论环境罚款数额的确定，本文主要内容关键词为：数额论文,环境论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
DOI：10.13415/j.cnki.fxpl.2014.06.017 一、问题的提出 环境罚款是我国环境保护领域使用最多的行政处罚种类，适用范围广，频数高，在环境保护过程中发挥着重要的作用。根据环保部办公厅2009年发布的《法律、行政法规和部门规章设定的环保部门行政处罚目录》，就国家层面而言，我国适用行政处罚的环境违法行为共有304项，其中规定适用罚款处罚的违法行为共有253项，占总违法行为数量的83.2%，①可见罚款适用范围之广。与警告、没收违法所得等环境保护领域其他行政处罚措施相比，罚款的适用频数最高。2006年，国家环境保护总局(今环保部)环境监察局的调查报告显示，在各类行政处罚手段中，罚款被实际适用的频数最高，占到总频数的60%，而其他行政处罚种类实际适用的频数则要少得多。② 但是，罚款是否发挥了其应有的作用呢？长期以来，“违法成本低”成为我国环境保护领域备受诟病的一个问题，罚款数额过低的事实说明了罚款制度仍有较大的改进余地。除了2004年的沱江特大水污染事故和2005年的松花江特大水污染事故中进行过两次100万元的行政罚款处罚，以及2010年汀江特大水污染事故中对紫金矿业进行的965万元罚款处罚外，一般情况下，环境行政罚款的数额都在10万以下，大多数都是一、两万或者几千元。③相较于环境违法者的违法收益和造成的环境损害，环境罚款数额明显偏低。提高违法成本成为环保法律制度改革的方向，环境罚款数额的重新确定势在必行。 在社会各界的强烈呼吁下，2014年4月修订通过的新《环境保护法》确立了按日连续处罚制度。《环境保护法》第五十九条规定：“企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。”按日连续处罚制度的引入对于环境违法成本的提高无疑会起到重要的作用，但如何确定罚款数额依旧是个棘手的问题。按照《环境保护法》第五十九条的规定，按日连续处罚是按照“原处罚数额”按日连续处罚，也就是说，按日连续处罚的实施有赖于“原处罚数额”的确定。因此，如何科学的确定环境罚款数额也成为贯彻落实好新《环境保护法》按日连续处罚制度的前提和关键。此外，《环境保护法》所确立的按日连续处罚制度乃是大陆法模式的按日连续处罚制度，把按日连续处罚作为一种执行罚，在这种模式下所确定的环境罚款数额是否是最佳的，也仍有进一步探讨的余地。 本文将兼顾执法与立法两个视角，一方面对现行环境法律制度下如何科学合理地确定环境罚款数额进行研究，包括如何实施按日连续处罚制度等问题，以贯彻落实好新的《环境保护法》。另一方面，针对现行有关环境罚款制度的内在缺陷从立法层面进行分析和检讨，并提出相应的完善建议，以期对未来的环境罚款制度变革有所裨益。 二、环境罚款的功能定位与罚款数额的确定原则 (一)环境罚款的功能定位 环境罚款作为行政法律责任的一种形式，具有行政法律责任的一般功能。法律责任的主要功能包括救济功能、预防(威慑)功能、制裁(惩罚)功能。④实际上，无论是民事法律责任、行政法律责任还是刑事法律责任，都具有上述这些功能，但是不同的法律责任，其在功能定位上则有所侧重。环境保护领域涉及的主要法律责任包括环境民事法律责任(主要是环境侵权责任)、环境行政法律责任、环境刑事法律责任。就环境民事法律责任而言，救济功能是其首要的功能。 作为公法责任的环境行政法律责任和环境刑事法律责任，制裁和预防的功能要比救济补偿更重要。制裁和预防功能是一体两面，制裁是国家有关机关强制性对违反公法规范的相关主体施加法律责任，使其承受不利的后果，以示惩罚。而预防则依赖于制裁，通过制裁从而有效地教育不法行为人，引导人们的正确行为，预防和遏制各种违反公法规范行为的发生，保持公法秩序的良好状态。预防(威慑)功能可以分为一般预防和特殊预防，所谓特殊预防是指公法责任对于实施了不法行为的人进行惩罚，可以起到预防的作用，避免其以后再次实施类似行为；一般预防是指公法责任可以起到对于社会一般人的预防作用，类似于“杀鸡儆猴”的功能。公法责任更强调制裁和预防，因为公法责任针对的是违反公法秩序，损害公共利益的行为，因此公法责任应当首先着眼于预防和减少违法行为，维护公法秩序和公共利益。 与环境刑事法律责任不同，环境行政法律责任针对的是一般的环境违法情形，在日常的环境监管和环境公法秩序的维护中扮演着排头兵的角色；环境刑事责任针对的是严重的环境违法情形，是法律制度最后的威慑力量。根据刑法的谦抑性原则，应当尽量减少刑事责任的使用。环境罚款作为保护环境的一项重要行政处罚手段，预防或者威慑是其主要的功能。作为环境行政法律责任的重要形式，环境罚款的主要功能不在于补偿、也不在于惩罚，而在于预防或者威慑，“通过处罚的威慑力迫使潜在的违法者守法才是立法的真正目的”。⑤ (二)环境罚款数额的确定原则 环境罚款的功能在于威慑，通过威慑潜在环境违法者，使其不敢进行环境违法行为，进而实现保护环境的法律目的。根据经济学理论，只有预期成本大于预期收益，潜在的违法者才会选择放弃违法行为。为了科学合理地确定环境罚款数额，以更好地发挥环境罚款的威慑功能，有必要了解潜在违法者行为决策的一般模型。 作为成熟的行为科学理论，经济学坚持理性人的基本假设，认为潜在的环境违法者也是理性人，环境违法者之所以违法在于违法的预期收益大于违法的预期成本，如果环境违法者从违法活动中无利可图，也就没有激励去实施环境违法行为。早在1968年，著名的经济学家贝克尔就运用经济学方法对犯罪现象进行了分析，并且提出潜在罪犯的犯罪决策模型：⑥ E(U)=PU(Y-F)+(1-P)U(Y) 其中，假设罪犯从犯罪活动中获得的预期收益为Y，惩罚给罪犯造成的损失为F，受到惩罚的概率为P，罪犯的预期效用为E(U)。当E(U)＞0时，即犯罪的预期效用大于零，犯罪的预期收益大于犯罪的预期成本，潜在罪犯就选择犯罪。 行政处罚是行政主体针对行政相对人违反行政法律规范，尚未构成犯罪的违法行为进行的处罚。⑦行政违法行为与犯罪行为只具有程度上的不同，而不具有质的区别。⑧贝克尔的模型虽然是针对犯罪行为提出的，但其同样可以适用于行政违法行为。环境罚款所适用的对象是环境行政违法行为，属于行政违法行为的一种，因此，可以借鉴贝克尔关于犯罪的行为决策模型对环境行政违法行为进行分析。贝克尔提出的犯罪决策模型的核心要义在于揭示潜在罪犯犯罪的原因在于犯罪的预期收益大于犯罪的预期成本，即犯罪的预期收益大于犯罪的预期成本时，潜在的罪犯将选择犯罪。同理，环境行政相对人只有在环境行政违法行为的预期收益大于预期成本时，才会选择违法。 为了威慑环境违法者，罚款数额至少必须大于环境违法收益。环境罚款相当于环境违法行为的“价格”，不同的环境违法行为对应于不同的罚款数额，即不同的处罚“价格”。法律通过这种类似价格制度的罚款制度，调整着整个社会的环境行政违法行为需求水平，这是环境罚款威慑功能背后的经济学原理。在坚持过罚相当的情况下确保罚款数额大于环境违法收益则是确定环境罚款数额的原则。或者说，对于环境罚款而言，过罚相当原则包含着罚款数额大于环境违法收益的意思。 三、现行立法下环境罚款数额的确定 如前文所述，长期以来，我国环境罚款数额过低一直为社会各界所诟病，纷纷呼吁提高罚款数额，增加环境违法成本。提高环境罚款数额的方式有多种，有的建议提高罚款数额的上限，或者干脆取消上限，有的建议增加罚款数额的倍数，等等。部分建议先后被立法所采纳，如《水污染防治法》第73条，对不正常使用水污染物处理设施，或者未经环境保护主管部门批准拆除、闲置水污染物处理设施的行为，由原先规定的处十万元以下罚款，变为“处应缴纳排污费数额一倍以上三倍以下的罚款”。⑨其中建议最多，并且被认为是最适合中国现状的建议是引入按日连续处罚制度。2014年4月，经十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议修订通过的《环境保护法》正式确立了按日连续处罚制度。 随着2015年1月1日新《环境保护法》的实施，我国环境罚款数额低，违法成本低的尴尬局面将会有所改善，环境罚款将更好地发挥其威慑环境违法行为的功能。但是这种改善究竟是在多大程度上的改善，是否达到理想的目标，目前还无法确定，还有待实践的检验。就现阶段而言，环境罚款数额确定的研究重点不应再局限于从立法论的角度提出立法建议，还应兼顾新《环境保护法》的实施问题，从执法的角度出发，研究如何将新法实施好，实现保护环境的目的。由于新的环境法即将于明年开始实施，执法问题显得比立法问题更重要，更具现实性和紧迫性。 (一)环境罚款的裁量基准 在现行立法下，环境罚款数额的确定需要依赖于环境罚款的裁量基准。裁量基准是“行政执法主体对法律规定的行政处罚裁量空间，根据过罚相当等原则并结合本地区经济社会发展状况以及执法乏味等情况，细化为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执法制度。”⑩对于裁量基准的功能需要加以重新认识。裁量基准的初衷在于限制行政机关的行政自由裁量权，并避免同案不同判，但其同时也内含着过罚相当原则的精神。裁量基准要求对于环境行政违法者，要综合考虑其违法程度等因素，依据过罚相当的原则进行行政处罚。在罚款数额的确定问题上，裁量基准是准确确定罚款数额的重要技术手段。 现有的环境法律法规往往对环境罚款设定了一个较大的罚款幅度，如《水污染防治法》规定的罚款幅度就有一万元以上十万元以下、五万元以上五十万元以下、十万元以上五十万元以下、五十万元以上一百万元以下等不同幅度。面对如此之大的裁量幅度，执法部门如何确定罚款数额，成为实现罚款威慑功能的关键。裁量幅度过大也增加了执法者寻租的可能性，现实中执法者执法不严也是违法成本低的重要原因之一。在环境行政执法领域中建立科学合理地裁量基准，是准确确定罚款数额的有效途径。 裁量基准技术包含分格技术、量裁技术、解释不确定性法律概念、列举考量因素等组成部分，借助裁量基准确定环境罚款数额的基础在于裁量基准的分格技术。分格技术是指“在法律规定的比较大的裁量幅度之间，再详细地均等或者不均等划分为若干小格，同时，分别明确每个小格对应的违法行为及其情节”。(11)环保部2009年公布的《主要环境违法行为行政处罚自由裁量权细化参考指南》(以下简称《裁量指南》)列举了环境行政执法中常见的7类共24项主要环境行政违法行为的处罚考量因素，并进行了违法程度分析示范。(12)虽然该指南的目的在于限制环境行政自由裁量权，但是其同时也保证了环境罚款数额确定遵循过罚相当原则。为了确保环境罚款发挥其威慑功能，在确定环境罚款时应保证罚款数额大于违法收益。 但是，我国环境裁量基准存在比较大的问题。首先，环境裁量基准只是一种指导性的制度，而非强制性的制度。环保部办公厅所发布的《裁量指南》的性质是一种指导性文件，各地环保部门不是必须执行。其次，适用裁量基准的范围较小，很多处罚领域没有使用裁量基准。适用的执法领域少、适用的地方少。此外，当前我国环保执法中的裁量基准制度设计得并不科学，如分格技术粗糙，考量因素较少，裁量幅度过大等。 针对环境裁量基准存在的问题，在未来的环境执法过程中应当进行完善。首先规定强制适用环境行政裁量基准；其次，在环境立法时，可同时制定并公布该项环境法律法规的裁量基准；最后，在环境裁量基准制度设计方面进一步细化和精确化，比如采用公式和分格相结合的裁量基准制定技术。(13)裁量基准涉及较多考量因素，因此计算过程相对复杂，可以开发相应的软件辅助罚款数额的确定。在这一点上，可以学习美国的做法。为方便执法人员执法，美国联邦环保局开发了一系列模型和软件，如计算违法收益的模型(BEN)、计算支付能力的模型(ABEL、INDIPAY、MUNIPAY)、计算追加环境项目支出成本的模型(PROJECT)等。(14)当然，必须承认，即使是借助科技手段，也无法做到完全的过罚相当。理想状态的过罚相当是不可能存在的，而且在追求过罚相当的过程中，其边际成本不断增加，因此也没有必要追求理想状态下的过罚相当。 (二)按日连续处罚的适用 《环境保护法》第五十九条规定：“企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。”依据法条的规定，按日连续处罚是指按照“原处罚数额”按日连续处罚，而处罚时间的计算则是自责令改正之日的次日起计算。由于处罚时间是自责令改正之日的次日起计算，因而在执法过程中，只要做好有关“责令改正”命令的记录，处罚时间的确定没有太大的困难。第五十九条第二款规定“前款规定的罚款处罚，依照有关法律法规按照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素确定的规定执行”，每日的处罚数额依据现有法律法规的规定确定，其确定方法与上文所述的通过裁量基准的适用进行确定一致，故不再赘述。在现行立法框架下，或者说在今后一段时间内，通过裁量基准严格执法将成为按日连续处罚制度成败的关键。 按日连续处罚作上述理解时，需要厘清其与现行相关法律规定的关系。按日连续处罚适用的情形是“被责令改正，拒不改正的”，责令改正是一种行政命令，也是一种行政决定，通过责令改正这种行政决定，行政相对人被课以了“改正”之义务。依据《行政强制法》第二条第三款的规定，“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”因此，按日连续处罚应视为一种行政强制执行方式，并属于行政强制执行方式中的“加处罚款”方式。对于“加处罚款”这类强制执行方式的适用主要规定在《行政强制法》第四十五条，根据该条规定“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。”《行政强制法》规定对于不履行金钱给付义务的行政决定可以加处罚款或者滞纳金，而“改正”义务显然不属于金钱给付义务，那么对于“拒不改正的”是否可以“加处罚款”？根据“法无明文规定皆禁止”的行政法原理，似乎不能实施此类强制执行方式。如果实施按日连续处罚，是否需要遵守第四十五条关于罚款数额限制的规定？如果遵守该规定，是否与按日连续处罚制度规定的“按原处罚数额按日连续处罚”相冲突？另外，根据《行政强制法》第五十条规定的“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行”。“改正”是否属于《行政强制法》所规定的“排除妨害、恢复原状”的义务，并应适用“代履行”的强制执行方式？ 《行政强制法》第十三条规定“行政强制执行由法律设定。”据此，《环境保护法》有权设定行政强制执行。同时，由于法律没有禁止对非金钱给付义务加处罚款，可以认为《环境保护法》关于按日连续处罚的规定与现行法律并不冲突。由于按日连续处罚制度所针对的并非“金钱给付义务”，因此，不需要遵守《行政强制法》第四十五条的规定，“按原罚款数额按日连续处罚”与该条“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额”的规定并不冲突。由于“责令改正”的情形多种多样，(15)如果违法排放污染物被责令改正，同时符合《行政强制法》第五十条规定的情形，则可以同时适用，在代履行之前按日连续处罚，违法持续时间自责令改正之日起至代履行开始之日止。 另外，根据《行政处罚法》第五十一条规定“到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款”，该条所适用的对象是到期不交纳罚款的行为，而非“拒不改正”的行为，因此对“拒不改正”的行为按照原处罚数额按日连续处罚并不属于该条规定的情形。相反，在适用按日连续处罚的同时，如果环境行政相对人到期拒不缴纳原罚款的，还可以根据该条规定，每日加处百分之三的罚款。 “违法排放污染物”的行为具体包括哪些行为也有待解释。目前在缺乏明确界定的情况下，为实现保护环境的目的，可以作适当的扩大解释。《环境保护法》第五十九条同时规定“地方性法规可以根据环境保护的实际需要，增加第一款规定的按日连续处罚的违法行为的种类。”因此，各地根据地方情况，也可以增加适用按日连续处罚的违法行为种类。 四、环境罚款数额确定的立法完善 在引入按日连续处罚制度后，环境罚款数额不高，违法成本低的现状预期将得到较大的改善，但环境罚款制度的内在缺陷却无法通过按日连续处罚制度得到彻底的弥补。从立法角度，我国环境罚款制度的立法缺陷主要表现为以下四个方面：一是环保法律所规定的罚款额度远远低于企业治理污染的成本，难以对企业产生威慑力。二是对罚款确定绝对的上限。三是各级环保部门的罚款权限受限制。四是环保法律规定的罚款数额计算方式缺乏科学性，一方面，环保部门的自由裁量权过大，另一方面，没有规定按日连续处罚制度。(16)虽然我国的环境法律制度已经取得了较大的进步，但这一总结，还是大致反映了我国环境罚款制度在立法上的缺陷。 上述四个方面的立法缺陷都直接或间接涉及环境罚款数额的确定，在上述总结的基础上，本文将影响环境罚款数额确定的制度缺陷进一步归纳为三个方面的问题：一是环境罚款的组成模糊，环境罚款的组成即环境罚款应该包含哪几部分，我国在制度上并没有明确；二是罚款的设定方式不科学，现行法律制度关于环境罚款设定方式多种多样，十分混乱，不但最终确定的罚款数额过低，而且在执法过程中操作困难；三是按日连续处罚制度问题，我国立法采取大陆法模式的按日连续处罚制度，这种立法模式比较符合我国现状，但是从罚款的威慑功能出发，英美法模式则更具优势，我国应在时机成熟时逐渐过渡到英美法模式的按日连续处罚制度。(17) (一)环境罚款的组成 现行环境罚款的立法没有充分体现过罚相当原则，更没有满足罚款数额大于环境违法收益的要求，即使规定了按日连续处罚制度，最终所确定的罚款数额依然可能低于违法收益，起不到罚款应有的威慑功能。个中的原因在于我国环境罚款数额的组成不科学。实际上，我国环境罚款立法并没有明确界定环境罚款的组成部分。我国环境行政罚款立法的设定方法多种多样，但没有任何一种罚款设定方式明确表明罚款的组成部分，如《大气污染防治法》第四十八条采取数值数距式罚款设定方式，规定“违反本法规定，向大气排放污染物超过国家和地方规定排放标准的，应当限期治理，并由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门处一万元以上十万元以下罚款”，只是表明了罚款的幅度，置于这个幅度为什么这样确定，或者说为什么这样计算罚款数额，法律和相关规定并没有作进一步说明。其他罚款设定方式同样如此，如《水污染防治法》第七十三条采取倍率数距式设定方式，规定“违反本法规定，不正常使用水污染物处理设施，或者未经环境主管部门批准拆除、闲置水污染物处理设施的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令限期改正，处应缴纳排污费数额一倍以上三倍以下的罚款”。现行罚款设定方式无一例外地都没有对罚款计算方法进行说明。 新通过的《环境保护法》第五十九条第二款规定“前款规定的罚款处罚，依照有关法律法规按照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素确定的规定执行”，也较为耐人寻味。该条款的“有关法律法规”无疑是指现行的环境法律法规，但是很明显，如前所述，现行的环境法律法规在罚款数额设定上并没有明确表明罚款的计算方法或者说罚款的组成部分，“有关法律法规”关于罚款的规定是否考虑了“防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素”，我们一无所知。“有关法律法规”制定在前，《环境保护法》修订在后，《环境保护法》第五十九条的这种规定倒像是对“有关法律法规”进行的事后解释。很显然，这种事后解释是解释不通的，如果真按照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素确定罚款的话，我国的环境罚款就不会大量出现“违法成本低”的尴尬局面了。 《环境保护法》第五十九条第二款的规定虽然无法解释先前制定的环境法律法规的有关规定，但是其却为我们今后完善有关环境法律法规作出了铺垫。《环境保护法》第五十九条第二款所表示出的立法意图十分明显，即罚款数额的确定应该包含“防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素”，如果现行环境法律法规没有考虑这些因素，那么今后对相关法律法规进行完善的时候，则必须考虑这些因素。应当说，《环境保护法》第五十九条第二款的规定应该成为我国未来完善相关环境法律法规罚款制度的重要指导原则，同时这也能保证我国环境法律体系之间的一致性。 罚款数额的确定，必须明确罚款数额的计算方法，而罚款数额的计算方法又必须明确罚款数额的组成，即罚款数额的计算应该考虑哪些因素。为实现罚款的威慑功能，在坚持过罚相当的前提下，依据罚款数额大于环境违法行为收益的原则，罚款数额的确定应由两部分组成：一是基于违法收益的罚款，二是基于违法情节的罚款。基于违法收益的罚款一般是没收违法者的违法收益，确保“任何人都不能从其违法行为中获得利益”。基于违法情节的处罚则要综合考虑环境违法的违法程度、危害后果或潜在的危害后果、违法行为持续时间、违法者的违法历史、违法者的态度等因素综合计算。 1.基于违法收益的罚款 “任何人不能从其违法行为中获取利益”是法治的一项基本原则，环境违法者由违法行为中获取的利益应当通过罚款将其收回。并且，将违法收益作为罚款的组成部分，才能时刻保证罚款数额不小于违法收益，确保罚款威慑功能的发挥。对于环境违法者而言，违法收益主要包括两个方面：其一，所节约的直接守法成本，违法的最直接的收益就是所节约的守法行为成本，在存在法律规范的前提下，守法是法律主体的一种法律义务，也是法律上相关主体所必须付出的一种成本，当行为主体不履行法律义务时，其就避免了相应的成本；其二，通过违法行为所获得的其他利益和收入，除去所节约的守法成本外，违法行为还可能直接给行为人带来其他利益和收入，在经济上表现为违法所得。 环境行政罚款包含违法收益是否会与没收违法所得的行政处罚措施相冲突？我国《行政处罚法》第八条将没收违法所得作为一项独立的行政处罚种类，如果环境行政罚款中包含了违法收益，毫无疑问，会与没收违法所得造成一定的重合，有一事两罚的嫌疑。但是，违法收益的范围要比违法所得的范围大。违法所得乃是指违法行为人因违法行为而获得的，不存在相应权利请求人的利益，并且不包括违法行为人所拥有的，但仍须返还给受害人的那部分因违法行为而产生的收益。(18)而违法收益除了包括通过违法行为获得的、不存在相应权利请求人的利益，即违法所得，还包括环境违法者所节约的直接守法成本。另外，对于“没收违法所得”是否应该作为一项独立的处罚措施，其实早有争议。违法所得本就不属于违法者合法享有的利益，对违法所得的没收实质上是一种追缴，并未对违法者的合法财产造成任何损害，很难说具有财产上的惩罚性。(19)没收违法所得不符合行政处罚的基本特点，只是国家对违法所得的一种追缴，而不是一种行政处罚，应当将其从行政处罚种类中剔除。(20)因此，不应该将没收违法所得作为一项独立的行政处罚种类，而应将违法所得纳入罚款之中。也许有人认为在现有罚款制度下，通过并处“没收违法所得”的行政处罚，同样可以实现罚款的威慑功能。我国现行环境法律法规中，实际上很少规定“没收违法所得”的处罚措施。(21)因此，对于同一违法行为，如果没有同时规定没收违法所得而罚款数额中又不包含违法收益，那么就违背了“任何人都不能从其违法行为中获取收益”的法律原则，罚款数额也有可能低于违法收益，违法成本低的尴尬就难以避免。 如果罚款数额不含违法收益，那么我国立法规定的按日连续处罚制度也难以得到有效的实施。按照现行法的规定，按日连续处罚是以“原罚款数额”按日连续处罚，如果罚款数额当中不包含违法收益，按照“一事不再罚”的原则，即使规定有“没收违法所得”的处罚措施，也只能处以一次“没收违法所得”，然后按照不包含违法收益的“原罚款数额”按日连续处罚，这样计算的最终罚款数额也将明显偏低，难以实现提高违法成本的立法意图。当然，如果将我国的按日连续处罚制度变为英美法模式的话，则可以适用。但是很显然，《环境保护法》刚刚通过，尚未施行，在短期之内不可能再次修改。因此，将违法收益作为罚款的组成部分，也是落实好按日连续处罚制度的内在要求。 2.基于违法情节的罚款 将违法收益纳入罚款，只是将本不属于违法者的东西加以没收，本质上并不具有处罚的性质，因此还必须在此之外基于违法情节对环境违法者另行科处罚款，以体现过罚相当原则。违法情节应包括环境违法的违法程度、危害后果或潜在的危害后果、违法行为持续时间、违法者的违法历史、违法者的态度等各种因素。根据各种因素对罚款数额进行估算。在数额估算上，则需要依赖环境科学、环境经济学等领域的专家。 在立法上，可以通过裁量基准技术的反向运用，对不同的环境违法情节应给予的罚款数额进行确定，然后通过立法予以规定。裁量基准技术最初用于限制行政自由裁量权，根据违法行为的严重程度来分格，将行政处罚幅度划分为不同的格，并对应于不同的违法行为。对于环境罚款而言，则是在现有处罚额度范围内对违法程度进行分级，以匹配不同的罚款数额。这是裁量基准技术在执法阶段的应用。我们同样可以借助于裁量基准技术的思维方式，将裁量基准技术应用于罚款数额的设定问题上，即将裁量基准技术应用于立法阶段。我们可以通过逆向思维，先对不同的违法情节进行分级，然后设定不同的罚款数额。立法阶段与执法阶段需要处理的问题不同，但是思维方法与违法情节的评价技术则具有相似性。这也表明了在立法上，针对不同违法行为、同一违法行为的不同违法情节设定不同的、却较为合理的罚款数额在技术上的可行性。 (二)罚款数额的设定方式 从立法上确定环境罚款数额，还有赖于环境罚款数额的设定方式。环境罚款设定方式必须依据环境罚款的组成进行设计，现行立法因对环境罚款组成没有明确的界定，其设定方式也十分混乱。我国环境法律制度主要通过六种罚款数额设定方式对环境罚款数额进行设定。一是固定倍率式，即将罚款设定为某个特定基数的某个倍率；二是数值数距式，通过把罚款的上、下限规定为某一具体的数值，将罚款数额设定在某一数值区间；三是倍率数距式，通过把罚款的上、下限规定为某一基数的特定倍数，将罚款数额设定在特定倍数之间；四是数值封顶式；五是倍率封顶式；六是概括式，即概括地规定处以罚款，没有指明罚款的数额或标准。在这六种罚款数额的设定方式当中，数值数距式、倍率数距式与数值封顶式三种设定方式使用最为广泛，倍率封顶式、概括式使用得较少，固定倍率式的设定方式使用得最少。(22)由于环境罚款所针对的行为对象不同，且较为复杂，所适用的罚基种类众多，如违法所得、缴纳排污费数额、治理费用等。(23) 客观地说，世界上不存在一种普遍适用的罚款数额设定方式，每一种设定方式都有其优点与缺点。如在罚款数额设定方式中占主导的数值式设定方式(包括数值数距式和数值封顶式)简单明晰，但在精密调控社会环境关系、实现环境罚款有效性与预防性上却有明显的局限。概括式设定方式给予执法部门较大的自由裁量权，既有便于裁量的优点也有滥用权力的危险。(24)而环境行政违法行为多种多样，也无法实行同一种罚款数额设定方式，应该依据各种环境行政违法行为的不同特性，采用不同的罚款数额设定方式，以更好地实现罚款的威慑功能。 但是，环境罚款数额的设定方式应该能够容纳环境罚款的组成部分和环境罚款的相关考量因素。按照此标准，可对罚款数额设定方式作出初步的筛选。如概括式罚款数额的设定方式没有明确环境罚款的组成部分，且缺乏可操作性，应该取消。固定倍率式将罚款数额固定为某一罚基的某一倍率，缺乏对现实复杂性的考虑，也不宜采用。对于数值封顶式和倍率封顶式，除了罚款限额可能低于违法收益的弊端外，还由于没有对最低罚款数额进行规定，有可能导致罚款数额过低，甚至远远低于执法成本，对违法者不具有威慑力，对执法者也欠缺执法激励，因而也不可取。数值数距式和倍率数距式设定方式赋予罚款数额依据不同违法情形进行动态调整的空间，以实现罚款的威慑目的，同时又对行政处罚裁量权形成了一定的制约。环境罚款数额的设定方式应尽量采用数值数距式或倍率数距式的设定方式。 数值数据式设定方式需要事前确定罚款上下限，为了尽量避免罚款上限数额低于违法收益的尴尬，该设定方式应适用于常见并且确定性高，能够预先估计大致违法收益、违法情节，并确定相应罚款数额的环境行政违法行为，如违反排污申报登记规定、不配合现场检查等环境行政违法行为。最高限额的确定可依照不同违法行为可能造成的最严重后果进行确定。同时，为了保证罚款的一定威慑性，可以设定某一最低处罚数额，该处罚数额可以根据该种违法行为的最小危害进行确定，并不小于行政执法成本。 倍率数距式设定方式不需要事先确定罚款上下限，可适用于确定性低，难以预见违法收益、违法情节的环境行政违法行为，如造成污染事故的违法行为。实际上，我国现行立法中已有相关的规定。如《水污染防治法》第八十三条第二款规定“对造成一般或者较大水污染事故的，按照水污染事故造成的直接损失的百分之二十计算罚款；对造成重大或者特大水污染事故的，按照水污染事故造成的直接损失的百分之三十计算罚款。”但是《水污染防治法》采用了固定倍率的设定方式，将罚款数额确定为直接损失的某一特定倍率似乎有些不妥。假设两起同样的水污染事故，直接损失也相同，但是违法的历史情况不同，配合案件调查的情况不同，改正的情况等其他相关因素也不同，就不应该按同一罚款数额进行处罚。因此，因尽量采用倍率数据式的设定方式，赋予罚款数额适当的调整空间，以容纳更多的调整因素。采用倍率数据式的设定方式，罚基的选择十分重要。如常见的“违法所得”就不适合作为罚基。由于罚款包含基于违法收益的罚款和基于违法情节的罚款，“违法所得”与罚款之间不存在必然的联系，且“违法所得”在其“来源上具有复合性、范围上具有非对应性、内容上具有不确定性，这些决定了违法所得固然需要没收，但将其作为基数与行政罚款捆绑在一起，其操作性不强”，(25)以违法所得为罚基进行计算的倍率式设定方式也应该取消。通常可以选择违法行为造成的环境损害、直接损失、治理费用等与罚款更具关联性的因素作为罚基。 现实中的环境违法行为多种多样，对于不同的违法行为类型可采用不同的罚款设定方式，无需拘泥于某一种或某几种设定方式。此外，还可以根据具体情况，科学组合各种环境罚款数额设定方式，以更好地确定环境罚款数额，确保罚款的威慑功能。(26) ①环境保护部办公厅发布的《法律、行政法规和部门规章设定的环保部门行政处罚目录》梳理了法律、行政法规和部门规章(不含地方性法规和地方政府规章)涉及的环境行政违法行为，共包括304项，其中适用罚款处罚的违法行为有253项。参见环境保护部办公厅：《法律、行政法规和部门规章设定的环保部门行政处罚目录》，环办[2009]107号，2009年9月1日。 ②参见陆新元等：《中国环境行政执法能力建设现状调查与问题分析》，载《环境科学研究》2006年增刊。 ③参见汪劲等：《环保法治三十年：我们成功了吗——中国环保法治蓝皮书(1979-2010)》，北京大学出版社2011年版，第275页。 ④法律责任的功能还包括教育功能、规范功能等，但救济功能、预防功能和制裁功能是三种最重要的功能，其他功能的实现是以这三个功能的实现为基础的。 ⑤汪劲、严厚福：《构建我国环境立法中的按日连续处罚制——以〈水污染防治法〉的修改为例》，载《法学》2007年第12期。 ⑥See Cary Becker,Crime and Punishment:An Economic Approach,Journal of Political Economy 76,1968,pp.169-217. ⑦参见姜明安等：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第271页。 ⑧关于行政违法行为的定义理论还存在争议，对于“行政违法行为与犯罪行为只具有程度上的不同，而不具有质的区别”这一论断也争议颇多，但不可否认，该论断还是具有很大程度的合理性。 ⑨该条规定以“应缴纳排污费数额”为罚基，由于排污费本来就偏低，因此按该条款确定的罚款数额有可能比原先规定的十万元最高额还要低。 ⑩江凌：《规范行政执法自由裁量权建立行政处罚裁量基准制度》，载国务院法制办公室网站http://www.chinalaw.gov.cn/article/fzjd/xzzfzrz/200801/20080100039870.shtml，2014年7月28日最后访问。 (11)余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第292页。 (12)参见环境保护部办公厅：《主要环境违法行为行政处罚自由裁量权细化参考指南》，环办[2009]107号，2009年9月1日。 (13)参见陆天静：《环境行政处罚裁量基准的分格技术控制》，载《环境科技》2011年第4期。 (14)参见秦虎、张建宇：《美国环境执法特点及其启示》，载《环境科学研究》2005年第1期。 (15)《环境行政处罚办法》第十二条规定责令改正的具体形式包括：(一)责令停止建设；(二)责令停止试生产；(三)责令停止生产或者使用；(四)责令限期建设配套设施；(五)责令重新安装使用；(六)责令限期拆除；(七)责令停止违法行为；(八)责令限期治理；(九)法律、法规或者规章设定的责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的其他具体形式。 (16)汪劲等作出这一评价的时间是2011年，当时《环境保护法》尚未修改。参见前注③，汪劲等书，第179-183页。 (17)关于按日连续处罚制度两种模式的详细分析参见前注⑤，汪劲、严厚福文。 (18)参见叶平、陈昌雄：《行政处罚中的违法所得研究》，载《中国法学》2006年第1期。 (19)参见姚莉英：《试析行政处罚种类的几个问题》，载《法律科学》1998年第3期。 (20)参见谢祥为、张哲：《行政处罚法定种类评析》，载《江西社会科学》2003年第2期。 (21)在环保部办公厅发布的《法律、行政法规和部门规章设定的环保部门行政处罚目录》中共包括304项违法行为，其中只有22项违法行为规定有“没收违法所得”的处罚方式，占总数的7.2%。参见前注①，环境保护部办公厅文。 (22)参见程雨燕：《环境罚款数额设定的立法研究》，载《法商研究》2008年第1期。 (23)据初步统计，我国立法中的罚基种类有20种之多。 (24)参见前注(22)，程雨燕文。 (25)前注(18)，叶平、陈昌雄文。 (26)参见前注(22)，程雨燕文。