外资并购新政策解读，本文主要内容关键词为：新政策论文,外资并购论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
伴随中国加入世贸组织的东风以及中国经济在全球飘红，中国经济必将成为全球资本竞相追逐的热点区域。随着《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》等规章的相继实施，中国引资的方式和手段又将进入一个新的高度和方式。12月9日，银监会《境外金融机构入股中资金融机构管理办法》出台，较为敏感的金融行业，也正式完成了对外资开放的立法立规程序，这也标志着我国可以对外资开放的行业，都对外资敞开了大门。种种迹象表明，外资并购将在明年进入提速阶段。
除了传统的直接投资，并购已经成为作为外资进入内国的主要方式。
外资并购，是从本国角度上，对外国企业并购本国企业的跨国并购的一种称谓而已，其实质仍是跨国并购。如果本国企业对外国企业进行并购，则本国可以将这种并购称为跨国并购，以区别于外资并购，本文将外资并购定义为：外资对境内企业的兼并以及以获得经营控制权为目的的股权收购。
外资并购法规体系已有框架
随着外资从各种途径悄悄进入中国，国企改革的迫切性增加，国家已经陆续出台了一系列政策法规。
2001年11月3日，《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》出台，允许外商投资企业（中国境内法人）受让境内上市公司法人股，但外商投资性公司仍被关在门外。
2002年9月28日和2002年10月8日，《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》和《上市公司收购管理办法》相继出台，扩大了外商收购非流通股的支付方式：除现金外，可采用证券或其他方式。
标志着外资并购上市公司重新全面启动的是，2002年11月4日中国证监会、财政部和国家经贸委联合发布的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》。通知从政策上允许外商受让上市公司国有股和法人股，而且对外商受让的程序、外资行业政策、外汇管理等方面作了明确规定。
随后，《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外国投资者并购境内企业的暂行规定》纷纷出台，后者甚至被称为迄今为止外资并购国内企业最为详尽的规定。
紧接着，外汇管理部门联合国家税务总局，对外贸易经济合作部、国家工商总局等部门出台有关操作细则《关于加强外商投资企业审批，登记、外汇及税收管理有关问题的通知》（外经贸法发[2002]575号），对外资并购的股权比例、审批、登记、外汇及税收管理等有关问题做了补充规定和指导。
至此，结合《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》及其相应的实施细则，对于外资并购涉及到的股权比例、外汇处理、税收衔接、外方出资时间、劳工问题等方面已有一个较为具体的规定，有利于外商并购的具体实施和实践操作。
外资比例
《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》及其相应的实施细则都要求外资比例达到25％以上的才能登记为外资企业，才能享受外资企业的待遇，而对于外资比例低于25％的没有明文规定，实践中也没有操作过，而《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》中规定：外国投资者与外商投资企业共同在中国境内投资，按照国家有关外商投资的法律、法规办理，其中外国投资者的出资比例一般不得低于被投资企业注册资本的25％（第二条）。外商投资企业向中西部地区投资，被投资公司注册资本中外资比例不低于25％的，可享受外商投资企业待遇（第十六条）。根据法律解释的原则，据此推断出：如果系由外资在境内再投资的，外资比例可以低于25％。
按照新颁布的法规规定，无论外资比例有多少，都视为外商投资，都按外商新设成立的方式和程序进行审批和申请，此点与外资在境内再投资殊为不同，徒然增加了外资并购的手续和成本。
合作主体
《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》及其相应的实施细则都规定：能与外资合作合资经营的是中国境内的公司、企业或其他经济组织，排除了自然人的可能性。
这种坚冰局面随着《外国投资者并购境内企业的暂行规定》的颁布将予以破除。《外国投资者并购境内企业的暂行规定》第十条规定：被股权并购境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。尽管自然人作为合资合营主体尚需要众多条件，但该项规定已经突破了立法的限制，大大拓展了自然人与外商合资合营的空间。
评估作为并购作价的必备程序
国有资产买卖交易需要进行评估作价已经是人尽皆知的道理，但《外国投资者并购境内企业的暂行规定》第八条规定：并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。这就要求无论是否为国有资产，只要受让方是外商的，都要求进行资产评估，于此情况，价格就不由双方的意思自治了，立法的本意防止境内资产低价转移到境外。
出资方式
除了传统的现金、工业产权、专利技术、土地等出资方式，本次新法规明确规定：经外汇管理部门核准，外国投资者可以其拥有处置权的股票作为支付手段（《外国投资者并购境内企业的暂行规定》第九条）。换股收购的较大障碍是股票的价值如何计算以及境内人士持有股票是否违反了外汇结汇售汇的规定。然而，实践中，换股收购已经成为境外并购主要收购方式，此项规定的出台是否成为外资利用还股方式并购境内企业的法律依据和操作规范，我们不妨拭目以待。
反垄断问题
这是一个目前不得不认真考虑的问题。外资并购在推动国内企业实现规模经济、市场、制度创新及增强市场竞争力的同时，也存在挤占国内市场，极力走向垄断的趋势。因此欧美发达国家都把反垄断极力作为对外资并购管制的首要任务，并将其列为外资并购的立法原则。反观我国，并无一部真正的反垄断法对外资并购进行规范，任由外资大行其道。早已有学者惊呼：外资已控制了我国某些产品的生产、销售、研发，不仅严重挤占国内市场份额，同时制约市场竞争，不利于民族产业的发展。尽管有反不正当竞争法，但反垄断法的根本宗旨在于反对限制竞争，维护充分有效的竞争机制，进而维护市场竞争的活力，它是克服外资并购负面效应的核心法律。这与反对不择手段恶意竞争的反不正当竞争法有本质区别。因此，将来制定反垄断法应该从并购规模、市场集中程度、产业范围进行审查。
最早将反垄断的思想形成法条的是《关于外商投资企业合并与分立的规定》（[1999]外经贸法发第395号），该规定第26条规定：“公司合并的审批机关为外经贸部的，如果外经贸部认为公司合并具有行业垄断的趋势或者可能形成就某种特定商品或服务的市场控制地位而妨碍公平竞争，可于接到前款所述有关文件后。召集有关部门和机构，对拟合并的公司进行听证并对该公司及其相关市场进行调查。前款所述审批期限可延长至一百八十天。”外经贸部在调查的基础上以书面形式做出是否同意合并或分立的初步批复。该款规定在法律效力层次、可操作性方面与发达国家的反垄断法不可比拟，能否在实践中执行不得而知。
有鉴于此，《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》等有关规定已经设定了具体指标，进行反垄断审查（参见《外国投资者并购境内企业暂行规定》第21条）。当然，每件事情应一分为二地看待，既然有反垄断审查，就应当有反垄断审查的豁免，其条件是：
（1）可以改善市场公平竞争条件的；
（2）重组亏损企业并保障就业的；
（3）引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；
（4）可以改善环境的。无论是反垄断审查或反垄断申请豁免；都由外经贸部决定。
虽然外资并购目前仅占中国引进外资的4％左右，但可以预料的是，外资并购将会随着国内法规的完善会有一个长足的发展。