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我国国家赔偿法已于1995年1月1日正式实施了。这部重要法律的制定，既广泛参考借鉴了世界各国已有的国家赔偿制度，也充分注意了与我国的具体国情相结合，因而不乏自己的特色。现将中外国家赔偿制度的有关内容作些比较研究，这对于深入理解与正确适用我国国家赔偿法是不无裨益的。
一、国家赔偿法的构成与性质
（一）关于国家赔偿法的构成
纵观世界各国的国家赔偿制度，国家赔偿大致由立法赔偿、行政赔偿和司法赔偿三个方面的内容构成。1.立法赔偿，即国家对立法机关行使职权的行为所造成之损害的赔偿。由于许多国家的立法行为所造成的损害具有普遍性，并认为立法机关是主权的行使者，法律来源于它，不发生违法问题，因而奉行主权豁免原则，规定立法机关不负国家赔偿的责任〔1〕。在这些国家也就不存在立法赔偿的相应规定。但是， 在法、德等少数赔偿制度较为发达的国家，立法机关也要在一定范围内对其行使职权行为所造成的损害承担赔偿责任。如德国1981年国家赔偿法第五条规定：“如果损害为立法者的违法行为所造成，只有在法律有规定并在规定的范围内发生赔偿责任。”〔2 〕我国国家赔偿法未作类似规定，也即在我国不发生立法赔偿的问题。2.行政赔偿，即因国家行政机关、国家公务员以及其他公务执行机关和人员的侵权损害行为或者处在他们管理或监督之下的物体给他人造成损害而引起的国家赔偿。其依致害原因不同又可细分为：①因行政机关或公务人员的权力作用违法侵权而引起的行政赔偿。如行政命令、行政处罚、行政强制行为等违法造成侵权损害而引起的行政赔偿等。我国国家赔偿法所规定的行政赔偿就属于这一类；②因公务机关、公务人员或国有企事业单位执行非权力性公务违法而引起的行政赔偿。如国家邮政、铁路、医院等提供的公共服务活动违法侵权造成损害而引起的行政赔偿等。我国国家赔偿法未将此类行政赔偿纳入其中，因此，受害人得依民法的有关规定请求民事赔偿；③军事赔偿，即国家军事机关以及军人执行职务的行为侵权而引起的行政赔偿。如英国《王权诉讼法》第10条规定了国家三军人员执行勤务时，因不作为或疏忽职守致他人于死亡或伤害的侵权责任。美国、韩国和波兰等许多国家赔偿法中亦均有此类规定〔3〕。 我国国家赔偿法没有规定军事赔偿问题，原因是立法者认为军事赔偿的构成比较复杂，宜单独作出规定。④国有公共设施设置或管理欠缺而引起的国家赔偿。日本、韩国、 德国等许多国家均将国有公共设施致害纳入国家赔偿范围〔4〕。我国立法机关认为，桥梁、铁路等国有公共设施因设置、管理欠缺发生的赔偿问题与国家机关违法行使取权无关，它属于民事赔偿而非国家赔偿，因此我国也没有这类行政赔偿形式。3.司法赔偿，即国家对司法行为致害的赔偿。对于司法赔偿，日本、法国、美国等许多国家是规定于刑事诉讼法之中；奥地利等国是在国家赔偿法中作出规定；也有国家对司法侵权（冤狱）赔偿单独进行立法。我国台湾地区颁行的《冤狱赔偿法》即属此类〔5〕。 我国在国家赔偿法中规定了司法赔偿这一类型，并且其范围不限于刑事损害赔偿，国家对人民法院在民事、行政诉讼过程中违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误所造成的损害也承担赔偿责任。
（二）关于国家赔偿法的性质
关于国家赔偿法的性质，各国学者的观点颇不一致。法国、日本、德国等一些国家的学者力主公法说，认为规定公权力损害赔偿的国家赔偿法与民法是相对立的，两者之间不存在特别法与一般法的关系，前者为公法〔6〕；而美国、英国、 韩国等国的学者则以国家赔偿法是将国家和公民个人立于同等地位的法律为由，力陈私法说〔7〕； 在公法与私法长期争执不下的情况下，有些学者提出了折衷的观点。认为国家赔偿法是兼容私法原则和公法原则的法律，实为兼容法〔8〕。目前， 这种争论尚在继续之中。在我国，由于不存在公、私法的划分，因而学者们并未就上述争论发生多大兴趣，但关于国家赔偿法与民法的关系问题，在《国家赔偿法》颁布之前也曾展开讨论，如有学者以《民法通则》第121条规定了国家机关及其工作人员职务侵权的法律责任为据， 主张应将国家机关及其工作人员的职务侵权视为一种特殊的民事侵权行为，并由此承担民事责任〔9〕。在我国国家赔偿法颁布以后， 由于国家赔偿的归责原则、赔偿范围及赔偿标准等均与民法的规定不同，而且我国国家赔偿法集实体法与程序法于一身，有关国家赔偿的纠纷解决勿需再适用民法，因而上述讨论也自应划上句号了。就实际情况论，我国国家赔偿既包含着许多民法及诉讼法规范，也含有自身所需要的大量特殊规则，可谓是一部集多层、多领域、多原则规范的特殊法，也是集实体与程序为一体的综合法。
二、国家赔偿的责任范围及归责原则
（一）国家赔偿的责任范围
国家赔偿的责任范围，是指国家机关及其公务员行使哪些职务行为，给公民、法人和其他组织的哪些合法权益造成损害，应由国家机关承担国家赔偿责任。对此，许多国家一般在立法中只作概括性的规定，而不予详细列举。例如，美国联邦司法法规第1346条b项规定， 政府之受雇人，于执行职务时因过失或不法行为或不作为，致他人身体或财产发生损害，联邦于该加害人依行为地之法律应负责之情形下，亦应对该被害人负赔偿责任。日本国家赔偿法第1条第1项规定，行使国家或公共团体公权力之公务员，就其执行职务，因故意或过失不法加损害于他人者，国家或公共团体对此应负赔偿责任。第2条第1项规定，因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体，对此应负赔偿责任。奥地利国家赔偿法第1条规定，联邦、 邦、区、乡镇及其他公法上团体及社会保险机构（以下简称官署）于该官署之机关执行法令时，故意或过失违法侵害他人之财产或人格权者，依民法之规定，由官署负损害赔偿责任。在这种立法之下，司法实务中对那些行政行为属于行政赔偿事项范围，完全依靠从上述概括性条文中的责任构成要件来衡量。易言之，对于具体案件中的行政行为，只要其不属于赔偿责任例外，且符合构成要件者，就必然属于赔偿责任范围。
我国国家赔偿法从初创阶段的实际情况出发，既在第2 条中对国家赔偿责任的范围作了概括性规定，又在行政赔偿、刑事赔偿和其他三章中，分别对行政赔偿范围、刑事赔偿范围和非刑事司法赔偿范围作了明确具体的规定。与国外立法例相较，大致相同点在于：各国都肯定了国家机关及其公职人员违法行使取权侵害人民权益的赔偿责任，一般都排除了国家机关制定法律、法令以及司法机关司法解释等立法行为和司法解释行为所引起的赔偿责任。不同点在于：
第一，日本、韩国以及我国台湾地区的国家赔偿法均将公共设施致人损害列入了国家赔偿范围，而我国所指国家赔偿仅指职务侵权的赔偿。已如前述，我国所公共致害的赔偿责任是划入依《民法通则》追诉的民事责任范围之内的。但值得注意的问题是，我国公有财产及设施的产权是明晰的，而管理权经营权却是模糊的，由此往往形成公有设施致害无人负责的现象，诸如公路边的树木被风刮倒致人伤亡的例子很多，完全依照民法通则解决此类问题是困难的，因此，将公有设施致害的赔偿责任由国家赔偿法一并规定是适宜的。
第二，美国、德国以及我国台湾地区均将职务侵权的积极作为与消极的不作为（即怠于执行职务）纳入了国家赔偿范围。如美国一些州的法院认为，警察发现有人殴打伤人而不予制止，就属于违背了他所承担的保护公民人身安全的特定义务，如果受害人无法向加害人求偿时（如已经逃跑或无力支付）而向行政机关请求赔偿的，应予支持。我国国家赔偿法明确规定了职务侵权行为的赔偿责任，而对国家机关及其公职人员的不作为引起的损害是否承担赔偿责任未作规定，这一问题有待于国家立法或司法机关作出明确解释。
第三，许多国家将作为国家赔偿要件的损害界定或理解为适用本国民法。一般包括对人身的损害和对物的损害。大多数国家原则上只赔偿对物的直接损害，不赔偿间接损害。只有在侵权行为是故意实施的或不赔偿间接损害就会违背社会共同生活原则的情况下，法院才判决行政机关赔偿间接损害。同时大多数只赔偿被告人财产和身体损害，而不赔偿对名誉荣誉造成的损害。人格权受到侵害，只有在特别情况下，始有获得赔偿之可能。如前述奥地利国家赔偿法规定有对人格权的侵害赔偿。又如瑞士债务法第35条规定：“由于他人的侵权行为，人格受到严重损害的，即使没有财产损害的证明，裁判官也应该判定相当金额的赔偿。”〔10〕我国国家赔偿法在第二章第一节中把行政侵权损害的范围概括为人身权与财产权，而在具体列举中排除了人身权中的名誉权和荣誉权遭受的损害。因其属于精神损害范围，难于用金钱计算，故国家不予赔偿。从总体上看，我国较国外立法例所列损害的范围要窄一些，但规定具体明确，操作性强。
（二）国家赔偿的归责原则
考察国外立法例，各国所采用的国家赔偿归责原则有很大差异，概而言之，比较有代表性的有三种：一是法国采用的以公务过错理论为主，危险责任原则为辅的归责原则体系。所谓公务过错，是指公务活动欠缺正常的标准〔11〕，也即以行政机关的公务活动是否达到中等公务活动水准为客观标准来衡量公务过错是否存在。公务过错为客观过错，它淡化了公务人员个人主观道德的应受谴责性，其客观方面不仅涵盖了违法行为，而且还包括了某些合法行为〔12〕。为弥补公务过错对行政危险救济不周的缺陷，法国行政法院还引入了危险责任原则以求完善。正因如此，这种公务过错理论得到西方国家许多学者的赞誉〔13〕。但是，公务过错理论并非完美无暇，它终究并未彻底超越过错原则的藩蓠，仍然立意“保护当事人的主观权利”，从而不可避免地带有些微主观虚拟的色彩。二是英、美、德、日等国家以过错原则（主观过错）为归责原则的体系。例如，日本国家赔偿法第1 条规定：“行使国家或公共团体公权力之公务员，就其执行职能，因故意或过失不法加害于他人者，国家或公共团体对此负赔偿责任。”过错原则有其合理的一面，这就是：第一，它实现了规范与救济的有机统一，即政府行为在法律价值评价上存在过错，这是公民向国家求偿的基本依据，从而促使政府行为依法行事；第二，过错原则可以从理论上合理解决共同侵权行为和混合过错的责任承担问题。但从确立国家赔偿制度的宗旨而言，过错原则存在较大的弊端，主要表现在不利于受害人行使国家赔偿请求权，甚至成为障碍。因为在很多情况下，受害人很难举证国家机关或公务人员违法执行职务并造成损害的主观过错。相反，它却有利于国家拒绝赔偿。如美国法律中就有只要联邦工作人员在执行职务中曾尽了“相当注意”的义务，主观上无过失，即使因执法而产生损害赔偿请求，国家也不予赔偿。在这种情况下，受害人所遭受的损害显然很难得到救济。为避免这一弊害，日本法学理论及司法实践中经常援用举证责任到置原则，即增加被告（即国家机关或公务人员）对违法行为的反证责任以求公平，增加原告（受害人）胜诉机会。三是瑞士独树一帜的违法原则体系，即以职务违法行为为归责的根本标准，而不问其过错有无。如瑞士联邦责任法（1959年）第三条规定：“联邦对于公务员执行职务时，不法侵害他人权利者，不问该公务员有无过失，应负赔偿责任。”比较说来，违法原则实现了认定标准的客观化，其在摆脱过错原则羁绊方面无疑比公务过错理论更干净、更彻底，不再带有丝毫主观虚拟的色彩。但违法原则在职务违法行为的涵义及判断标准的界定方面尚有待进一步规范与完善，总体说来不失为一个较为理想的立法模式。
我国国家赔偿法充分吸取了国外立法例的有益成分，在归责原则问题上选择了“违法原则”，即构成国家侵权行为的要件之一就是该行为“违法”。具体而言，违法包含如下内容：1.违反明确的法律规范干涉他人权益；2.违反诚信原则，尊重人权原则及公序良俗原则干涉他人权益；3.滥用或超越行使自由裁量权，提供错误信息、指导及许可批准，造成他人权益损害；4.没有履行对特定人的法律义务或尽到合理注意。
三、关于损害赔偿诉讼
从世界许多国家情况看，行政赔偿程序通常分两大阶段：第一阶段由行政机关内部解决赔偿责任问题；第二阶段由法院解决赔偿问题。事实上，如在美国，大约有80%至90%的涉及国家赔偿的案件是在行政机关得到解决的〔14〕。这种采用先行处理原则解决赔偿问题的具体模式有两种：一种是“决定式”，其突出特点是，行政赔偿义务机关对受害人的请求采用“决定”形式处理，一般不与请求人进行协商或讨论，受害人只能被动接受或拒绝接受此决定。如奥地利国家赔偿法第2 条规定：“被害人应先向有赔偿责任之官署以书面请求赔偿。书面送达官署三个月后，未经官署确认，或在此期间内对赔偿义务全部或一部分拒绝者，被害人得以官署为被告提起民事诉讼。”韩国国家赔偿法第9 条和第12条更为明确地规定：“依本法提起损害赔偿诉讼，非经赔偿审议会作出赔偿金给付的决定后，不得提起。但自赔偿决定之日起，超过两个月时，有权不经过其决定，提起诉讼”。“受赔偿金支给的人，应向管辖其所在地或赔偿原因发生地的审议会，申请赔偿金的支给。”另一种是“协议式”，其以赔偿义务机关与受害人双方协商为基础，以协议为最终处理结果。如美国《联邦侵权赔偿法》第2675条第1 项规定：“除非请求权人先向有关联邦行政机关提出赔偿请求，而且被请求之行政机关……作出终局之拒绝，不得对美国政府……提起请求金钱赔偿的民事诉讼。”该法第2672条规定：“对于受害人的请求，第一联邦行政机关的首长或其指定人必须依法予以考虑，评估、调解、决定或妥协、和解，受害人如果接受了这种决定或妥协、和解，则发生终局之效力，不得再行请求或起诉。”新加坡《政府诉讼法》也规定，如果国家赔偿以总检察长为被告，总检察长可以与原告达成赔偿和解。就请求赔偿的最终效果而言，采用“协议式”先行程序似乎更能有效地解决赔偿责任及金额上的争议，达到双方均满意的效果。如果协议不成，受害人最后仍可求助司法手段。相较之下，“决定式”则略显僵硬，难于达成争议的一次性妥善解决结果。
我国《行政诉讼法》第67条第2款规定：“公民， 法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。”在这里，“先由行政机关解决”并未说明解决问题的具体方式是“决定式”抑或“协议式”，因此，我们觉得将上述文字视作可以由行政机关作出决定，也可以由行政机关与请求权人协议解决赔偿争议。我国国家赔偿法与行政诉讼法相衔接，既明确了行政先行处理原则，又明确规定损害赔偿的要求应由赔偿义务机关管辖和受理，并且规定当收到请求权人的赔偿要求之后，赔偿公务机关必须在法定期限内依法给予赔偿。
注释：
〔1〕参见马怀德著《国家赔偿法的理论与实务》第27—28页， 中国法制出版社。
〔2〕转引自皮纯协、冯军主编《国家赔偿法释论》第18页， 中国法制出版社。
〔3〕参见1980年1月4日第3235 号法修正公布之《韩国国家赔偿法》。
〔4〕参见皮纯协等编《国家赔偿法释论》第378页。
〔5〕参见顾雷、汪纲翔著《刑事损害赔偿》第48页， 上海远东出版社1992年版。
〔6〕[日]仓辽吉著《逐条国家赔偿法解说》载《法律日报》35卷9号第24页。
〔7〕参见曹竟辉著《国家赔偿法理论及实务》第99页。
〔8〕肖峋著《国家赔偿法的法律地位》载《行政法学研究》1993年第1期。
〔9〕参见杨海坤主编《架起法系间的桥梁》第181页，苏州大学出版社。
〔10〕参见周汉华、何峻著《外国国家赔偿制度比较》第105页。
〔11〕参见王名扬著《法国行政法》第698页。
〔12〕参见周伟著《法国行政赔偿制度》载《比较法研究》1990年第2期。
〔13〕参周汉华、何峻著《外国国家赔偿制度比较》第203页。
〔14〕参见[美]贝尔蒙著《美国国家赔偿制度》载《行政立法研究参考资料》第14辑。