刘志刚[1]2008年在《宋代债权担保制度研究》文中指出担保是我国近代从西方引进的现代法律概念,我国古代用“担保”一词表示负责与责任,但没有专门成体系的民事法规。然而担保作为促进债权债务关系及时了结,防止债务纠纷的重要手段,在中国古代已普遍运用。债权担保制度既是古今同在的,也是中西相通的。以现代民法学的概念、规则和体系为理论参照去审视、梳理中国古代的担保制度,对深入理解中国古代的社会经济状况是有所帮助的。宋代商品经济的高度发展,纸币的产生和推行使金属铸币向信用货币演进；宋代政府对契约的规范化和制度化管理,保证了契约的公信力；宋代重视民事立法,其规模和高度都超过前代；宋代民众维权意识提高,在经济活动中重视对债权进行担保。这些条件促使宋代担保制度有长足的历史进步。中国古代担保方式可分为五种：质权、抵押、保证、定金和典权五种,与我国现行担保制度相比,缺少留置方式而多典权一类。中国古代在经济流转过程中,保证担保和质押担保是最常用的担保方式,也是我国历史上起源最早的担保制度,在秦汉时期这两种担保方式就已经出现了。宋代租佃制及商品经济的发展,使各社会阶层在经济活动中有平等的趋势。宋代不再鼓励唐代盛行的牵掣家资、役身折酬的债权实现方式。保证作为第叁人信用担保,债权实现方式的改变也促使保证方式的改变,所以宋代民间经济关系中“保人”不再是契约中必备的条件,而是多以交易见证人的人证形式存在。宋代民事经济关系中以专业化的“牙人”群体替代了民间交易中的“保人”,牙人成为交易活动中履行担保职能的主要角色。宋朝国防形势长期比较严峻,在实行盐、茶等交引法的同时,宋政府指定交引铺作为商人与政府进行货物交易的担保人,铺户担保是宋代特有的担保方式。质押担保对于一般民众的经济往来有着重要的促进作用,是诸种担保方式中最为古老的民事债权责任方式。宋代质权担保制度中禁止以人身为质权标的,物质标的种类多种多样。在宋官府的推动下质权担保出现行业化发展的趋势,官方设立了抵当库和抵当所,寺观和私人也兴建“质库”或“长生库”。宋代动产质押借贷的普遍化、经营主体的广泛化,使宋代担保质权由一般的动产质押借贷向营业质权转变,促使典当业形成了行业。宋朝关于动产质权的法律规定,也较前朝要完善得多,并已涵盖后世典当业收当、赎当、死当叁个业务程序,因而成为中国古代典质业法制走向成熟的重要发展时期。中国古代的抵押与现代抵押基本相同,即以不动产为目标,以不转移所有权为特征。但在中国古代物权法律制度中,由于缺少登记公证制度,抵押权相对而言并不发达。宋代田宅产权认证呈现凭证化的趋势,促进了两宋民间田宅买卖的盛行。宋代“抵当”属于一种抵押担保,是以民户个人私有不动产为担保进行借贷的经济关系。宋政府曾大规模推行市易抵当法,鼓励民众以土地、房屋、店铺等不动产和金银等保值财产为抵押向政府低息贷款。宋代民间抵当是借债人以不动产为债务抵押但不转移所有权的抵押借贷方式,常把借贷抵当虚立为田宅典卖关系,常常引发争议和诉讼。宋代的“倚当”就是出让不动产收益权而不转移所有权的抵押担保形式,以土地收益为债务抵押,既保障了债务人对土地的所有权和使用权,又保障了债权人的利益,“倚当”是介于非占有质与占有质之间的担保方式。典权是我国古代独有的一项民事法律制度,是以完全土地收益权为抵押的担保方式。从宋代开始,典权担保在民间开始广泛实行。宋代对典权的法定程序取得、典权的典期和回赎期、对出典人回赎权的保护、出典人与典权人各自的权利与义务、典权的消灭,都有详细的规定。宋代的典权还有很多时代局限,经过明、清两代的发展,典权成为中国封建社会后期民间盛行的债权担保方式。宋代商业信用的发展,促进了预付货款和延期付款结算方式的发展。宋代由此出现了定金担保,以粮食、茶叶、果木、花卉等产品确定的未来的收益进行抵押作为债务的担保。宋代商业活动中还存在着其他担保方式。瑕疵担保是一种法定担保,宋代沿袭了唐律中关于产品规格及质量瑕疵方面的规定。追夺担保是出卖方对其出卖物所有权、尊长处置权和亲邻优先权的保证。宋朝恩赦频繁,恩赦担保条款成为契约签订中的习惯用语。恩赦担保是中国古代买卖契约中最具特色担保方式,其实质是以预约规定的形式排除国家恩赦的效力。宋代的土地买卖契约较日耳曼法更加成熟和完备,日耳曼法中不动产的担保形式更加灵活多样；罗马法对质权和抵押权作了严格的区分,宋代不动产的交易则更多考虑不动产产权在家族内流传的连续性。宋代担保制度与其商品经济高度发展是相适应的。宋代以后,在元、明、清时期典权进一步的成熟和完善,典当成为规模化的质押借贷。但是中国古代各种债权担保方式的本质变化都已在宋代完成,而宋代以后,质押、保证和典权的担保形式在社会经济中的存在更为广泛,但其实质是量的扩展而没有质的改进。宋代的债权担保制度体系完善,形式丰富,法制完备,因而宋代是中国古代担保制度发展过程中的辉煌和高峰时期。
吴红艳[2]2001年在《我国古代担保制度研究》文中提出在中国古代民事法律制度中，担保制度相对于其它民事法律制度是比较发达的。尤其是作为一项商事法律制度，它与现代担保制度在目的、功用以及发展规律方面都有很大的一致性，因而，将其作为担保制度研究和古代民法研究的一个方面，是有很重大的实际意义的。 本文运用现代的西方的法律概念从两个角度对中国古代的担保制度进项了描述。第一种描述是纵向的，梳理了担保制度在我国清末法律改革前的整个奴隶社会和封建社会（即中国的传统社会）中的萌芽、产生和发展的全过程。第二种描述是横向的，对存在于我国古代社会的保证、抵押、质押、定金和典权五种担保方式的规则内容（主要是相关法律规定和一些民间习惯）进行了整理。 最后，本文对我国古代担保制度的发展规律、基本特点、借鉴意义进行了归纳和讨论。
胡建[3]2015年在《农村土地抵押法律问题研究》文中认为叁农问题的核心是土地问题,而土地问题的实质是土地权利问题,本文的研究对象为农村土地抵押法律问题。全文以私法的视角诠释农村土地抵押基本法律问题,并综合运用历史、比较、价值和实证的研究方法,依循明晰制度语境、考察实践现状、夯实制度根基和构造具体制度的路径展开研究。本文除导论外,共分为五章,共计十九余万字。第一章农村土地抵押的制度语境。我国古代农村土地抵押的习惯法规则杂乱且不成体系,实践中多以土地或田宅为抵押担保,然其习惯法具有封闭性,并受限于传统农地生产经营方式;近代以降,固有习惯价值式微,抵押等担保物权移植西方,抵押规则日益规范化和体系化,制定了诸多农村金融法规,且设置土地金融机构,但并未与近代金融组织的成长相结合。现代的土地承包经营权和农民住房财产权抵押,在国家政策层面上已获肯定,却未有相应的法律运行机制与之相适应。现行立法中农村土地抵押制度法律供给不足,且行使范围过窄,城乡土地使用权差别对待;不同类型的农村土地使用权具有不同的抵押能力;土地权利形态的多元化趋向明显,不同的农村土地使用权形态能否抵押取决于立法选择。土地兼具自然属性、经济属性和社会属性,其经济属性彰显私益性,社会属性承受公益负担;实现土地资本化是农村土地抵押的内在动因,与城市成熟的制度相较,民法的视域里尚欠缺适格的农村土地抵押法律规范和制度安排。第二章农村土地抵押的实证考察。选取安徽省12个地级市24个乡镇为样本进行实证调研,同时撷取国内试点地区的实践范例,以明晰土地抵押制度在农村社会中运作的实然状态,寻求建构农村土地抵押制度的可靠私法路径。土地承包经营权抵押试点呈规模性扩张态势,多以合作金融和政策性金融为主,表现为直接抵押、由第叁方担保抵押、组建合作社抵押、信托和土地证券化等诸多形式;绝大多数试点地区都对抵押率、抵押期限以及土地规模等设定了一定的条件。宅基地使用权抵押脱离不了房地关系的现实困境,“房地一体”原则限制宅基地使用权抵押,须以有限抵押的制度设计激发宅基地用益物权的经济效益。经营性集体建设用地使用权可以抵押,但公益性集体建设用地使用权一般不得抵押;集体建设用地使用权抵押常发生于再次土地流转的情形,一般需经集体土地所有权人同意;法律限制了集体建设用地使用权抵押的有效性、抵押价值不明显,且抵押融资的金融服务欠缺。通过分梳与厘定各地区农村土地抵押的制度模式、运行效果和法律障碍,为其后的制度构造提供样本与现实素材。第叁章农村土地抵押的制度基础。从基础理论分析,根据大陆法系传统和国外立法例,用益物权具备一定可处分性,权利亦可成为抵押权之客体;农村土地权利抵押,实乃价值权的支配,其承载着担保与融资双项功能。农村土地抵押的制度构建以土地产权理论、资源配置优化论和权利配置正义论等为理论基础,在价值目标上以平等为基础、以自由为追求、以秩序为保障、效率优先并兼顾公平,并恪守尊重农民主体地位和保护农民利益的权利本位理念。农村集体土地权利改造的现实主义路径是坚持集体土地所有制,实行土地使用权的市场化和资本化。我国以集体土地所有权为基石的叁层级结构中,土地承包经营权、宅基地使用权和集体建设用地使用权的用益物权性质及其可处分性,为土地抵押制度的构建提供了制度基础。农村土地抵押的内部结构上理应体现实质正义,在确保债权实现的前提下,施以对抵押人的特殊保护:抵押人的主体范围具有开放性,而抵押权人的主体范围应予以限制;为体现效率价值,应取消须经第叁方“同意”或“审批”等前置程序,以便利于抵押人设置抵押权;通过限定土地面积或抵押物的担保价值、设置保险、建立抵押风险基金等方式对抵押人予以保障性制度安排;抵押权实现时,同等条件下应赋予本农民集体成员基于成员权的优先回赎权。第四章农村土地抵押的法律构造。基于现实国情和抵押权客体的特殊性,农村土地权利抵押制度并不能被一般的抵押规则所涵括,其在抵押的主体、客体、设定、效力及实现方式等制度构造的诸多方面具有特殊性。抵押人的主体范围具有开放性,农民集体成员,及农民集体以外的家庭农场、农民合作社、农业企业等其他组织或个人,皆可能成为抵押人的主体;为防控农村土地抵押的金融风险、保障农民的基本生存权利和防止土地兼并,抵押权人的主体范围应逐步限定在专门的金融机构——土地银行。土地承包经营权抵押的客体为土地经营权,经营权从承包经营权中分离独立为新的权利类型,土地经营权抵押不改变土地的所有权性质、不改变土地的承包关系;土地承包经营权抵押与农地收益权质押相区别,后者之标的是“债权性流转收益”而非土地经营权本身。宅基地使用权抵押的客体为宅基地使用权,但其主体范围不应限于农民集体成员,其原始取得可按农民集体成员资格分配宅基地用地指标,但因继受而取得可实行有偿有期使用制度。集体建设用地抵押的客体一般为经营性或存量的集体建设用地使用权。农村土地抵押的法律框架内,可规定权利类型及其取得、建立有偿使用制度和期限制度、规范抵押方式等。土地承包经营权抵押的方式包括直接抵押、组建合作社抵押、由第叁方担保抵押、土地承包经营权股份化抵押。宅基地使用权实行有限抵押制度,即新增宅基地使用权具备完备的物权权能,允许在其上设定抵押,而对存量宅基地遵循“无偿取得、有偿使用、有限抵押”的原则,允许存量宅基地使用权在满足一定条件时抵押。集体建设用地使用权抵押涵括所有权人抵押和使用权人抵押两种形式。此外,土地承包经营权抵押的效力不能及于农作物。宅基地使用权抵押,则地上的房屋随之抵押;因房屋抵押权实现而导致房屋所有权与宅基地使用权主体不一致时,可通过法律推定租赁合同的存在而予解决。抵押处置时应赋予作为抵押人的农民或其他农民集体成员优先回赎权;为确保农村土地抵押权的实现,亦可通过创设农村土地抵押风险基金、设置强制保险、实行土地区分制度和政府风险补偿制度等多种手段构筑面向抵押人的多边利益保障机制。第五章农村土地抵押的制度配套。基于公共利益和土地社会保障功能之考量,应从抵押主体、部分抵押、抵押用途、抵押方式、经济能力、土地规划与用途管制等诸方面对农村土地抵押权的行使予以合理限制。作为抵押人的农民,须有稳定的收入来源、财力证明或从事稳定的非农职业,而抵押权人限定为专门的金融机构;实行部分抵押原则,对农村土地面积和抵押物价值予以限制;抵押的贷款只能用于涉农的生产、投资和开发项目;农村土地抵押必须严格遵守土地利用总体规划和土地用途管制。健全农村土地权利登记制度,农村土地权利的取得与抵押权的设定实行登记生效主义。构建有中国特色的土地银行,作为以土地抵押贷款为主要业务的专门政策性金融机构,其资金筹措可通过财政出资入股和发行土地债券实现。此外,尚需构筑农村土地权利收储与市场交易中心、建立农村土地使用权的价值评估制度、完善农村社会保障制度和财税制度等相关配套作为抵押运行的支撑。
徐洁[4]2004年在《担保物权功能论》文中认为导论主要阐述了选题意义和研究视角。 本文以担保物权的功能作为研究对象，基于两个方面的考虑。一是当代世界各国经济发展的经验表明，担保物权在促进资金融通、财产流转和保护交易安全诸方面发挥着极为重要的作用，因此深入探悉担保物权制度与社会经济发展之间的关系对于促进我国的社会主义市场体制建设具有现实意义；二是我国学界过去的研究多限于对制度本身的“科学构建”上，又往往单纯从理论角度去分析或者从比较法角度评析各国制度的优劣，而对担保物权制度同社会经济发展之间的内在联系研究不多，也未对担保物权的社会功能进行深层次剖析，这使担保物权理论研究的推进缓慢而滞后。 无容置疑，经济进步促进了担保物权制度的发展，经济社会发展是担保物权制度不断演变、发展、成长的内在动力。因此研究担保物权制度的发展，必须从社会经济发展与演进中去发现规律，仅仅采用单纯的比较分析方法或者法律理性的逻辑论证方法都难以揭示出某种制度出现的必然性和当时条件下存在的合理性，同时也很难说明某一特定担保物权在什么条件下可以正常发挥功能的合理依据。我国作为一个经济与法律都是后发型的国家，许多法律制度的建立又都不是纯粹由于经济的推动，而是法律移植的结果，这就难免存在缺乏社会检验从而导致法律与社会脱节的现象，因此，笔者认为，有必要从社会需求的角度入手，以法社会学的研究方法捕捉到制度构成的真正合理因素，亦即以法律的特殊功能满足社会需要为切入点作为研究担保制度构成与发展的逻辑起点，是一个恰当的选择。本文关注的要点，是现实社会的经济发展在担保领域提出了怎样的需求，即现实经济生活要求担保具备和发挥怎样的功能，以及为了实现这些功能需求，担保制度应当如何改进和完善。 本文指出，法律孕育于社会，是从社会生活中不断流淌出来的，故法律制度的生长多依社会对法律的需求为据。一个发展中的社会，法律制度的变化常常是日新月异的。担保制度亦是如此。因此，笔者探讨担保制度并不限于典型担保，而是以所有具此功能的制度为其内容。 本文认为，从功能的角度探讨担保制度有重大的价值。 首先，探讨担保物权的功能，有助于我们正确认识担保制度与市场经济的关系。所谓法律功能是指法律规范被适用于社会实践活动而发生的实际效用，从这个意义上说，以担保物权制度的功能为研究对象，本质上就是把担保物权和社会经济生活结合起来进行研究。 其次，以功能为研究对象，便于正确地把握担保制度的发展方向。担保物权既是保障信用的一种重要的法律手段，其存在的惫义就是发挥出相应的功能以满足人们在经济活动中的信用需求。信用交易作为市场中财产运动的方式，自然也会随着经济发展水平的提高而不断发生变化，这就要求作为其担保手段的担保制度必须提供相应的功能。 第叁，对担保物权功能的研究，有利于促进我国建立符合现代金融经济的担保物权体系。笔者认为，担保物权并非由几种互不兼容、界线分明的物权形态所构成，相反，为了实现债权的安全，人们总是不断寻求对双方最为合理、最有效益的方式来设定担保，正是由于这种探索，使担保物权的形态不断的扩展和延伸。本文也正想从这种纷繁复杂的形态中厘清各种担保物权是否能够植根于我国的法律土壤之中。 上篇着重阐释效益价值是担保物权制度的理论基石，而信用是构建担保制度的出发点和依归。担保制度一方面强化信用，而信用又是实现效益价值的途径。本篇深人探究了信用在社会生活中的地位以及担保物权在信用经济中的功能及作用机理。 笔者认为，社会需求乃是社会生存的必备条件，而某种制度的功能则是该制度对社会需求的贡献。所谓社会需求即人们的价值追求，它决定着法律制度的价值取向，在功能、价值与规范叁者之间的相互作用关系中，价值处于支配性地位，功能则体现为对价值内涵的的一种具体的阐释，规范则表现为对功能效果实现的一种技术性设计。而这叁者又却离不开社会经济发展水平和社会结构状况。对担保物权的功能产生重大影响的价值取向表现为叁个方面，即秩序价值、效率价值和公平价值。由于在不同时代，社会经济发展水平和社会结构不同，决定了人们的社会需求也不会相同，所以，担保物权为反映那些不同的社会需求也就必须发挥出不同的功能。 笔者认为，对担保物权功能的研究应当放到信用体系中去考察，将担保物权作为信用制度的一部分来看，才能正确把握担保物权的功能。本文指出，传统担保物权功能局限在叁种说法上:一如谢在全等学者将担保物权的功能归结为保全债权的功能和融通资金的功能;二有学者在上述说法基础上增加了诸如促进商品流通、促进商业信用形成、减少交易风险等功能;叁是认为担保物权是市场经济中抵御信用风险的有力手段。叁种说法的基本理念都是将信用和债等同视之。第叁种说法虽然将信用风险和担保物权直接联系，但仍未超越“信用即债”的理念。本文指出:信用交易是担保物权制度存在的基础，将信用作为一个静态的被保障对象来看待，忽略了信用在社会生活中自身的价值和
徐同远[5]2011年在《担保物权论：体系构成与范畴变迁》文中认为担保物权表征着富有流动性的担保交易,因而被誉为“民法中最活跃的领域”。因此,对担保物权进行研究,既有实践意义,又有理论价值。本文拟通过比较分析、历史分析、规范分析和实证分析等方法,以其体系构成与范畴为切入点,对担保物权进行一种“宏大叙事”和“微观见着”的描述,并在这种描述中探寻担保物权体系构成和范畴变迁的法政策考量。论文由导论、正文和结论组成。导论追溯问题缘起、综述既有研究成果、展示分析方法、介绍写作思路。正文共七章。第一章界定担保物权,第二章至第四章从历史和比较法的视野探寻担保物权的体系构成。第五章描述担保物权主要范畴的演进。第六章发掘担保物权体系构成和范畴变迁背后的法政策因素。第七章勾勒中国担保物权制度的历史,分析《物权法》对担保物权的规定,并就让与担保在我国的现状和取舍问题展开讨论。结论总结全文,深化主题。本文的核心问题是担保物权的体系和范畴问题。在体系构成上,担保物权在历史变迁中前进。比较成熟的担保物权体系是由罗马法、日耳曼法建构的。在罗马法上,担保物权有Fiducia和Pignus之分。前者适用于要式物,后者一体适用于所有的交易物,因而是一个统一的概念。不过,罗马法因其在担保物权的公示、担保物的特定性方面未能及时跟进而致使其构建的担保物权体系有着致命的缺陷。在日耳曼法上,担保物权分为动产质和不动产质。日耳曼法对担保物权所作出的贡献主要是其较好地解决了非移转占有担保物权的公示问题。罗马法、日耳曼法在担保物权体系建构上的差异,在很大程度上,是后世欧陆担保物权法制存在两种范式的一个根源。在大陆法系中,法国法塑造的担保物权是以债务保全为主要目的的,德国法塑造的担保物权是以流通(投资)为主要目的的。不过,无论是在法国法上,还是在德国法上,担保物权的体系是不断变化的。法国一直在通过立法的方式对担保物权进行改革,德国主要是通过司法裁判的法续造来实现担保物权的更新。不过,源出罗马法、日耳曼法的大陆法系对担保物权体系建构的作出的贡献主要体现在不动产担保物权上。在动产担保物权体系的建构方面,英美法系,尤其是UCC第9编,居功至伟。UCC第9编秉持功能主义的思维,以“担保利益”(security interest)的概念实现动产担保物权规则的一元化,并以动产担保物权公示机制的完善而着称。或许正是因为UCC第9编在实现动产担保物权制度有保障、有效率方面所具有的优点,它的路径获得不少国家的赞同,并业已走上全球动产担保物权法制建构的舞台。在本文所选取的担保物权的责任性质、法律构成与权利内容叁个主要范畴上,担保物权呈现从纯粹的物上责任到物的责任和人的责任的结合的演进过程,出现从权利移转(保留)型担保物权转向权利限制型担保物权再到权利移转(保留)型担保物权与权利限制型担保物权并存、统一抑或趋同的演进过程,从以对担保物进行用益、获取担保物的用益价值为主要内容转向以不以支配担保物的实体为主要内容而以支配担保物的交换价值并就担保物权的交换价值优先受偿为主要内容的演进过程。在担保物权的责任性质上,在担保物权的发展史上,曾经有过在担保物之外,债务人不另负人的责任的时代,此时代被称为担保物权的纯粹物上责任时代。担保物权属于纯粹物上责任的范畴,在担保物权发展史曾经是共同的现象。不过,担保物权其后转变为在担保物之外,债务人同样要负人的责任。我国的典权就属于一种纯粹的物上责任。在法律构成上,担保物权最初的形态是以权利移转(保留)型担保物权的面目出现的,其后演进成权利限制型担保物权,时至今日权利移转(保留)型担保物权似乎在“复苏并盛行”,与权利限制型担保物权共同服务于担保交易实践。当然,对权利移转(保留)型担保物权如何进行取舍,是一个综合各种因素予以仔细考量的问题。在权利内容上,在农业经济时代,物的用益价值至上,担保物权人所获得的权利主要是对担保物进行使用、收益,欧陆上的不动产质权、我国法上的典权即为着例。随着商品经济社会的来临,物的价值逐渐分化为用益价值和交换价值,法律逐渐将担保物权人对担保物所享有的权利限定在对担保物交换价值的支配上,于是担保物权作为价值权的命题被提出并被作为建构近现代担保物权规则的基石。不过,随着担保物交换价值的缩水,随着一些交换价值不太容易实现的物被用来设定担保物权,担保物权在对交换价值予以支配的同时近年来又似乎有辅之以担保物的收益价值的倾向。无论是担保物权的体系构成,还是担保物权的范畴变迁,其背后无不隐藏着一定的法政策因素。比如,在不动产担保物权的体系构成和范畴问题上,我们看到以纯粹价值权的面目出现的抵押权是一种主要的担保形态和范式。通过对抵押权在罗马法、日耳曼法、法国法、德国法、英国法以及我国古代法的存在状态的分析,本文认为抵押权作为一种担保物权的成型与绝对的私人所有权现实的出现和理论的形成有着内在的关联性。一方面,法律将绝对的私人所有权确立为物权法的基本原则,以示财产权是法制的第一要义；另一方面,法律又承认所有权人之外的人得通过他物权(限制物权)来对绝对的私人所有权进行“必要的参与”。抵押权恰恰就是在对绝对的私人所有权予以维护的基本前提下,给予抵押权通过对担保物的价值分享来对绝对的私人所有权进行“必要的参与”。当然,无论是抵押权的发生、发展,还是其他担保物权的发生、发展乃至衰落,无不与经济因素有着莫大的关系。这一点在动产担保物权在近现代法上的发展上表现得尤为突出。巨大的融资需要与有限的土地资源促使动产负载担保物权成为一种既不得己又不可少的选择。可是,既定的担保物权法没有为动产担保物权的大规模适用提供现成的方案。于是,我们看到,在承认新的动产担保物权的问题,各法域在采取什么路径、遵循什么框架方面有着不同的考量。在担保物权的体系和范畴上,我国古代法与近现代法呈现的是截然不同的景象。在我国古代法中,担保物权的主要形态是典权。典权是一种属于纯粹物上责任范畴的权利,它赋予典权人(债权人)的是对物进行使用、收益的权利。在我国近现代法上,担保物权没有延续古代法的法则,而嫁接与移植了西方的舶来品。从清末修律始至“民国民法”颁行止,历经数次努力,大陆法系上的担保物权制度被植入我国。不过,2007年颁行的《物权法》,对大陆法系担保物权制度的继受只是外在的、形式上的,它在精神上(尤其是在动产担保物权的问题)已经趋向于UCC的规定,是为《物权法》关于担保物权的制度“形在而神移”。
岳琦亩[6]2003年在《简论中国古代担保制度》文中进行了进一步梳理前言主要介绍了担保的民法基本保证,对“古代担保制度”从时间和内容上做出界定。阐明其法律渊源,同时对本文的写作目的,研究方法进行了适当的说明,以便能更加全面,深刻的理解全文。第一部分,古代担保制度的衍进历程。该部分从夏商西周到清末 1840 年为时间段限把古代担保的发展分为四个时期,给合各时期商品经济发展的大背景、叙述相应时期古代担保制度的发展状况,对其发展脉胳作出总体的描述。第二部分,中国古代担保制度的内容分析。该部分分为两个内容一是主要从保证,抵押,质押,典权,定金这五个方面对古代担保进行考察,详细分析每种担保的权利义务关系效力,消灭等情况,力求对之进行较为深入的分析加深对古代担保制度的理解。二是阐述了古代担保制度的主要特点,作一个总结。第叁部分,古代担保制度的比较分析与启迪。在第一,二部分论述的基础之上,该部分由从横纵两个角度把中国古代担保与古代西方担保、中国近现代担保制度作比较分析,得出了一些结论,指出了古代担保的成功与不足,评价其得失,以借鉴于现实,希望能对中国现今担保立法有所启迪。
孙纬[7]2009年在《担保物权研究》文中研究表明本文以担保物权为研究和考察对象,以担保物权为核心依次展开了四个方面的问题:一是担保物权如何界定?在我国历史上怎样的发展历程。二是我国《物权法》等担保物权法律规范对担保物权的规定。叁是担保物权立法还存在的不足,实践中存在的疑难问题。四是理论和实践对担保物权的立法考量和司法保护的问题。我国担保物权立法是从保全债权的功能来角度定位担保物权的,这既不科学也不符合担保物权的未来发展趋势。我国担保物权的历史非常久远,当代的各种担保物权的类型在古代中国已经出现。在《物权法》出台后,我国的担保物权制度建设取得了很大发展,动产担保制度得以建立、担保物的范围得到扩大且建立了浮动担保制度等,极大的促进了担保物权的立法建设,回应了司法实践的要求。但是,在理论上和实践中依然存在着很多的不足,这都有待于《物权法》的进一步完善和相关司法解释的出台。本文,笔者以担保物权的功能为分析视角,就担保物权应有的功能进行了分析。以考察历史的方法,简要地回顾了我国历史上担保物权的发展。评价了《物权法》中有关担保物权的立法的进步之处。用实证的方法,思考了目前担保物权领域的一些疑难问题,对担保物权的司法中提出建议,希望能对我国担保物权立法完善有所裨益。
穆芳芳[8]2018年在《秦汉债务担保现象探析》文中研究表明“债务担保”是以第叁人的信用或债务人的特定财产设定担保方式,从而促使债务人履行债务以保障债权人债权得到实现的一种经济行为。秦汉时期尽管没有这一概念,但已出现了大量保障债权实现、防止债务纠纷的担保方式和措施,而这些方式和措施基本上是符合现代法律概念对债务担保的界定的。本文从秦汉债务担保的方式、债务担保发展的原因、债务担保的特点及影响叁个方面对秦汉时期的债务担保现象进行了梳理,以期能对秦汉商品经济下的债务担保活动及秦汉政府如何防止债务纠纷有更深入的了解和认识。引言部分除了研究背景与现状外,主要是对“担保”概念的界定和先秦时期“担保”发展历程的论述。第一章“秦汉债务担保的方式”是本文的主体内容,依据传世文献和出土材料的记载,从人身担保、劳役担保、财物担保、保证担保四个方面对秦汉时期的担保方式展开阐述。第二章从秦汉商品经济的发展、国家对债权的认可和干预、契约的规范化、乡里制度中的连带责任四个方面探讨了秦汉债务担保得以发展的经济、政治、社会条件。最后一章就其特点与影响予以分析,秦汉债务担保在防止债务纠纷、促进社会稳定和经济发展以及为后世债务担保奠基等方面产生了重要影响。
孙东雅[9]2003年在《民事优先权研究》文中研究表明民事优先权制度是对特殊的民事权利或权利人予以特别保护的制度，本文主要研究民事优先权中的优先受偿权。 民事优先权制度是民法上一项古老的制度，在罗马法和中国古代民事法律实践中都能看到它的影子。近代以来，民事主体法律地位平等和民事权利平等受到保护成为近代民法的基本思想。但是，以法国民法为代表的法国法系国家的民法典和日本民法典再次在法律上确立了民事优先权制度，并且有将其运用范围继续扩大的趋势。与此同时，也有学者认为优先权制度是一种过时的担保制度，对特殊的权利人予以优先保护与近代民法上的平等保护的理念格格不入，优先权的无公示性也与担保物权的公示公信原则不相容，德国民法典就没有规定优先权制度。优先权制度在现代民法上的存废成了一个众说纷纭、莫衷一是的问题。本文就是对民事优先权制度进行系统研究的一个尝试。 全文共分为九章。 绪论部分介绍了本文的写作动机、写作过程和研究方法。 第一章为民事优先权概念。对优先权概念不同的说法进行了介绍和评析，区别了优先权与优先受偿权概念的关系，以及优先权与法定抵押权、法定留置权的关系。在第一章中，笔者将本文所研究优先权概念界定为债权人的特定债权基于法律的直接规定而享有的就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的权利。民事优先权可分为一般优先权和特别优先权。一般优先权以债务人的全部资产为权利客体，特别优先权以债务人的特别动产或不动产为权利客体。优先权的性质是一种独立的权利，是担保物权的一种，具有法定性、物上代位性、从属性、不可分性、不以占有与登记为要件、变价受偿性等特点。本文就是在这一概念基础上对民事优先权进行研究的。 第二章介绍了优先权制度的产生和各国的继受。在这一部分，笔者详细研究了优先权制度在罗马法时代的产生，优先权制度与其他担保制度的渊源关系，大陆法系和英美法系各国对优先权制度的态度。同时笔者还仔细研究了中国古代法律规定和司法实践中的优先权现象，并实事求是的全面分析了我国当前各种法律、法规(不限于法律)中规定的属于本文优先权概念内涵范围内的各种权利的情况。通过研究笔者发现，优先权制度的产生具有多源性。另外，各国法律中对于优先权的规定尽管可能十分分散，且使用了不同的术语，但各国法律中对优先权的规定仍然具有普遍性。 第叁章是研究了优先权制度的立法理由。分析了优先权制度的社会经济基础，设立优先权制度的目的，优先权制度与债的平等性的破除，优先权法律制度对当事中国政法大学博士学位论文民事优先权研究人法律调整的从一视同仁到区别对待的价值考虑，以及一些具体的优先权类型的立法考虑。 第四章研究了优先权的性质。评析了有关优先权性质的不同说法，指出优先权具有实体权利性，物权性、价值性、不可分性等特点，并且指出优先权的严格附随性也是其区别于其他担保物权的一个重要特点。优先权制度主要保护静态的债权安全，具体制度上兼顾交易安全。 第五章研究了优先权的效力问题。优先权具有优先受偿性，优先权的优先受偿性与其他担保物权的优先受偿性之间的关系是本章研究的重点。具体来说本章研究了一般优先权之间的顺位、特殊优先权之间的顺位，不同种类优先权之间的效力冲突问题;同时，本章着重研究了优先权与其他担保物权竞合时的效力问题。 第六章研究了关于优先权效力的几个特殊问题。包括动产上的优先权追及效力的限制，特殊优先权的即时取得制度，优先权的物上代位效力，未登记的一般优先权的效力，一般优先权行使的限制等，对优先权效力的特殊性进行了研究。 第七章是优先权的限制研究。优先权是法律赋予特定人的一种特权，对这种特权如果不加以限制就可能在优先权人和权利相对人、第叁人之间造成权利失衡的利益。笔者从优先权担保的债权范围的限制，优先权行使期间的限制，优先权行使方式的限制，优先权公示性欠缺问题的补救等方面探讨了优先权限制的问题，以探求既实现法律设立优先权制度的目的，又能保障其他人的合法权益的优先权实现方式。 第八章研究了优先权的消灭与实现的问题。研究了优先权的消灭意义和原因，并对优先权的实现原则中的自救主义和司法保护主义进行了对比研究，发现自救主义是优先权实现的一个特色。本章还对优先权实现方式进行了比较法研究，对拍卖和涤除两种方式进行了详细探讨，指出我国没有必要引入涤除制度作为优先权消灭的方式。 第九章税收优先权。国家对税收享有优先权是世界各国的普遍规定。作为优先权的一种，本文从将税收作为一种公法债权的角度对税收优先权进行了一些探索，这一部分具有一定的独立性，是笔者前面研究优先权基本理论在税收优先权方面的具体化。 结论部分，笔者对王利明教授“物权法草案建议稿”中有关优先权部分进行了评价，对我国优先权立法进行了一些设想。认为应当在未来的物权法或民法典中规定优先权制度，这种法定的优先权制度可以作为普通约定型的担保制度的补充。物权法或民法典
宋宗宇[10]2006年在《优先权制度研究》文中进行了进一步梳理起源于古罗马法的优先权观念，在近代法国、日本以及意大利等国民法典中演变为一项独立的法律制度。在维护基本人权和社会稳定、保护公共利益和共同利益以及维持特定的社会经济秩序方面，优先权制度确实发挥着特有的制度功能。英美法系国家以及同为大陆法系的德国、瑞士等国，虽然没有建立统一的优先权制度，却有着与优先权制度类似的替代性制度，这些制度仍然发挥着与优先权制度相似的制度功能。对于既没有统一的优先权制度也没有建立起完善的替代性制度的我国而言，同样存在着巨大的优先权制度需求，特别是在我国现今社会急剧变革时期，加强优先权制度的研究与引入具有非常重要的现实意义。 本文以追求实质正义为主线，坚持以人为本的科学发展观，立足于建设“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”的社会主义和谐社会理想，运用法学、社会学、经济学的基本知识，采取历史分析、比较分析、实证分析等研究方法，以法国、日本、意大利等国的优先权制度为主要参照系，兼顾英美法系国家以及德国、瑞士等国的类似规定，对优先权制度进行了较为系统的深入研究。相对于已有的研究成果，本文侧重于从优先权的制度基础角度入手，坚持物权与债权二分法理论，通过厘清优先权的历史发展脉络，综合考虑设立优先权的考量因素，并结合我国的客观现实和法律传统，提出植入优先权制度的具体构想。除引言外，本文由优先权的制度嬗变、优先权的概念解读、优先权的价值分析、优先权的冲突与衡平、优先权制度在我国的现实与理想共五章组成，正文约二十余万字。 第一章为“优先权的制度嬗变”。文章从优先权观念的产生入手，对优先权制度在大陆法系国家的不同命运、英美法系国家的优先权规定、我国古代的优先权现象以及我国大陆地区观行法律有关优先权的规定进行了全面深入分析。结论性地提出以下见解： 古罗马法中优先权寓于法定抵押权制度之中，“法定设定的担保物权”是民法上优先权制度的雏形，但是罗马法上并没有形成独立的优先权制度，优先权观念孕育在嫁资制度和监护制度中。优先权制度确立于法国法，优先权制度和抵押权制度同
参考文献：
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[2]. 我国古代担保制度研究[D]. 吴红艳. 安徽大学. 2001
[3]. 农村土地抵押法律问题研究[D]. 胡建. 西南政法大学. 2015
[4]. 担保物权功能论[D]. 徐洁. 西南政法大学. 2004
[5]. 担保物权论：体系构成与范畴变迁[D]. 徐同远. 中国政法大学. 2011
[6]. 简论中国古代担保制度[D]. 岳琦亩. 华东政法学院. 2003
[7]. 担保物权研究[D]. 孙纬. 黑龙江大学. 2009
[8]. 秦汉债务担保现象探析[D]. 穆芳芳. 东北师范大学. 2018
[9]. 民事优先权研究[D]. 孙东雅. 中国政法大学. 2003
[10]. 优先权制度研究[D]. 宋宗宇. 西南政法大学. 2006
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