firm），具有很多特性。集团内部企业间关系复杂，边界模糊，容易引发很多问题。德隆集团（简称德隆）的危机就是其中的一个例子。德隆危机暴露出的问题在国内也许只是冰山一角。企业集团本身可能引发的问题远不止德隆所暴露出的这些。有人将德隆集团的问题归结为企业战略、产融结合、金融玩家俱乐部等，但本文的观点认为，企业集团规制是研究这类问题的新视角，也是理论和政策应着力关注的焦点。
一、德隆集团的案例
德隆起家源于1986年几个大学生集资400元创办经营彩扩业务的公司。1992年，注册成立新疆德隆实业公司。至2004年，德隆集团总资产222亿元，共计177家控股参股企业，旗下包括湘火炬、合金投资、新疆屯河、天山股份、重庆实业、北京中燕等上市公司；德恒证券、恒信证券、中富证券等证券公司；金新信托、伊斯兰国际信托、厦门联合信托、南京国际信托投资公司等信托公司；新世纪租赁等金融租赁公司以及昆明、株州、南昌等城市商业银行，涉及农业、食品业、水泥、电器、汽车整车及零配件、机床、金融、投资等产业。德隆的发展可谓一个奇迹。然而，2004年4—6月，德隆旗下上市公司股票连续跌停，银行审查德隆相关公司资产，德隆资金链条崩裂，债权人在到处追寻德隆资产，监管机关开始对德隆涉嫌操纵股市、非法融资、扰乱金融秩序展开调查。在短短2个月的时间里，创造了中国乃至世界企业扩张奇迹的巨人颓然倒下。随着“德隆帝国”的崩溃和“德隆神话”的终结，人们才开始了解到其中的一些内幕。
德隆集团通过关联公司互保、股票抵押等方式，在整个银行体系的贷款额高达200亿—300亿元。其中在四大国有商业银行的贷款近200亿元。如果再加上银行资金通过委托理财、证券公司三方委托贷款等渠道为德隆所用的部分，德隆占压的资金总额高达四五百亿元。概括德隆“融资”途径有三个方面：一是多触角的委托理财，个人、机构无所不包；二是为占用上市公司资金，或由上市公司担保借钱；三是以各种壳公司之名从银行贷款。具体运作过程如下：
利用商业银行的贷款购买上市公司的股票并控股，使股票价格保持在高位，利用较高的公司市值做抵押或质押，从商业银行获得更多的贷款，用更多的银行贷款购买更多公司的股票，控制更多的上市公司，再用这些上市公司的股票做抵押，获得更多的商业银行贷款。
利用社会上的短期理财资金购买上市公司的股票并控股，使股票价格保持在高位，给予短期理财资金客户较高回报，高回报吸引更多的社会资金进入集团，用更多的短期理财资金购买更多公司的股票，控制更多的上市公司，维持更高的股价，吸引更多的社会资金。
德隆的这种做法与“庞齐游戏”（Ponzi Game）很类似。“庞齐游戏”的玩法是，设赌者先以高于正常投资回报率几倍甚至更高的允诺，引诱人们购买其股票或债券。到期时以同样方法骗来更多的资金，然后，一方面按约定对到期的股票或债券还本付息或分红，另一方面再诱骗人们争先恐后投入资金，继续将“雪球”滚大。而设赌者一边用新钱还旧账，一边肆意挥霍浪费，却很少或干脆没有任何的实际投资经营活动。这种赌博最终必然跨台，众多的投资者（赌徒）的财富就像泡沫破碎一样化为乌有（于立，1995）。
德隆的上述做法持续已久，但为何一直没有被规制部门所发现并加以制止？如果能够及早对德隆的做法敲警钟，也许不至于出现严重的后果。德隆危机的出现说明了两方面问题：一是现实的法律与政策忽视了对企业集团的规制。人们似乎只注意到企业集团的优点，如能实现规模经济、范围经济，实现“做大做强”的梦想，而忽略了其中可能产生的问题。二是企业集团内企业间边界模糊使得企业的不规范行为难以识别。如在德隆的整个资金链条中，上市公司、非上市企业、金融机构被各种担保、委托理财、资金挪用等关系连接成一团。而在这些纷繁复杂的关系中，德隆一度从容地玩着拆东墙补西墙的游戏，大量的资金被调配于庞大体系中，这种做法难于被发现。在忽视对企业集团规制的情况下，德隆危机的出现也就不足为奇。德隆集团的崩溃为企业集团规制提供了很好的研究素材。反思德隆危机，当务之急是应重新审视企业集团特性、行为与规制政策。
二、企业集团的特性
1.企业集团本质属性
企业集团与单一企业（不论企业大小）存在着许多明显区别。企业集团是由多个法人企业（可包含非法人企业）共同组成的企业联合体。在企业集团的内部，既存在母子公司之间按照类似于“层级制”原则来组织企业生产经营活动的控制与协调关系，又存在相互之间按类似于市场价格机制进行协调的市场交易关系。整个企业集团成员企业之间的关系既存在一定程度的企业属性，又存在一定程度的市场属性（于立等，2002）。
企业集团成员企业之间的企业属性弱于作为单个企业的企业属性。同样，企业集团成员企业之间的市场属性弱于纯粹的市场上毫无关联的企业之间的市场属性。企业集团内部的企业属性或市场属性的强弱取决于集团内部企业之间关系的紧密或松散程度。例如，当控股关系由强到弱时，企业之间的企业属性也由强变弱，而企业之间的市场属性则由弱变强；又如，当从全资子公司变为关联企业时，企业之间的企业属性则由强变弱，而市场属性则由弱变强。
企业集团既不同于单个企业，又不同于纯粹的市场，它是介于企业与市场之间的一种中间型的组织形态，其本质特征是兼有企业属性与市场属性的“二重性”。
2.集团内成员企业的特殊性
非集团成员企业加入企业集团可以获得一定的好处，如享受集团的品牌、交易关系、资金、技术等。但没有免费的午餐，代价是在一定程度上丧失企业的独立性。如某企业成为企业集团中的一个子公司，因为控股关系的存在，它会受到来自母公司的控制。控制程度一般随着股权的多少而变化，一般而言，来自母公司的股权越多，母公司对它的控制程度越高，子公司的独立性就越差。在母公司100％控股的情况下，子公司的独立性几乎完全丧失。母公司对于公司的控制可定义为母公司的企业属性渗透。
3.集团内企业间边界模糊性
正是因为在企业集团内部，成员企业有着非集团企业所不具有的特性，即：母公司的“企业属性渗透”或子公司的“独立性缺失”，这两种特性导致企业集团内部企业间边界模糊（Obscurity）。母公司的企业属性渗透必然导致子公司的独立性缺失。在母公司的企业属性完全渗透到子公司，或子公司的独立性完全丧失的情况下，母子公司更像一个单体企业，其间的界线是完全模糊的。需要指出的是，企业集团内两个子公司之间可能没有直接的股权关系，但因同属于一个母公司，则因母公司对这两个子公司都有控制权，即母公司的企业属性会渗透到这两个子公司，结果这两个子公司之间的边界也是模糊的。由此，理论上讲，企业集团内所有成员企业之间的边界都可以是模糊的。
在通常情况下，市场中独立企业之间按照正常的市场价格进行交易。在企业集团中，由于企业间边界模糊，这种正常的市场交易关系被打破。企业之间的交易不一定按照正常的市场价格，一般的情形是以非市场价进行交易，也被称为集团内部交易。
企业集团内企业间边界模糊的具体表现为两个法律上独立的企业之间以非市场价转移资源。资源的含义非常广，无所不包。可以是有形资产，机器、设备等；可以是无形资产，专利、技术等；也可以是资本，劳力等。转移的方式有多种，可直接调拨资金、利润、劳力、设备等，也可通过低于（高于）市场价格买卖，以及担保、抵押、拆借资金等其他间接方式。
三、企业集团的不当市场行为
企业间边界模糊使得在企业集团内容易滋生转移定价、逃废债务等不当市场行为。如果在企业集团内有上市公司，则还容易产生操纵股市行为，为了便于分析，我们将这类市场行为定义为I类不当市场行为；企业集团一般规模较大、范围较广。规模较大意味着有可能在某一产品市场占据较大的市场份额，从而产生一定的市场势力（Market Power）。范围广意味着可能有多市场的优势，进一步强化市场势力。企业集团内成员企业之间边界模糊，当它与企业集团所产生的市场势力交织在一起时，就更有可能产生另一类不当市场行为，如卡特尔、驱逐对手定价、价格歧视、拒绝交易、维持转售价格等，这些属于典型的垄断行为，我们称之为Ⅱ类不当市场行为（见图1）。
图1 企业集团不当市场行为框架
转移定价（Transfer Pricing）是指在组织内的两个或更多的单元（Units）之间调整产品或服务价格的行为。这种组织可以是企业、非营利组织或企业集团。涉及转移定价的单元可以是企业或非营利组织的部门或分支机构，也可以是企业集团内的各个企业（Tang，1997）。企业集团内转移定价的形式有多种，例如，向子公司高价提供中间产品，提高子公司的产品成本；通过调高出售给子公司固定资产的价格或使用年限等方式影响子公司的成本；通过提高专利权、专有技术和商标权等无形资产使用费减少子公司的利润；通过索取过高的咨询、管理等费用提高子公司的成本，减少子公司的利润等。企业集团通过转移定价，可达到逃避税收的目的。
逃废债务在企业集团中比较常见，但不同于一般企业或个人的赖账行为，企业集团通过滥用公司的有限责任逃废债务。具体形式有多种，例如，企业集团的子公司从银行获得贷款，母公司通过对其控制关系，改变子公司银行贷款的用途，但债务最终要由子公司承担，子公司无力偿还贷款，宣布子公司破产。类似的形式还有子公司为母公司做业务担保、母公司占用上市子公司的募股资金等等。通过母子公司之间转移资金的通道，母公司无偿地占有子公司的资金，然后利用子公司的有限责任申请破产，进而逃废掉子公司的债务。
在中国，操纵股市经常与企业集团的行为有关。企业集团一般都有一个或更多的上市公司，利用上市子公司在证券市场敛财是一个很普遍的现象。下面举例说明。母公司A通过以较低的价格受让国有股和法人股的方式实现对一家上市公司B的控制。上市公司B下有子公司D、E、F。公司C为母公司A的一家全资子公司。各公司之间的股权关系如图2所示。母公司A通过股权转让或通过董事会的决议让上市公司B对其子公司D、E、F进行投资，制造“利好消息”，进而推动股价上涨。在此之前，母公司通过其全资子公司C提前持有上市公司B的股票，当股价上涨时，C公司从中获利。这样母公司可以通过各种手段调集C公司的资产（见图2）。正是因为企业集团内企业间边界模糊，企业集团可利用各种手段在内部转移定价、转移资金，制造上市公司虚假财务利润，欺骗投资者。以“猴王”为例，“为了让股份公司这个融资的‘窗口’好看一些，集团公司通过关联交易向股份公司输血，交易价格极不正常；同时，集团公司并不是真实地向股份公司输入现金，一切都以挂账的形式出现；作为一家公众公司，猴王股份向投资人披露了大量虚假信息，同时，有很多重大信息未及时向投资人披露。猴王股份的利润几乎全是通过与猴王集团的关联交易产生的，交易价格极不正常。以1998年为例，股份公司该年年报每股利润0.13元，其中至少有0.12元是通过关联交易产生。而且，母公司只出名义，不出现金，所有的利润均挂在账上，股份公司并没有拿到钱。说白了，股份公司的利润几乎全是做账做出来的。”（周一虹等，2001）。
图2 企业集团通过上市公司操纵股市的敛财过程
企业集团的市场势力与企业间边界模糊相结合，更有可能产生一些垄断行为。集团母公司对子公司具有控制权，以母子公司为轴心的卡特尔更容易形成。在企业集团基础上形成的卡特尔通常比一般企业形成的卡特尔更具有稳定性。因为，如果卡特尔成员企业采取欺骗的办法，则有可能受到来自企业集团所有成员企业的报复。同样，企业集团的成员企业更容易维持转售价格，成员企业违背转售价格也可能是得不偿失的。尤其是在垂直型的企业集团，上游的母公司与下游的子公司间转售价格的维持则变得更为简单。纵向协议中的独家交易行为与滥用市场势力中的拒绝交易、价格歧视等在企业集团中也都更容易实现。对于驱逐对手定价而言，企业集团可以在较长时间内以更低的价格驱逐对手。因为与一般企业相比，企业集团内的某个成员企业在实行驱逐对手定价策略时，可以得到来自集团内其他企业的交叉补贴或利润转移，这样使得驱逐对手定价更有杀伤力。
四、企业集团规制政策体系
制定恰当的企业集团规制政策需要对症下药。企业集团的I类不当市场行为产生根源在于企业间边界模糊。企业集团的Ⅱ类不当行为产生根源在于企业间边界模糊与企业集团的市场势力“火上浇油”。针对集团内企业间边界模糊和企业集团的市场势力，规制政策体系设计需要从法律层面介入，至少需要涉及到《公司法》、《税法》、《证券法》、《反垄断法》等几部法律的完善（修订）或制定。
1.逃废债务行为的规制：《公司法》的修订
（1）母公司对子公司的责任。在企业集团中，有些滥用有限责任的根源在于母公司的企业属性渗透，针对母公司的企业属性渗透，可以将母公司渗透的控制权与其相应的责任挂钩，使权责对等。例如，在德国母子公司之间存在支配合同时，支配企业的法定代表人对从属企业应尽一个正直的、有责任心的业务领导人之谨慎义务。如果支配企业的法定代表人违背其义务，则他们应作为连带债务人对从属公司遭受的损失承担责任。从属公司的管理人员在不得不服从指令的情况下将不承担损害赔偿责任（吴越，2003）。借鉴这种做法，可在《公司法》中规定，母公司法定代表人违背对子公司的谨慎义务，或者是子公司被强迫服从母公司的命令时，母公司应对子公司因这一命令而造成的损失承担赔偿责任。另一种思路，可以考虑借鉴英美法系“戳穿公司面纱”和“深石原则”（Deep Rock）原则。“戳穿公司面纱”又称公司法人人格否认，是指在母子公司的体制下，由于母公司的过错而导致了子公司无法生存，这时，要对子公司的法人人格予以否认，即否定母公司对子公司的债务承担有限责任，强制要求母公司对子公司的债务承担连带责任。“深石原则”即公平居次（Equitable Subordination），也称次级债权原则，是在母子公司的体制下，如果存在母公司为了自身的利益而导致子公司因资本不足而破产或重组时，母公司对子公司的债权应该次于子公司的其他债权人。这两个原则可以防止母公司（大股东）对子公司的利益，尤其是公司小股东和债权人利益的损害。
（2）董事的义务。在《公司法》中进一步强化董事对公司的信托义务（Fiduciary Duty），即董事受公司股东的委托，要对公司全部股东的利益负责。受托义务包括尽职义务（Duty of Care）和忠诚义务（Duty or Loyalty）。前者是指董事要像照顾自己的财产一样来照顾公司的资产。后者是指董事应将公司的利益放在第一位，而非私利优先。如果未尽受托义务，就有可能受到起诉。
（3）小股东的退出权。在大股东取得对公司绝对控制权的情况下，法律应为小股东的退出提供通道，保证小股东退出权的实现。中国对小股东退出权的规定只限于上市公司，而非上市公司小股东则无权主张退出公司并获得相应的补偿，在《公司法》中应补充这一规定。
（4）股权取得告知义务。母公司新控股一家子公司时或取得更多的股权时，都应履行告知义务。这样局外股东或投资人可以用这一知情权来维护自身的权益。例如，在德国就有这样的规定，某企业取得某股份公司1/4以上的股份，应立即书面通知该公司这一事实。
2.转移定价行为的规制：《税法》、《会计法》的完善
转移定价通常是企业逃避税收的重要手段。因此，许多国家都对转移定价行为进行规制，在对转移定价适用的方法（包括首选的方法）、对转移定价问题的处罚、企业的文件准备要求、所得税申报信息的披露要求等方面都做出了明确的规定。我国虽然在《税收征收管理法》（1992）、《外商投资企业和外国企业所得税法》（1992）对转移定价行为规制做出一些规定，但在上述方面均未明确。因此，需要完善以上相关法律，增加对转移定价这些方面的规制条款。这样不仅可以减少国内企业税款的流失，还可以防止一些跨国公司利用中国制度上的漏洞进行逃税。此外，国际上通行合并报表制度，有利于避免一些企业集团利用内部控股关系和从属关系实现内部转移定价。通过编制合并会计报表，可以将企业集团内部购买与销售所产生的收入及利润予以抵消，有利于防止和避免母公司人为地操纵利润和粉饰会计报表，国内应完善《会计法》，突出企业集团的合并报表制度，并加强实施。
3.操纵股市行为的规制：《公司法》、《证券法》的完善
企业集团操纵股市的行为反映了两个方面的规制政策乏力，一方面是公司治理方面的问题，即大股东可以肆意侵犯小股东的利益；另一方面是证券市场监管乏力，这除了执法方面的问题外，还有法律制度上的问题。为了防止大股东肆意侵犯中小股东利益，需要从完善《公司法》入手，上文针对《公司法》修订建议中的（2）、（3）、（4）项内容同样适用于对操纵股市行为的规制。为了防止操纵股市行为，需要完善《证券法》，可以考虑两方面的对策，一是建立民事赔偿制度。现有的《证券法》对证券市场上操纵股市这类常见的、危害大的民事侵权行为，没有做出规定。企业集团边界模糊、法律漏洞与缺乏具体惩罚措施使操纵股市有机可乘。相应的对策是可以考虑操纵股市纳入民事赔偿范围，通过推动股东诉讼，有效遏制操纵股市行为。二是进一步严格信息披露制度。
4.结构+垄断行为规制：《反垄断法》及《并购准则》的制定
反垄断法在市场经济中有“经济宪法”之称。中国当务之急是尽快出台《反垄断法》。在《反垄断法》的制定过程中，不仅应对一般企业的卡特尔、驱逐对手定价、价格歧视、排他交易、拒绝交易等垄断行为做出规定，而且还应考虑到企业集团产生垄断行为的特殊性。
尽管在发达国家，反垄断规制具有从“结构主义”向“行为主义”转变的趋势，但针对中国的企业集团，反垄断当局在重视对垄断行为规制的同时，不应忽视对垄断型市场结构的控制。垄断行为规制属于事后规制，而对垄断型市场结构形成的控制属于事前防范，二者缺一不可。国内有关部门已将《反垄断法》的制定提上重要议事日程，《反垄断法》的出台会对企业集团的垄断行为产生较强的约束。但国内对企业并购行为规制的认识仍需深入。企业集团的规模扩张通常是通过并购途径实现的。从经济学的角度看，并购具有两重性，既可以实现资源优化配置，也可能导致市场优势地位的产生，增加市场进入壁垒，减少竞争者进入市场的机会，损害消费者利益。多数市场经济国家为了防止经济力量的过度集中，维护市场竞争秩序，都对企业并购加以规制。例如，美国的《克莱顿法》，德国的《反限制竞争法》、欧盟的《企业合并控制条例》、日本的《禁止垄断法》等。俄罗斯、匈牙利、波兰等转轨国家反垄断法也对企业并购做出规定。
美国的《克莱顿法》规定：“当从事商业或任何对商业活动有影响的企业或个人，直接或间接收购其他同样从事商业或任何影响商业活动的人所持有的股票或其他资本份额的全部或一部分，或者属于联邦贸易委员会管辖的企业收购同样从事商业或任何对商业活动有影响的其他人的资产的全部或一部分时，若该项收购的结果将会实质性地限制美国任何地域的任何商业领域或影响任何商业活动中的竞争，或者企图形成垄断，则该项收购将被禁止。美国在1984年，司法部和联邦贸易委员会联合颁布了关于企业合并准则。该准则明确规定了在什么条件下，政府将反对两个企业合并。
德国的《反限制竞争法》规定，如果有关的兼并在特定的市场中形成或达到20％以上的市场占有率；参加兼并或结合（Integration）的企业在另一市场中拥有20％以上的市场份额；参加企业结合的任何一家企业拥有10万名以上的职工，或在上一年度的营业额达到5亿马克，如果市场份额达到1/3，就可以认为存在市场支配地位；如果三家以下的企业共同拥有的市场份额达到50％，或者五家以下的企业共同拥有的市场份额达到2/3，那么就存在市场支配。这些情况对竞争产生重大影响，可能损害竞争。欧共体的有关并购法律规定，如果在共同市场内部的市场份额超过25％，就构成了市场支配地位。无论是在德国还是在欧共体内，市场支配不仅适用于单个企业，也同时适用于一组企业。
很多国家规定并购双方必须向主管机关报告并购意图，特别是当涉及并购案的企业交易金额或资产总额超过规定的数量时，报告则更是一种强制行为。在美国，根据1976年《Hart-Rodino-Scott并购预先报告法案》的规定，并购必须向司法部和联邦贸易委员会报告。而在德国和欧共体，则分别向联邦卡特尔局和欧洲委员会报告。主管机关必须在规定时间内根据并购是否会限制竞争做出批准与否的决定。
无论是欧盟还是美国在并购规制方面都采用了有条件的批准，美国甚至还可以解除已经实施的并购。德国或欧共体虽然没有拆分的规定，但规定并购获准前需满足一些附加条件。例如，可以要求申请并购的企业卖掉其在某些企业的股权，或要求他们遵守特殊的规定。如果申请企业没能履行规定义务，则欧盟委员会原则上有权撤销对并购的批准。同样，美国主管机关也有权对并购规定附加条件。有鉴于以上做法，中国对企业并购行为的规制，除了需要在《反垄断法》中有所体现，还应考虑制定《并购准则》，对企业并购行为做出具体规定。综上所述，供选择的企业集团规制政策体系可简要概括为表1。
表1 企业集团规制政策体系
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│企业集团不当│││ │
││ 损害对象 │相关法律│ 可供选择的建议 │
│市场行为│││ │
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││││（1）母子公司连带责任；或公司法人人格否认、次级债权原则
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│ 逃废债务 │股东、债权人│公司法 │ │
││││（2）强化董事的义务、小股东的退出权、股权取得告知义务 │
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│││公司法 │同上（2） │
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│ 操纵股市 │中小股东││（1）操纵股市的民事赔偿制度
│
│││证券法 │ │
││││（2）加强信息披露 │
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│││税 法 │对转移定价适用的方法（包括首选的方法）、转移定价问题的处罚、企│
│ 转移定价 │国家税收││业的文件准备要求、所得税申报信息的披露要求等做出规定 │
││├────┼───────────────────────────────┤
│││会计法 │合并报表 │
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│││反垄断法│规制卡特尔、驱逐对手定价、价格歧视、排他性交易、拒绝交易等垄断│
│ 垄断行为 │ 消费者 ││行为 │
││├────┼───────────────────────────────┤
│││并购准则│审查并购可能产生的垄断型市场结构，对企业并购行为做出规定 │
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资料来源：作者整理。
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