“专利权滥用抗辩”原则——由ITC飞利浦光盘案引出，本文主要内容关键词为：飞利浦论文,专利权论文,光盘论文,原则论文,ITC论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、ITC飞利浦光盘案①
2002年7月，荷兰飞利浦为了更进一步阻止未与之签约的光盘厂商将产品输入美国，依据美国关税法第337条的专利侵权排除条款，针对全球19家光盘片制造厂商（我国台湾地区厂商为国硕、大锐、桂阳和巨擘），向美国国际贸易委员会（International Trade Commission，简称ITC）提出控诉，要求调查19家厂商所生产制造的CD-R/RW盘片是否侵犯飞利浦的6项专利的专利权，并申请禁止被控厂商将未经许可的CD-R/RW盘片输入美国。国硕、巨擘等台湾地区光盘厂商以及国外厂商Linherg认为飞利浦的许可方式，例如不论使用专利联盟中的专利数量多寡均需支付全额权利金，为不合理的要求，因此坚持抗辩，主张无侵权行为以及专利无效，并主张飞利浦的行为涉及专利权滥用。
2003年10月24日，ITC行政法官作出初步决定，②认为所有飞利浦主张受侵害的专利均为有效，被控诉厂商所生产的产品确实侵害飞利浦的专利，同时关税法第337条对于美国国内企业受到实质伤害的要件亦符合，但因为飞利浦的许可行为构成专利权滥用，而不能对被告厂商有效行使系争专利权。在此初步决定阶段，行政法官依其审理，认为飞利浦构成专利权滥用的事实有固定价格(Price Fixine)、价格歧视(Price Discrimination)以及搭售协议(Tying Arrangement)，并且认为CD-R/RW专利联盟中的权利金架构对于商业交易产生不合理的限制。
2003年11月5日，飞利浦要求ITC主任委员对于行政法官作出的初步决定重新审核。2003年12月10日被ITC主任委员接受，但仅限于重新审核其因为专利权滥用而被认定不能主张其专利权的部分。后审核部分于2004年3月作出决定，③ITC主任委员再度认定飞利浦的行为因为专利权滥用而无法有效行使专利权，但主任委员审核确认的专利权滥用事实仅为搭售协议，对于行政法官在初步裁决中所认定的固定价格、价格歧视以及专利池中的权利金架构对于商业交易产生不合理的限制等事实并未进一步予以认定。
ITC于2004年3月作出的决定主要内容为：(1)飞利浦向ITC主张受侵害的专利因本质上构成专利权滥用的当然违法(patent misuse per se)而无法执行(unenforceable)，其理由是飞利浦采取强制一揽子许可(Package Licensing & Pooling Licensing)方式，将依橘皮书标准(Orange Book standards)生产CD-R及CD-RW盘片的必要专利与其他非必要专利搭售，构成专利权滥用。(2)飞利浦所主张的专利因其搭售安排，基于行政法官的分析依“合理原则”(rule of reason)判断亦构成专利权滥用而无法执行。(3)飞利浦因为专利权滥用造成的不当结果尚未被净化并清除。(4)基于并未违反337条款的决定，终止相关调查。
后来，飞利浦针对此案以ITC为被告向美国联邦巡回上诉法院(CAFC)提出上诉，2005年9月21日，美国联邦巡回上诉法院作出裁决，要求ITC继续审核此案。
二、“专利权滥用抗辩原则” 与反垄断法的关系
对专利权滥用的法律规制，绝大多数的国家做法是以反垄断法规制，而美国是从两个层面上加以规制的，一是专利法自身，二是反垄断法。美国通过法院判例发展出较为成熟、合理的“专利权滥用抗辩”(Defense of Patent Misuse)原则，在专利法框架内以此作为制衡社会公共利益和专利权人个人利益的手段。美国最高法院在Morton Salt Co.v.G.S.Suppiger Co.(1942)一案④中明确解释：“与其他那些为了实现公共利益而获得排他许可的权利人一样，如果法院发现一个专利权人是为了破坏公共利益而行使法律赋予的上述排他权利的话，那么这个专利权人的保护请求将不会得到法院的支持。”专利权滥用抗辩制度正是在此基础上发展起来的，至今已有60多年的历史，而它从一开始，就与美国联邦反垄断法有着密切联系。
1.“专利权滥用抗辩”原则是盾而不是矛
在专利侵权诉讼中，被告可以主张原告专利权滥用抗辩，但专利权滥用本身并非是可以起诉的侵权行为，专利权滥用原则并没有为被指控的侵权人提供独立的诉由，也就是说专利权滥用使得专利权利不可执行，但并没有给予被指控的侵权人获取赔偿金的权利。在侵权诉讼中专利权滥用行为若触犯反垄断法，被告可以提起以反垄断法为依据的反诉，也可以反垄断法为根据独立地提起诉讼。专利权滥用抗辩与反垄断诉讼的法律后果不同，若反垄断反诉得到法院认可，被告不仅可以不支付原告权利金，而且可以向专利权滥用人要求损害赔偿金以及被告为进行诉讼支付的律师费。
2.专利权滥用行为并不必然违反反垄断法
反垄断法所体现的是竞争政策，违反反垄断法的行为必定是滥用行为。介于合法利用专利权和违反反垄断法之间还有许多行为，虽然不足以构成违反反垄断法行为，但却足以构成滥用专利权行为。因此行使专利权违反反垄断法的行为都是滥用，但滥用并不一定必然违反反垄断法。
3.专利权滥用可以得到矫正
专利权滥用抗辩仅仅中止了专利权人因专利侵权取得赔偿的权利。美国最高法院强调了专利权人能够再次获取执行专利的权利，其条件是：(1)滥用行为已经被彻底放弃，(2)滥用的结果已经被彻底清除。放弃可以发生在任何时候，甚至是因滥用行为提起诉讼之后。放弃也无需采取被指控侵权人希望的特定方式。有的案件裁定滥用的放弃加上经过一段时间就可以推定为滥用结果的清除。有的法院的裁决表明如果滥用并没有造成实际的不良后果，那么放弃滥用行为就足够了。事实上，是否滥用已经清除在很大程度上是法官的自由裁量权。
三、专利权滥用行为的类型
依据近百年来美国法院判例，专利权滥用行为具体表现为：
1.搭售协议——对非专利部分征收使用费(Tying Arrangements-Royalties on Unpatented Components)
如果专利权人要求被许可人向其自己或其指定的人购买非专利材料、设备或者其他服务作为授予专利许可的条件的话，专利权人就构成了滥用。早期美国最高法院认为搭售协议构成当然专利权滥用。直至1988年的《专利权滥用修正法》(Patent Misuse Reform Act of 1988)通过，国会将搭售协议是否构成当然专利权滥用加以放宽，于专利法第271条增加规定专利权人以购买独立于专利的产品作为任何专利权利的许可或者专利产品的销售条件并不构成滥用，除非鉴于当时的情形，在与许可或销售所基于的专利或专利产品相关的市场中，专利权人有市场支配力。
在Senza-Gel Corp.v.Seiffhart一案⑤中，联邦巡回上诉法院认定专利权人强制将可作为独立产品的机器与专利方法搭售的行为构成专利权滥用，但不构成垄断，因为从反垄断的角度来看，两者是否相互独立这一事实问题并未得到解决。法院强调专利权滥用抗辩和反垄断案件中判断搭售行为的对象是否为“独立的产品”的标准是不同的。“专利权滥用的法律在判断某个产品是发明的必然伴随物还是一个完全独立的产品时仅仅考察所主张的发明的性质。而反垄断法可适用于涉及或者不涉及专利的情形，因而判断产品的独立性时根据的是消费者需求。”因此，地区法院基于专利权滥用抗辩而非反垄断法给予简易裁决并无不当。
2.一揽子许可(Package Licensing)
所谓一揽子许可是指被许可人只需专利权人的某一项或几项专利，但被迫接受专利权人全部专利的许可为条件，才能取得所需要专利的许可。许可人基于一个以上的专利许可的一揽子许可本身并非是非法的或者构成专利权滥用。如果被许可人自愿接受一揽子许可，自然不会产生专利权滥用的问题，但强制性一揽子许可就构成专利权滥用。因为一揽子许可本质上亦为搭售协议的一种形态。基于强制的一揽子许可，专利权人拒绝正常的个别专利许可。在1988年，《专利权滥用修正法》软化了对强制一揽子许可的滥用禁止，规定专利权人将取得另一专利权的许可作为许可任何专利权利或者许可销售专利产品的条件的行为并不构成滥用，“除非，鉴于当时的情形，专利权人对与许可或者销售所基于的专利或专利产品相关的市场拥有市场控制力。”
在上述ITC飞利浦光盘案中，ITC认为美国专利法第271条(d)的规定并未排除一揽子许可可构成专利权滥用的当然违法，只要能证明专利权人因为在相关市场上无其它可替代专利产品而具有相当市场力量。因为飞利浦为CD-R/RW的标准制定者，所有相关产品，不论是光盘机或光盘片都必须依据该标准生产制造，且在市场上并无近似的替代品；同时制造者为了制造此独特的产品都被要求签订相关的专利许可合同，而飞利浦的部分专利对制造CD-R/RW产品而言的确为必要而不可或缺的专利。据此，ITC认为其在市场上具有相当的市场控制力。ITC认为，在多数相关专利的一揽子许可中，如果普遍知悉将某一个特定专利涵括在整个相关专利中一起要求被许可人取得许可是不必要的，则此种并入行为将会对该特定专利所涵盖的其它新兴技术产生压制，进而限制市场竞争。因此ITC认为此种一揽子许可仍可构成专利权滥用的当然违法。飞利浦的所谓必要专利并非实施CD-R/RW标准在技术上绝对必须，而且在该专利范围内经济上实际可替代的技术亦存在，而通过将非必要专利在必要专利中共同强迫取得许可的方式，使得生产者不会再去取得其它可替代的技术许可，进而抑制了其它可替代技术的发展而产生了反竞争的效果。因此ITC认为飞利浦的一揽子许可构成了专利权滥用。
3.不经营竞争性商品的协议(Covenant Not to Deal in Competing Goods)
要求一方当事人不经营与专利产品相竞争的产品的专利许可条款本身构成专利权滥用。美国最主要的案件是National Lockwasher Co.v.George K.Gerrett Co.(1943)。⑥在该案中，被许可人被要求仅仅销售专利所覆盖的产品。第三巡回法院裁定这种条款试图扩张专利的垄断，因而构成滥用。因为专利权人的权利不能扩张到使用专利清除市场中与之竞争的非专利产品，除非通过正当的竞争程序清除市场中与之竞争的非专利产品。
4.过期使用费(Post-Expiration Royalties)
对专利权保护期间届满后仍需支付许可使用费的专利许可条款是不可执行的，是一种无执行力的约定。美国最高法院在1964年的Brulotte v.Thys Co.(1964)一案⑦中认定此种行为当然违法。“如果制造者或使用者由于可引起禁止反言的明示合同或者默示行为而限制他人使用过期的专利发明，他将剥夺他自己或消费公众自由使用披露专利而获取的利益。公众通过给予专利权人一定期限的垄断已经为这种自由使用付费了，因此，任何在专利过期后企图保留或者延续专利权人或主张专利垄断权的人的专利权的做法都是与专利法的政策和目的相违背的。”
5.基于总销售额的使用费(royalty based on total sales)
如果不论被许可人是否实际使用了专利产品或者专利方法，专利权人以被许可人同意根据总的销售额支付使用费作为给予许可的条件，专利权人便构成了专利权滥用，因为这是不恰当地延伸专利垄断权。然而，专利许可的当事方可以自愿或处于便利的考虑同意这样一个使用费构成。在Zenith Radio Corp.v.Hazeltine Research,Inc.(1969)一案⑧中，最高法院认为，如果加入根据销售额计算使用费的条款是为了便利并不构成侵权；如果专利权人使用专利杠杆强迫被许可人允诺对不包含专利的物品支付使用费，那么就存在专利权滥用。因此，滥用在于专利权人不顾使用专利与否坚持以一定比例的销售额作为使用费，或者拒绝被许可人提出的仅仅支付实际使用费用的要求。
6.拒绝许可——过高或歧视性使用费(Refusal to License-Excessive or Discriminatory Royalties)
专利权人自己未实施或拒绝许可他人实施是否构成专利权滥用，美国最高法院认为专利权人并无实施专利的义务，不以实施专利为继续享有专利权的要件，专利权人可自由决定是否自行实施或许可他人实施，这是专利权的本质，也是专利权人所享有的权利。故于1988年的《专利权滥用修正法》对专利法第271条增加“拒绝许可他人实施或使用其专利权者”不被视为专利权滥用或不法之权利扩张。
专利权人对不同的人提出不同的使用费要价这一歧视是否构成滥用是一个复杂的问题。在Laitram Corp.V.King Crab,Inc.(1965),⑨Allied Research Prod,Inc.V.Heatbath Corp.(1969)⑩等案中，法院都裁定歧视性使用费构成专利权滥用。而在Bela Seating Co.v.Poloron Prod.(1971)(11),USM Corp.v.SPS Technologies,Inc.(1982)(12)等案件中，法院认为合理的差别性使用费不构成滥用。法院认识到在阻止这种滥用行为时要尽可能不损害专利权人的专利权。
7.固定价格(Price Fixing)
固定价格是指专利权人授权时约定限制被许可人出售专利产品的价格。因为固定价格本身违反反垄断法，如果专利权人实施了与专利有关的价格固定，专利权人就构成了滥用。
8.地域限制——转售限制(Territorial Limitations-Resale Restraints)
地域限制是指许可合同中限制被许可人仅能于一定地域内实施专利权。依美国专利法第261条之规定，专利权人可于美国境内对被许可人作出地域限制。此种地域限制对于专利权人而言，是专利权人确保其回报的合理的方式，并不构成专利权滥用。
但是，转售地域限制(resale territorial restriction)就构成专利权滥用。因为专利权人就专利产品首次投入流通之后，其在该专利产品上的专利权已穷竭，亦即此时专利权人应受穷竭原则(exhaustion doctrine)的约束，若专利权人对买受人作出转售地域限制，当然构成专利权滥用。
9.使用领域及顾客限制(field-of-use and customer limitation)
使用领域限制是指在许可合同中限制被许可人仅能于特定市场或特定的用途上实施该专利。顾客限制即限制被许可人将专利产品销售给特定范围的对象。
专利权人通常企图限制被许可人在某一领域制造、销售或使用专利。美国最高法院认为这类使用限制并非违法。然而，与转售地域限制一样，在首次许可销售后试图限制专利产品的使用或处置就是超越专利权垄断范围，这种做法是不受专利法保护的，构成专利权滥用。在United States v.Consolidated Car-Heating Co.(1950)一案(13)中，法院裁定首次销售后限制使用的行为构成滥用。法院认为，“一个专利权人可以授予使用专利机器的许可，并规定专利机器仅仅能用于特定的目的。但是，他不可以在对仅能从他那儿购买的用于制造其他专利或非专利产品的专利产品给予许可使用的同时，规定专利产品仅能被用于制造那个产品。这是因为当专利产品被售出以后，该专利产品就脱离了专利垄断的限制，专利权人就不能对购买者的使用附加任何进一步的条件。在销售专利产品获得其价格时，专利权人就已经取得了使用该专利产品的全部报酬。”
10.回授条款(grand-back clauses)
回授条款是指专利权人以许可为条件，要求被许可人必须将基于该专利而作出的改进或发明专利，授权给许可人。回授条款是否构成专利权滥用，须考虑相关市场中竞争产品存在与否，独占或非独占许可，是否对竞争有不利影响，以及对被许可人发明意愿的影响等。如果该回授条款为非独占许可，通常有促进竞争的效果，因为这可让被许可人和许可人分担风险，并且让许可人得以再利用回授的技术进行更进一步研发。而独占回授条款则让被许可人就其改进的技术非但不得许可他人使用，连自身都无法使用，因此容易减少被许可人从事改进发明的动力，造成限制竞争的效果。回授条款可能减少被许可人发展有价值的改进专利的动力，并且可能集中和扩张许可人的垄断地位，因为许可人可以通过基础专利来控制所有的改进专利。因此，独占回授条款构成专利权滥用。
11.“假专利”恶意诉讼
由于专利权制度对取得专利权规定了实质性条件，但行为人为了在市场活动中取得不正当的利益，故意虚构事实或隐瞒事实，恶意利用专利权授予制度中的漏洞，在不满足专利权实质性条件下取得专利权授权。在交易活动中，又以该虚假取得的专利权向他人进行许可、转让，甚至以该专利权为基础对他人恶意提起侵权诉讼，或以提起侵权诉讼进行威胁。“假专利”恶意诉讼是典型专利权滥用行为。
12.不当发布侵权警告函
不当对外发布竞争对手侵害其专利权的警告函，会造成不公平竞争，构成专利权滥用。所谓发警告函行为，是指行为人以各种方式向其自身或竞争对手的交易相对人或潜在交易相对人，散发竞争对手侵害其专利权消息的行为。例如，以发警告函、律师函、公开信、广告启事和其它足以使其自身或他人的交易相对人或潜在交易相对人知悉的方式，散发竞争对手侵害其专利权消息。根据专利法的规定，专利侵权的法定认定机关是法院，权利人如认为他人侵犯其权利，应当提起诉讼，或者自行与纠纷的相对方进行协商解决，而不应将发生专利侵权纠纷的事实以作为确认专利侵权的事实而向交易相对人散发，侵害纠纷相对方的竞争利益。
四、我国专利法对专利权滥用的规制
在我国的司法实践中，目前还很少看到在专利侵权诉讼中，被诉侵权人以专利权滥用作为抗辩的理由，但部分地方法院出台了相应的意见。例如：北京市高级人民法院2001年9月29日向北京市第一、第二中级人民法院下发的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》，其中第五部分“专利侵权抗辩”中的“（一）滥用专利权抗辩”共规定了4种情况，其中第90条规定：“被告以原告恶意取得专利权，并滥用专利权进行侵权诉讼的，应当提供相关的证据。恶意取得专利权，是指将明知不应当获得专利保护的发明创造，故意采取规避法律或者不正当手段获得了专利权，其目的在于获得不正当利益或制止他人的正当实施行为。”这一规定只是对“假专利”恶意诉讼的滥用行为的规制，而对其他大量存在的滥用行为未作任何规定。
五、对我国专利法规制专利权滥用的几点建议
1.注意与反垄断法的分工和协调
专利法与反垄断法有明确的分工和区别，专利法的目的是促进技术进步、鼓励技术创新，而反垄断法的目的是维护良好的市场竞争秩序。专利法应当制止阻碍技术进步和创新的专利权滥用，反垄断法则应制止破坏市场竞争秩序的非法垄断。因此，不能混淆专利法与反垄断法的目的，无视两者的分工，将反垄断法规范的内容纳入专利法。专利权滥用与反垄断的规制目的、行为的构成要件、法律后果不同。当然，专利权滥用与违反反垄断法的行为具有包含关系，但这并没有抹杀两者的分工，只是同一行为受二法规范而已。
对专利权滥用行为，绝大多数国家的做法是以反垄断法规制，很少在专利法中作出规定以规制专利权滥用。美国是以判例法形式确立了专利权滥用抗辩原则，给予被告抗辩的理由。而为了防止过宽适用“专利权滥用抗辩”原则，在专利法中规定了不构成专利权滥用的情形。我国台湾地区在专利法中只是规定了搭售约定为无效。(14)
我国的专利法对专利权滥用进行规制却也有所必要，但这并不是将反垄断法的内容搬到专利法中，而是有所为有所不为。可以借鉴美国判例法的“专利权滥用抗辩”原则，在专利法中作出相关规定。至于专利权滥用是否违反反垄断法，反垄断法如何规制专利权滥用行为，则留待即将出台的反垄断法解决。
2.将专利权滥用作为侵权和违约的抗辩理由
专利权的滥用是相对于专利权的正当行使而言的，是专利权人超出法律所赋予的权利范围不正当地行使专利权的行为，他并不导致专利权的无效，也并不必然违反反垄断法和构成不正当竞争。为了维护专利法确立的促进技术进步、鼓励技术创新的公共政策，在专利侵权和合同诉讼中，专利权人如果构成专利权滥用，就不得强制执行其专利权，即无法获得权利使用费和损害赔偿，除非专利权人清除其滥用。对被告而言，专利权滥用是原告对其侵权或违约控告的抗辩理由，但专利权滥用本身并非是可以起诉的侵权行为。如果专利权滥用行为同时违反了反垄断法，则按反垄断法的规定，可对其进行反垄断民事诉讼和行政处罚；如果同时构成不正当竞争，则按反不正当竞争法的规定，可对其进行反不正当竞争民事诉讼和行政处罚。
3.对专利权滥用行为的规制采取一般规定加典型例举的方式
对专利权滥用规制的关键是对专利权滥用的界定。建议以一般条款明确界定专利权滥用，对一些典型的滥用行为则明文规定。建议在“总则”第5条后增加一条作为一般条款，具体为：“专利权人应在法律规定的权利范围内正当行使其专利权，不得损害他人合法权益和社会公共利益，不得滥用专利权。”建议在“第七章专利权的保护”中，与第63条“不视为侵权条款”并列增加一条“专利权滥用抗辩条款”，具体为：“有下列滥用专利权情形之一的，专利权人不得主张其专利权获得法律救济：（一）以诈欺或隐瞒事实等不正当手段取得专利的；（二）恶意提起诉讼的；（三）基于相关市场中的市场支配力，要求被许可人向其自己或其指定的人购买非专利原料、零部件、设备或者其他服务，或者禁止或限制被许可人使用或经营与专利产品相竞争的产品的；（四）强制性一揽子许可的；（五）要求被许可人必须将基于专利权人专利作出的改进专利独占性回授的；（六）其他滥用专利权的。”
上述建议体现了“专利权滥用抗辩”原则，只将典型滥用行为例举，基本上与美国的“黑色清单”一致，可以避免不必要的国际麻烦。例举的行为是目前比较突出的滥用行为，例如，国内企业的“假专利”恶意诉讼，国际巨头公司的强制性一揽子许可协议、搭售协议等。对不实施和拒绝许可专利行为，因其本身不构成专利权滥用，故不宜列入，况且，专利法第6章“专利实施的强制许可”已对拒绝许可作出了规定。上述建议规定并未以违反反垄断法为条件，也未排除对同一行为适用反垄断法的可能，做到各行其道，各适其法，并行不悖。
注释：
①参见周皇志、邱素梅等：《美国专利滥用之研究——从ITC Philips CD-R/RW光盘片授权案谈起》。http://iip.nccu.edu.tw/mmot/931210/2ppt.pdf.
②USITC Inv.No.337-TA-474,October 24,2003.http://www.westlaw.com.
③USITC Inv.No.337-TA-474,March 11,2004,Pub.No.3686.http://www.westlaw.com.
④Morton Salt Co.v.G.S.Suppiger Co.,314 U.S.488,52 USPQ 30 (1942).
⑤Senza-Gel Corp.v.Seiffhart,803 F.2d 661,231 USPQ 363 (Fed.Cir.1986)
⑥National Lockwasher Co.v.George K.Garrett Co.,137 F.2d 255,58 USPQ 460 (3d Cir.1943).
⑦Brulotte v.Thys Co.,379 U.S.29,143 USPQ 264 (1964).
⑧Zenith Radio Corp.v.Hazeltine Research,Inc.,395 U.S.100,137-140,161 USPQ 577,592-593 (1969),on remand,418 F.2d 21 (7th Cir.1969),cert.granted,397 U.S.979 (1970),rev'd,401 U.S.321 (1971),reh'g denied,401 U.S.1015 (1971).
⑨Laitram Corp.v.King Crab,Inc.,244 F.Supp.9,146 USPQ 640 (D.Alas.1965).
⑩Allied Research Prod.,Inc.v.Heatbath Corp.,300 F.Supp.656,161 USPQ 527 (N.D.Ill 1969).
(11)Bela Seating Co.v.Poloron Prod.,438 F.2d 733,168 USPQ 548 (7th Cir.1971),cert.denied,403 U.S.922 (1971).
(12)USM Corp.v.SPS Technologies,Inc.,694 F.2d 505,216 USPQ 959 (7th Cir.1982),cert.denied,462 U.S.1107 (1983),appeal after remand,770F.2d 1035,226 USPQ 1038 (Fed.Cir.1985).
(13)United States v.Consolidated Car-Heating Co.,87 USPQ 20 (S.D.N.Y.1950).
(14)《我国台湾专利法》第60条：“发明专利权之让与或许可，契约约定有下列情事之一致生不公平竞争者，其约定无效：(1)禁止或限制受让人使用某项物品或非出让人、许可人所供给之方法者。(2)要求受让人向出让人购取未受专利保障之出品或原料者。”
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