论民营经济的刑法保障，本文主要内容关键词为：刑法论文,民营经济论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
改革开放以来，我国民营经济取得了长足发展，民营经济在整个国民经济中的作用越来越重要，成为我国国民经济新的增长点。鉴于民营经济在整个国民经济发展中的重要性，2004年宪法修正案规定“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”同时，宪法修正案还明确规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”。这是我国第一次在作为国家根本大法的《宪法》中，对鼓励和支持非公有制经济（包含民营经济）发展作出明文规定，民营经济的发展获得了强大的宪法基础，赢得了前所未有的历史机遇。如何贯彻落实《宪法》鼓励和支持民营经济发展的精神，已成为民事法和刑事法等国家基本法律的重要任务。1997年刑法修订时，我国正处于计划经济向市场经济过渡阶段，修订后的《刑法》不可避免地留下了当时的历史烙印，身份色彩浓厚，对国有经济与民营经济的保护进行严格区分。面对新修订的《宪法》，面对与八年前极不相同的社会经济结构，现行《刑法》的滞后性已显而易见。因此有必要对目前我国刑事立法和司法现状进行反思，为我国相关刑事立法和司法提出可行的意见和建议。
一、浙江省民营经济刑法保障的成功经验
改革开放二十多年来，伴随着我国民经济持续飞速发展，浙江省民营经济应运而生，以其旺盛的生命力和惊人的发展速度，成为市场经济的重要组成部份和国民经济中令人炫目的经济群体，在浙江乃至全国经济生活中占有重要的地位。主要表现在：一是数量多。全省现有30余万家民营企业，占企业总数的90％。二是比重大。从1978年到2004年，浙江的GDP多124亿元增至11243亿元，增量的71.4％由民营企业创造。民营企业占生产总值的比重，从1978年的5.7％，提高到2004年的55.1％，在整个国民经济中已经占据了“半壁江山”。三是大型企业多。据初步统计，2004年规模以上工业中，民营企业2.56万家，占全省总数的83.2％，2004年中国民营企业50强中，浙江省占了一半。浙江省民营企业之所以能在短短的二十多年中取得如此大的成就，原因是多方面的，其中一个非常重要的方面，就是营造了一个宽松的有利于非公有制发展的法制环境，其中较为恰当地运用刑事司法权功不可没。回顾总结浙江省运用刑事司法保护民营经济的成功经验，① 主要有以下几个方面：
1、以“平”代“引” 通过再审平反按照旧观念旧法律错判的刑事案件，体现党和国家的“三个有利于”和“三个代表”的政策指导思想，作为解放思想和实施新法的先导，引导民营经济的发展。在改革开放初期，这种刑事政策影响特别大，效果特别明显。比如，文革末期的温州曾查过8起行业贩运的所谓投机倒把犯罪案件，即所谓“八大王”案件。改革开放初期，温州市司法机关运用新的司法理念和刑事政策，通过再审，改判“八大王”无罪，一时轰动全国。该案以实际判决告诉人们，国家法律允许长途贩运。随后，温州地区就形成了十大类商品的交易市场，为民营经济的发展起到了关键性作用。
2、“引”而不“堵” 在新旧政策法律交替之际，对于一些法律政策界限不清，民刑不分的案件，从正确引导而不是严厉禁止的指导思想出发，不搞露头就打。如当其它地方对一般的商品交换当作“资本主义的尾巴”、当作投机倒把打击时，义乌市的党政领导和司法机关不但未予打击，而且在保护的基础上予以引导，让其走上规范化、法制化的轨道。这样就产生了举世闻名的“义乌小商品市场”。
3、对“戴红帽子”企业区别对待 改革开放初期，一些民营企业为了进入一些经营领域或者为了获取生产流通物资，一般是挂靠一家全民或大集体企业。在司法实践中，浙江省司法机关对于“名为公有，实为私有”的红帽子企业，与货真价实的公有企业区分开来，严格区分罪与非罪的界限。保护了一大批民营企业主。
4、允许“星期天工程师”存在 民营企业在发展初期，技术人员相当缺乏，为了企业的生存和发展，只有到全民或集体企业“挖墙脚”，采用请客送礼或给报酬的办法，请全民或集体企业的技术人员帮助解决技术问题。浙江省司法机关没有把这些为民营企业提供技术服务的人员扣以“受贿”罪名，对于利用节假日为私营企业进行技术服务的国有和集体企业的技术人员接受报酬的行为，不作犯罪处理。引起全国各界关注的原省建筑设计院工程师曹时钟案就是典型一例。
5、依法严惩严重危害市场秩序的犯罪行为 1997年修订后的刑法加大了对破坏社会主义经济秩序犯罪的惩处力度。浙江省各级司法机关从维护市场经济秩序出发，集中力量打击强迫交易、非法经营、合同诈骗、侵犯知识产权等严重危害市场秩序犯罪行为的专项活动。对这类犯罪行为的查处，既保护了市场经济秩序，又促进了合法经营的民营企业的发展，对规范市场秩序、促进民营经济的发展创造了良好的法制环境。
二、民营经济刑法保障存在的问题
在民营经济的刑法保障方面，虽然在实践中积累了不少成功经验，但因立法和观念的滞后，存在的问题也不少。其主要表现是相对于公有制企业而言对民营企业的刑法保障不平等。基于所有制形式而导致的不平等问题这一点不仅体现在罪名设置的总体比重上，更体现在已有罪名的法定刑罚设置上②，也体现在刑事司法中平等保护观念的缺失上。
1、现行刑法对民营企业保护力度不够 不同性质企业的工作人员实施的相同性质的行为，因其身份的不同，适用不同的罪名，追诉标准不同，处刑轻重明显不同。这种情况主要是指民营企业员工利用职务之便而实施的职务犯罪行为所适用的罪名、追诉标准、处刑轻重不同。国有公司企业人员犯贪污与职务侵占罪行为处罚较重，民营企业人员犯类似行为处罚较轻。同样的行为只是因为受损害所有制的差异而受到悬殊的处罚结果。在收受贿赂与挪用资金犯罪的规定上也如出一辙。
2、现行刑法对民营企业保护不够全面 现行刑法将全民企业发生的一些侵犯财产行为规定为犯罪，并追究相关责任人员的刑事责任，而对民营企业发生的相同的行为却没有做出相应的规定。这种情况是指同是发生在经济运行领域，同是侵害具有财产性利益的行为，给国家造成损害的规定为犯罪，予以惩处，而给民营企业而造成损害的不为犯罪，没有给予相应的保护。刑法设立了国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的罪名。如果民营企业员工的同样行为，就不能追究刑事责任。
3、在刑事司法方面对民营企业缺乏平等保护意识
除了因刑事立法的不平等致使刑事司法中民营企业得不到平等保护之外。司法实践中，一些司法人员在执法观念上也缺乏对民营企业进行平等保护的意识，只注重追究侵犯国有经济利益的犯罪行为，而对依法应当追究刑事责任的侵犯民营企业经济利益的犯罪行为，往往缺乏应有重视，民营企业往往得不到与国有企业同等的保护。民营企业刑事司法领域的低待遇，既影响到市场经济建设的顺利进行，也损害法制的权威。
三、民营经济刑法保障的完善
民营经济的飞速发展必然带来刑事法律制度的变革，加强对民营经济的刑法保障，改变民营经济的相对弱势地位，是社会主义市场经济发展的必然，是关系到党的十六大提出的奋斗目标能否如期实现的问题，也关系依法治国方针的实施。从我国目前刑事法制建设和民营经济发展情况出发，民营经济刑法保障原则应包括公共利益维护原则、禁止差别对待原则和刑罚适度原则三项原则。刑法对民营经济的介入和干预，应当予以准确而适当的定位。既不能过度的介入和频繁的干预，也不能无所作为地等待和不置可否的沉默，而是应深入到变化多端的各种现象之中，研究并找出那些貌似正当实际上却严重危害民营经济制度的行为，予以及时而有效的打击。考虑到我国当前民营经济刑法保障的现状，可从以下三个方面出发加强对民营经济的刑法保障。
1、完善刑事立法，为强化对民营企业的司法保护提供法律基础
在未来的刑事立法中，必须牢固树立对社会主义市场经济的主体：无论是国有企业还是民营企业平等保护的立法指导思想。在具体的法律规定中，对相同性质的危害行为，不能因公司、企业的投资主体、所有制的形式等方面的不同确立不同的罪名，规定不同的追诉标准，设置不同的刑罚，区别对待，厚此薄彼；更不能因所有制的形式不同，将发生在国有企业的一些危害行为规定为犯罪，而对发生在追诉标准企业相同性质的行为，却视而不见，形成法律立法上的空白。所有企业在法律上都是平等的，刑法应一视同仁的保护。
（1）建议将民营企业纳入单位犯罪的主体 在刑法第30条第二款规定：前款所称的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的民营企业的公司、企业单位。
（2）建议取消刑法第93条第二款中“国家工作人员论”的规定 采用列举的方式明确国家工作人员的范围。
（3）建议取消不同市场经济主体之间的刑法差别保护 将侵占财产、收受贿赂、挪用资金的行为规定相同的罪名、追诉和刑罚标准。
（4）建议弥补对民营经济保护的空白 取消刑法第165、167、168、169条对犯罪主体的限制，将第165条至169条规定中的“国有公司、企业”修改为“公司、企业”，同时，将第166条至169条规定的“国家利益”修改为“企业利益”或者为“社会利益”。建议增设“私分企业资产罪”。
2、强化刑事司法，加强对民营企业的司法保护。
（1）树立保护民营企业的司法观念 牢固树立为民营经济服务即是为社会、为人民、为整个经济建设服务的全局意识。这是强化对民营企业进行司法保护的前提和基础。
（2）树立平等司法的观念 刑事司法平等要求刑法的适用必须同种情况同种处理，不能因行为人社会地位高低，财富多寡等差别而出入人罪或者出入人刑。③ 司法人员应树立刑事司法平等观念，在司法过程中把国有企业和民营企业放在平等的法律位置，对他们加以平等的法律保护。
（3）努力为民营企业的发展创造良好的法治环境 一要严厉打击各种刑事犯罪，加大对破坏民营经济健康发展的犯罪活动的打击力度，为民营经济发展提供和谐稳定的社会环境；二要严厉打击国家工作人员职务犯罪，作到预防和打击并重，为民营经济的发展创造良好的政务环境，三要确处理打击和保护的关系，把握民、刑界限，合理降低对某些犯罪的刑法打击力度，弱化刑法的惩戒功能，为民营企业创造宽松的发展环境。
3、坚持刑法的谦抑性，以多种法律手段综合调控民营经济
坚持刑法谦抑原则，④ 在刑法保障的制度设计层面，应当致力于根据现代法治原则和法律体系职能分工，重筑刑法堤坝，重新配置社会制裁和法律制裁结构，以发挥各种制裁手段的功能互补作用，构筑“道德谴责·民事制裁·行政处罚三位一体、以民事制裁和行政处罚为主”的法律调整体系。刑事制裁手段在民事制裁或行政制裁出现功能不足、没有有效地遏制不法行为的升级时，则应当作为抗制不法行为的最后一道防线，及时有效地对犯罪行为适用。按照这样的思路重筑刑法堤坝，强化刑罚基础，将创造一个防止民营经济领域出现“犯罪增长刑罚加重，犯罪再增长刑罚再加重”的恶性循环的良性机制。
注释：
① 本部分参考应俊先生的未刊论文《浙江民营经济发展奇迹与刑法保障》。
② 赵秉志、于志刚：《刑法基本原则的法条设置与现实差距——基于立法与司法的现状分析》，载于《法学》，1999年第10期。
③ 赵秉志主编：《刑法基础理论探索》（第一卷）法律出版社2003年第一版第178页。
④ 所谓刑罚谦抑，其含义是指“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，刑罚应该是国家为达其保护法益与维护法秩序的任务时的‘最后手段’（Ultimaratio）。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会和个人法益之目的时，则务必放弃刑罚的手段。”见林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书馆1983年版，第128页。