鸦片战争时期中英关于香港居民司法管辖权的交涉，本文主要内容关键词为：鸦片战争论文,管辖权论文,香港论文,中英论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
鸦片战争之前，中国政府对香港地区拥有完整的司法主权[①a]，但这一主权当时已遭到英国等殖民者的侵逼。1833年8月28日，英国议会通过议案，在中国设立刑事和海事法庭，该法庭暂由英国驻华商务监督主持，它有权对在中国领土和海岸30英里以内的“公海”犯罪的英国人予以英国法律的审判，这是英国在华建立领事裁判权的最早的法令性文件，是对中国司法主权的无耻干涉，说明其后在中国建立领事裁判权的所有行动均被立法机构视为“合法”。由于顾及条件的不“成熟”，英国政府对法令没有立即执行。但值得注意的是，法令要求该机构设在广州及其附近地区，香港也自然在其视野之内[②a]。广州为当时中国唯一的对外通商口岸，而从19世纪20年代开始香港海域又成为英国走私鸦片最重要的基地，也成为中外司法纠纷最多发的地区之一。英国议会试图在这个地区设立驻华法庭，可谓意味深长。1839年7月7日，南九龙半岛的尖沙嘴发生华民林维喜被英国水手打死的严重事件，案发后，英国驻华商务监督义律在停泊于香港海面的英船“Fort William”号上擅自设立领事法庭，“照英国律例”审讯肇事水手，并予以轻判[③a]。这一无视中国司法主权的霸蛮行径加剧了本来就因鸦片问题而紧张的中英关系。
鸦片战争爆发后，司法问题并未列入英国对华战略的首选目标，英国政府更在意夺取中国的领土。因此，在鸦片战争初期的中英谈判中（如白河、浙江等谈判），领事裁判权问题并未涉及。但随着战事的深入和英国霸占香港意图的逐渐凸显，英国政府的既定方案表露出若干难以自圆的矛盾之处。一方面，政府规定霸占的中国领土必须是控制了主权的全面占领，而不是“澳门式”的不享有主权的租借”[④a]；另一方面，政府又提出如占领土地，司法问题可暂不提出。那么，英国对所占土地完整的“权利”将在司法上留一缺口，也就是说，成为英国的殖民地的地区司法上仍由中国管辖，这在义律等英国侵略者看来是无论如何难以想象的。于是，英国驻华代表对政府方案进行修改，在提出割让香港要求的同时一并提出了司法问题。
1840年12月12日，义律向清朝钦差大臣琦善发出照会，提出英军拟从舟山撤出，但撤出的军队要在“香港岛”暂住。这是英国代表在正式谈判场合关于香港问题的首次提出。与此同时，义律还提出了“设立按察厅以审断英国被供犯罪之人”的要求[①b]。这也是英国代表开战以来对司法权的首次提出。三天后，中方复照，明确拒绝了英人借住香港的要求，对司法权问题也不置一词，根本不予讨论[②b]。侵略者于是诉诸武力，1841年1月7日，英军向大角、沙角炮台发动进攻，使广州完全暴露在英军的炮口之下。这场战役造成的态势陷中方以极为不利的交涉地位。挟武力之威，11日，英方再提香港问题，这次不是暂住，而是明确的领土要求。慑于英军的炮口，琦善被迫答应向道光皇帝“代为奏恳”。不等琦善的入奏结果，20日，义律发布“给女王陛下臣民的通知”，莫须有地宣布他已和中国钦差大臣达成了割让香港给英国的“初步协议”，这个通知还以含蓄的口气表示，将对前往香港等“女王陛下领土的各国臣民、公民和船只提供英国方面的保护”。虽然没有指明司法的保护，但无疑包含这方面的意思。这个“初步协议”子虚乌有，义律难免心虚，承认“各项细节仍有待于谈判”[③b]。
1841年1月26日，英军在没有任何条约依据的情况下占领香港。这是一个严重的事件，中方本应作出强烈反应。但也在同一天，琦善却于虎门“热情地接待了”义律。双方就缔结条约进行了一系列商谈，根据现场记录来看，直到28日会谈毫无结果地中止，司法权问题一直没有谈及，双方主要纠缠于赔款、割让香港、广州开放贸易等问题[④b]。但在29日，义律却煞有介事地发布了一纸公告，谎称已由琦善盖印，香港割让英国，为保证秩序，特对香港的司法作出规定：对中国人，仍“按照中国的法律和惯例进行管理”，但是免除各种严刑拷打，至于由何机构或何人进行管理，公告没有具体指明，使得所谓的管理缺乏可操作性。对包括英国人在内的所有外国人在港岛的犯法行为，则提交英国在华设立的刑事和海事法庭审理[⑤b]。2月1日，义律又发布了第二号公告，对前一公告的不明确部分进行了补充，宣布香港的中国居民是“英王陛下的臣民”，规定在港华人的司法管理“隶属于一位英国行政官员控制之下的各村的长者们”[⑥b]。由各村耆老负责日常法律管理是明清两朝在香港行之已久的一项习惯法则，义律将具体操作归于各村长者，将最高决定权和监督权归于英方，以殖民者的权威凌驾于港岛地区的习惯法则之上。这是一个十分严重的步骤，此举明确排斥中国政府在香港地区的常设派出机构——官富巡检司对辖境的司法管理权能。巡检司，是清代设在关津要隘和繁华地区的最主要的基层行政设置，是州县行政衙门与村落之间的中介官署，其为知县的属官，拥有固定的辖区、常设的治所和可以调动的武装力量——“弓兵”[⑦b]。“巡检之设，职专缉盗诘奸，故其署多抗扼津要，……要阶虽卑，而责实重。虽列县属，而实有专制之权，盖许其摘发机密而望以曲突徙薪之功也”[⑧b]。义律的做法是保留民间人士——“耆老”的法律习惯权限，排斥中国官方机构，而以英国殖民机构和行政人员取代之，从而根本否定中国在港岛的司法行政主权。2月2日，义律又单独通告中外商民，重申华律适用华民，外人适用英国法律。此后，以华律治华人成为港英当局长期奉行的司法原则。义律公告的这些内容没有同中方进行任何协商，甚至没有拿到桌面上来讨论，是英方自行所为。
1月31日，琦善针对英方条约草案提出了他的修正案——“酌拟通商章程”，拟准英人“寄居”香港，对港岛司法问题则没有提及；其中第三条为来粤通商的英人如走私逃税货即没收，人即正法，表明清朝议和代表并不打算放弃中国在涉外司法实践中一贯坚持的属地主义原则[①c]。中方的这一态度无疑使英方产生了某些顾虑，2月7日，义律致函巴麦尊：“我不能不感到，我们要求依靠我们的法律和官员审理前往香港的中国人，将加强中国人关于依靠他们的法律和官员审理在他们的领土内的英国人的要求；但是，我倾向于希望，我将有力量就这个十分重要的问题订立某些令人满意的互惠协议。”[②c]为了显示所谓的“力量”和“不能通融”，义律对中方的修正案予以全部拒绝，认为“它在内容和形式上都是完全不能接受的”，旋即以不容商量的口气将英方“对整个问题所做的决定通知”中方。11日至12日，义律和琦善在川鼻洋蛇头湾再次会晤，对司法等问题进行了谈判。有必要强调的是，这是我们所看到的关于香港司法问题的首次正式讨论，在这之前，英方关于双方就香港地区司法达成协议的所有“通告”，通通都是英人的捏造。席间，英方提出“出生于中国而在香港居住以及前往香港的中国人”归英国司法管辖的建议。对此，中方针锋相对地提出在中国境内犯案的英国人也无例外地由中国政府审理的反建议，也就是说全部都实行严格的属地主义法则，如果英方要求在港华人的司法权，中方也坚持在华英人的审判权，双方权利对等，不偏不倚[③c]。
2月13日，义律向琦善出示了《善定事宜》，共7款，其中第4款为：“嗣后居住香港之中华民人商户犯罪者，即交附近地方官，眼同办理；其寄寓中华之英国商人等犯罪者，即交总管，会同各该地方官，在香港审明眼同办理。如有中华民人犯罪逃避者，英官确查实情，即行拿交该地方官治罪。”[④c]该款实际提出了三项重要的司法原则：其一，居住香港的中国人，司法管辖权仍归中国政府，但审案时须有英方参与。其二，在中国犯罪的英国人，引渡到香港审理，主审权在英国“总管”，中国官员只有会同观审权。这项利害关系最为重大，它提出了领事裁判权的最主要的原则。义律着眼的不仅仅只是香港的司法，而是想把英人在全中国的犯案审决权整个攫取。其三，逃亡香港的中国人犯向中方引渡。将此款和前一天讨论的议题作一比较，诸多内容恰好相反，英人放弃了在港华人的司法管辖权，而企图获取全部在华英人的司法管辖权。
所谓《善定事宜》也就是后来习称的《川鼻草约》，该约未被中方代表认可和签字，也不被中英两国政府承认，它只是义律自己炮制的一份欺骗世人的伪约，其不具法律效力早已为学界公认。据此，义律在草约中列出的司法规定也应形同废纸，不具有丝毫约束力。但英方却照此行事，且加以扩大。1841年4月30日，义律任命英军第26步兵团上尉威廉·坚（William Caine）为香港总巡理府，随即在威廉·坚的主持下成立了“巡理府法院”（Chief Magistrate’sCourt），该法院职权范围是，除死刑等重案须提交“政府首长”（即义律）亲审外，它有权“按照中国法律”审理一般华人案件。凡是英国人和其它外国人的案件则按英国违警法处理；同年10月，维多利亚监狱落成[⑤c]。
二
从1841年1月英军强占香港到1842年8月，香港居民的司法归属权始终没有得到解决。直到《南京条约》签订，香港正式割让，对香港居民的司法归属进行确定也成为不可避免。1842年9月5日，英国全权代表朴鼎查照会清朝钦差大臣耆英、伊里布和两江总督牛鉴，就港岛居民的司法归属提出分而治之的原则，即：英人由英方管辖；暂住港岛的居民以及往来香港的华商由中方治理。这不过是川鼻草约的旧调重弹。问题是朴鼎查还提出了一项新建议，“惟带同家属长住香港，已有内民千余，此时香港既归我（英）国主掌，斯民即我国治属，倘仍在该地，必然与英人无异”，因此这部分长住人口应该归英国治理[①d]。鸦片战争前，香港岛约有中国居民5000余人；1841年5月15日港英当局首次公布的人口资料，华人已增长到7450人，其中约800人是来岛不久的新移民，另有2000余人是舟楫为家、居无定所的船户[②d]；到1842年3月，岛上的华人又增至12361人，10个月内增加了5000人，到朴鼎查发照会的9月，没有统计数字，但人口继续激增当是没有疑问的。朴氏照会中“内民千余”是远远缩小的数字。再有，在当时的情况下如何判定暂居和长住人口，朴氏没有提出明确标准，也很难界定。更恶劣的是，照会提出的要求比无效的《川鼻草约》还有扩大，《川鼻草约》攫取的只是在港英人的司法权，而这个照会企图把部分（可以说是大部分）在港华人（长住人口）的司法权也一并攫夺。按近代国际法准则，香港割让英国，对当地居民进行属地司法管辖是题中应有之义，但恰在这个时期，英方正在谋求在华领事裁判权，企图建立英人在华犯罪后不由中国审理而由英国审理的制度，所以假惺惺地把港岛司法问题提出来同中方讨论。相形之下，英国在中国大陆要求领事裁判权，在香港又排斥中国的传统司法权，两者对比是何其不公正！
英方的司法分治方案理所当然地遭到中方反对。9月13日，耆英照会朴鼎查，同意在港英人由英国治理；但坚持在港华人无论是暂住还是长居，其司法管辖均归中国。中方照会的出发点是，既然英方要求在全中国犯案的英国人通由英国管辖，那么，在香港的中国人由中国管辖也是顺理成章的事。17日，朴鼎查复照，鉴于中方的不让步，提出折中办法，对在港华人不再区分暂住还是长居，而以案件类别区分，在港华人如涉及刑事案件（criminal offence），由中国九龙地方官员处理；如涉及民事案件（civil offence），由港英当局处理[③d]。朴氏只是外交和军事人员，司法的确非其所长，他不知道《大清律例》中并无刑事与民事的区别。涉外司法关键点有二，依照何国法律和由何国人员执行。朴氏的新建议客观上保留了中国政府对在港华人的部分司法管辖权，应该说对中国有利。朴氏建议被中方接受。10月13日，耆英向朝廷上奏：“广东香港地方已准英夷栖止，惟该处尚有户民，难保不无滋事犯案者。除罪名较重解交新安县照例审详外，其有酗酒赌博，鼠窃剪绺，犯笞杖罪名者，应就近解交尖沙嘴巡检审理。”清律无刑民法的区别（《大清律例》中的“户律”、“刑律”与近代西方刑法、民法不是一回事），朴鼎查提出的概念耆英根本无法理解，从耆英入奏来看，他实际上把在港华人的刑民事案件一并包揽。耆英在奏折中还提出，如皇帝同意，即可直接“咨明广东督臣抚臣钦遵办理”[④d]。17日，朝廷批准了耆英的入奏，指示广东地方当局按耆英所议办理[⑤d]。
1843年2月间，中英进行五口通商事宜谈判，附带谈及香港司法问题，英方仍持原先立场。3月，中方谈判代表伊里布病故。两广总督祁
生怕英人节外生枝、自食其言，于5月9日再次照会朴鼎查，要求其重申同意中国政府对香港华人进行司法管理的承诺。对此，朴鼎查置之不理，表露英方已有推翻前议的企图。果不其然，朴鼎查趁中方改换耆英为钦差大臣，负责办理通商事宜谈判的机会，于6月25日向中方发出说帖一份，提出在港华人由英国法律处置。第二天，耆英赴港，交换南京条约批准书，当即对英人要求再次否定[①e]。此案于是悬置，既不载于《五口通商章程》，也不见于稍后的《虎门条约》。
《虎门条约》对香港与大陆的贸易有诸多规定。这一时期，港岛贸易走私横行，巡检司的设立成为不可稍缓之事，巡检司的主要职责也从原来的行政管理、防务以及处理港岛小型华人案件逐渐演变为防堵走私，保证清政府的税收。如前所述，1842年江南谈判时，经耆英提议朝廷同意将巡检司设在尖沙嘴，但尖沙嘴过于偏狭且荒凉，1843年2月9日，中方代表伊里布致照朴鼎查，宣称中方对巡检司衙门设置地点小有更动，从尖沙嘴改在九龙，以方便对港岛华人争端进行处理。在中国领土内设立机构为中国政府的权限，本无须得到英方同意，中方照会亦属于通知对方的意思。20日，朴鼎查复照，对中方改动无异议[②e]。中方于是任命代理官富司巡检许文深驻扎九龙，但没有奏知朝廷。直到10月17日，粤督祁WW①才向朝廷汇报“尖沙嘴系新安县所属荒凉沙岛，向无居民，难以建设官署。查有距尖沙嘴八里许之九龙系属圩市，与香港正对。臣等公同商酌，拟将该县所属之官富司巡检裁撤，移驻九龙，改为九龙巡检。凡香港一带民户有酗酒、赌博、鼠窃剪绺，犯该笞杖罪名者，即由该巡检查明讯办。遇有民夷交涉事件，亦可由该巡检就近弹压办理，似于海疆要地有裨”；并建议，官富司巡检原为选缺，九龙巡检更为重要，“改为海疆要缺”。两天后，耆英也入奏同意广东地方当局的意见，称巡检司“以移驻九龙为便”。朝廷采取了相当慎重的态度，没有轻易答复，11月19日，谕旨“香港为通市总汇要区，若仅责成（九龙）巡检稽查，恐不免有偷越之弊”，降旨“再行妥议具奏”。朝廷感到，九龙巡检除司法和防务外，还要反走私，任务过繁，或有另设更高级职务和更重要衙署的必要。11月30日，耆英复奏：九龙面对“夷人聚居之地，船只之往来香港者必泊于此，稽查甚为近便”。再说，税收仍由粤海关征收，该巡检只有稽查出入的职权，没有征收税课的责任，“似可无虞偷越”。耆英的理由也颇为有力，“盖多设一官，多立一法，即多滋一弊，更张不如守旧，繁文不如简约也”。12月13日，道光同意巡检设于九龙[③e]。
在清朝君臣处心积虑地为巡检设在何处而争论时，英国方面却瞒着中方采取了一系列背信弃义的行动。1843年1月，英国女王维多利亚一世下令将10年前议会法令决定设立的刑事与海事法院设至香港，负责审理中国大陆及沿海100英里范围内英国人的刑事案件以及香港地区除中国人以外的所有国别人的案件。而港岛中国人的案件仍由巡理府法院审理。这说明英国在香港实行的是以英国法律为最高准则、又掺杂了殖民地特色的不公平不统一的双重法律标准，双重司法系统。1844年10月1日，香港最高法院成立，刑事和海事法院撤销，巡理府法院依然保存，负责初审案件。而特别需要说明的是，从1841年1月到1843年底中英间时断时续拖延日久的关于在港华人的司法归属权的交涉仅仅限于外交谈判，实际上，从英国侵占香港的那一天开始，对在港华人的审判基本均由港英当局单独管理，义律、朴鼎查之流关于香港司法的各项承诺只是外交辞令和姿态，根本未予实施。1844年后，中英对港岛司法没有再予交涉，对英方违犯双方协议的行径，清政府也没有再提出抗议，香港居民（主要是华人）的司法管辖权在有形无形间归于英国。
注释：
①a 至晚从1574年明朝政府就已在香港设立官富巡检司，除负责港岛的防务外，也和当地耆老共同负责港岛的治安和司法。清朝建立后，承袭明制。参王崇熙：《新安县志》，第60页。
②a 梁敬錞：《在华领事裁判权论》，商务印书馆民国十九年版，第10页。
③a "British Parliamentary Papers,China 30,Correspondence relativeto the Opium War in China,1840~,Irish University Pr.1971,P.672.另参佐佐木正哉：《鸦片战争前中英交涉文书》，东京1967年出版，第218－220页。
④a 胡滨：《英国档案有关鸦乍战争资料选译》，中华书局1993年版，下册，第525页；另参见中国第一历史档案馆编：《鸦片战争在舟山史料选编》，浙江人民出版社1992年版，第483页。
①b②b 佐佐木正哉：《鸦片战争の研究》资料篇，东京大学出版会1964年版，第32－33、35页。
③b⑤b⑥b 胡滨：前揭书，第897、911、912页。
④b 中国史学会：《鸦片战争》（五），第175－176页；胡滨：前揭书，第914—919页。
⑦b 参见贺跃夫：《晚清县以下基层行政官署与乡村社会控制》，《中山大学学报》1995年第4期。
⑧b 《靖江县志》，光绪五年刊本，卷2，第11页。
①c 中国第一历史档案馆编：《鸦片战争档案史料》，天津古籍出版社1992年版，第3册，第106－107页。
②c 胡滨：前揭书，第910页。
③c 《义律致巴麦尊函》，1841年2月13日，FO881/75A.Part 66.7.
④c 佐佐木正哉：前揭书，第81－82页。
⑤c 胡绳武、刘存宽主编的《十九世纪的香港》一书对此有详细描述，见中华书局版，第63、205－206页。
①d 佐佐木正哉：前揭书，第222页。
②d "Chinese Repository~,Vol.10,Part,5,(May 1941).
③d J.Y.Wong:Anglo-Chinese Relations 1839-1860,A Calendar of ChineseDocuments in the British Foreign Office Records,Osford University1983,PP71-72.
④d⑤d J.Y.Worng:前揭《鸦片战争档案史料》第6册，第304、308页。
①e②e 前揭书，第93、86—87页。
③e 前揭《鸦片战争档案史料》第7册，第288－289、294、347、350－352、357页。