第三人撤销之诉适用范围的实体法分析，本文主要内容关键词为：实体法论文,适用范围论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自2012年民事诉讼法修订后，第三人撤销之诉无疑是最受关注的热点问题之一。从现行立法和2015年1月发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)的规定来看，均将第三人撤销之诉与第三人参加诉讼制度进行了“无缝对接”，将第三人撤销之诉的起诉主体限定在《民事诉讼法》第56条规定的两种第三人的范围内，撤销之诉的“第三人”与诉讼第三人成为等质的概念，学者对此多有批评，并对第三人撤销之诉的要件和适用范围展开了热烈的争论。①从目前学者关于第三人撤销之诉适用范围的界定来看，多根据诉讼主体的类型来加以分析，比如有独立请求权第三人、无独立请求权第三人、必要共同诉讼人等。 笔者认为，确定某一主体是否属于第三人撤销之诉的救济范围，关键在于判断其与原诉讼的裁判结果是否存在法律上的利害关系，而这一判断不能脱离实体法律关系，往往需要结合案外第三人主张的实体权益与原诉讼裁判的实体法律关系之间的关系来进行具体分析，以确定生效裁判的内容是否使第三人的民事权益遭受不利影响。鉴于此，笔者尝试转换视角，以第三人撤销之诉的原告适格要件为基础，结合实体法的规定，沿着实体法律关系的脉络来分析第三人撤销之诉的适用。需要说明的是，由于我国目前的立法和司法解释都允许有独立请求权的第三人提起第三人撤销之诉，并且成为实践中第三人撤销之诉的典型案件，物权人由此被纳入了第三人撤销之诉的适用范围。②因此，笔者的分析主要是以债权债务关系为对象，选取其中几种比较有代表性、可能适用第三人撤销之诉的情形，所分析的各种实例之间并不存在统一的分类标准，也不能穷尽适用第三人撤销之诉的债权债务关系形态。 一、一般债权人 一般债权人，即普通债权人，是指其债权没有获得法律特别保护的债权人。尽管在立法过程中，当事人恶意串通转移资产、逃避债务，增大债权人受偿风险，被列为恶意诉讼的典型表现，并作为第三人撤销之诉的立法理由和适用情形之一。③但是实务中却没有将一般债权人纳入第三人撤销之诉的救济范围。关于一般债权人能否提起第三人撤销之诉的问题，最高人民法院的权威意见明确持否定态度：“对于普通债权，原则上不适用第三人撤销之诉。”④学界亦有学者持相同观点。⑤从司法实践的案例来看，通常也不接受一般债权人提起第三人撤销之诉。 [范例一]刘×强提起第三人撤销之诉，理由是：刘×强是A公司、B公司、C公司和曹甲、曹乙的债权人，在D公司诉A公司、B公司、C公司和曹甲、曹乙、邓丁的追偿权纠纷中，双方达成调解协议，确认A公司应偿还D公司借款人民币726万余元，B公司、C公司和曹甲、曹乙、邓丁对此承担连带清偿责任，并确认将A公司、B公司、曹甲、曹乙的一系列财产(包括土地使用权、房产、车辆等)抵押给D公司，法院据此制作了调解书。由于该调解书确认D公司可就上述抵押财产优先受偿，导致刘×强的债权不能受偿，侵害了刘×强的合法权益。刘×强提起第三人撤销之诉，法院裁定不予受理，理由主要是：其一，刘×强虽是A公司、B公司、C公司和曹甲、曹乙的债权人，但其对原诉讼的诉讼标的以及A公司、B公司、曹甲、曹乙提供抵押的财产，没有独立的请求权，该案的处理结果与刘×强也没有法律上的直接利害关系。因此，刘×强不是该案诉讼法意义上的第三人，不符合第三人撤销之诉的起诉条件。其二，关于刘×强提出原诉讼调解书确认D公司拥有优先受偿权，导致其债权未得到清偿问题，不构成提起第三人撤销之诉的事由。因为债权人都可以依法提起诉讼以求得法律的保护，不同债权人对同一债务人提出诉讼主张，会因为不同法律关系、不同的法律事实而导致不同的法律后果，从而得到不同的诉讼回报；只要每个债权人的诉讼回报都依照法律事实、经过法定程序取得，即使其诉讼回报的取得导致同一债务人财产减少进而导致其他债权人诉讼回报的减少甚至落空，亦属于其他债权人提起诉讼时应当预知的诉讼风险。其他债权人债务得不到清偿，应归责于债务人偿债不能，而不能归责于通过法定程序合法求偿的债权人受偿太多，更不能因此就当然成为其他债权人诉讼案件的第三人。⑥ 该案件中，法院比较详细地阐述了不予受理的理由。根据该裁定书以及类似案件的处理情况，实务中认为一般债权人不能提起第三人撤销之诉的理由主要有以下三个： (1)一般债权人不属于诉讼第三人的范畴，即其不能作为有独立请求权的第三人或者无独立请求权第三人参加原诉讼，因而并非适格原告。⑦ (2)原诉讼的裁判不存在错误。一般债权人提起第三人撤销之诉所主张的撤销事由，多是债务人在与他人的债权诉讼中，将其财产抵偿或者抵押给他人，导致自己的债权不能实现。而法院认为原诉讼中的债权人获得的抵押或者抵偿是依照法律事实、经过法定程序取得的，原生效裁判的内容虽然对原告有所不利，但在认定事实和适用法律上并无错误。 (3)一般债权不属于侵权责任法保护的民事权益范围。依据《侵权责任法》第2条的规定，民事权益的范围包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益，而普通债权不包含在内。由于原告享有的是普通债权，虽然原诉讼的判决结果同原告可能存在法律上的利害关系，但不能据此认定损害其《民事诉讼法》第56条规定的民事权益。⑧ 笔者认为，上述三个理由均存在可商榷之处。首先，将第三人撤销之诉的原告限定为诉讼第三人，范围失之过窄，由于这两个制度的立足点和规范视角不同，因而其适用的主体范围并不完全对应，学者对此多有批评。对第三人撤销之诉的原告范围，解释上宜适当进行放宽，不必严格拘泥于诉讼第三人的标准，而着重于判断该案外第三人与裁判结果是否存在利害关系。 其次，第三人撤销之诉的实质要件，应重在审查原生效裁判的内容是否损害了第三人的民事权益，而不在于原生效裁判是否错误。一方面，尽管根据现行规定，第三人的撤销请求获得支持须满足两个要求，一是原生效裁判的内容存在错误，二是该生效裁判损害了第三人的利益。但是，与以纠错为目的的再审制度不同，第三人撤销之诉的主要目的在于解决原诉讼裁判结果与第三人权益相冲突的问题。⑨原生效裁判是否应当全部或者部分予以撤销，关键不在于其内容是否错误，而在于是否损害了第三人的民事权益。另一方面，债务人固然有处分其财产的自由，但依照民法原理，债务人的财产系为担保全体债权人债权的责任财产，倘若债务人在其资力不足以清偿所有债权的情况下，将其全部财产或者主要财产抵押给其中一债权人，导致其责任财产发生不适当的减少，必然危害其他债权人的债权，因而此种财产处分行为系属不当，如果于诉讼外实施，即属于债权人依照《合同法》第74条可以行使撤销权的情形，为何于诉讼中实施，就得以正当化，不允许债权人请求撤销呢？将此种财产处分的后果视为其他债权人应承担的诉讼风险，难具说服力。 最后，实务中援引侵权责任法的规定，用侵权责任法保护的“民事权益”来界定《民事诉讼法》第56条中的“民事权益”的范围，⑩并由此认为普通债权不属于“民事权益”的范围，这种理解混淆了不同法律领域调整和保护的权益范围，笔者不敢苟同。按照传统民法理论，侵权责任法以绝对权为保护对象，债权通常不属于侵权责任法保护的范畴。(11)这是因为依据债的相对性原理，债权为相对权，债务人以外的第三人对债权人不负义务，自无侵害债权的可能。(12)且我国现行法律并未承认“债权之不可侵性”理论，因而侵权责任法未将债权列入其中。认为债权不属于民事权益的范畴显然是很荒谬的，债权只是不属于侵权责任法保护的权益范围而已。《民事诉讼法》第56条所指的“民事权益”当然应涵盖所有民事实体法上的权益，而不以侵权责任法为限。 基于债权的相对性、平等性特征，债权的效力相对较弱，不具有物权的优先性、支配性以及追及力，因而债权人在法律上的地位往往也不如物权人优越，其利益比较容易受到损害。我国司法实务中，债务人通过虚假诉讼等方式抽逃资金、转移财产，逃避债务的现象十分普遍，受债权相对性原理所限，债权人往往不能作为第三人参加诉讼，其事前的程序保障已经不力，因此，提供事后的救济渠道就十分重要。故此，应当将一般债权人纳入第三人撤销之诉的保护范围。当然，由于债权效力的相对性，债权人与原诉讼之间往往不具有直接的利害关系，其与原生效裁判的“法律上利害关系”应该有所限定，否则会使得第三人撤销之诉的适用范围过于广泛，有违该制度的初衷。对此，台湾地区学理上是以判决的“反射效力”为依据来进行解释和限定的，值得借鉴。所谓判决的反射效，是指“第三人虽非确定判决之及，但因与当事人间存在一定之特殊关系，致使当事人因受既判力拘束，而反射的对该第三人发生利或不利之影响之效力”(13)。由于债权人除了实体法所承认的代位权和撤销权外，并无介入债务人私经济活动的权限，其所享有的仅仅是自债务人的责任财产中受偿的法律地位，故此，债务人与他人间关于其特定财产归属的诉讼结果，其不利益之效力会反射及于债权人。由于债务人所受的不利益判决的效力原则上会及于债权人，因此债权人可通过撤销之诉加以排除。(14) 笔者认为，就一般债权人而言，对其与原生效裁判是否具有利害关系的判断，应以债务人对责任财产进行处分的结果是否危害其债权为标准。具体而言，在以下两种情形下，应当准许一般债权人提起第三人撤销之诉： 其一，债务人与他人串通进行诉讼诈害，危害债权人债权的。比如，债务人与他人串通进行虚假债权诉讼，并通过调解或者自认而获得不利诉讼结果，其裁判内容危害债权人债权的。债权人如果未能获得诈害防止参加的事前程序保障，可通过提起第三人撤销之诉来获得救济。不过，于此情形，债权人对于诉讼诈害的证明会非常困难。 其二，债务人在与他人间的诉讼中，对其财产的处分危害债权人债权的。此种情形的具体表现，可以参考《合同法》第74条关于撤销权行使事由的规定。比如，债务人于债权诉讼中，将其主要财产或全部财产抵押或者抵偿给其他的债权人，前述案例即属于此种情形；债务人在确认诉讼中，通过自认使其财产归属于他人的；债务人在财产转让合同纠纷诉讼中，将其财产无偿或者以明显不合理的低价转让给他人等等。上述情形如果发生在诉讼外，受危害的债权人可以通过行使撤销权获得保护。如果发生在诉讼中，不允许债权人透过第三人撤销之诉予以排除的话，无疑会于诉讼法上形成法律漏洞，并使得诉讼成为债务人逃避债务的避风港，不仅危害债权人的利益，而且损害了程序的正当性和权威性。 二、债权人代位权中的债务人和其他债权人 债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其债权而有损于债权人的债权时，债权人为了保全自己的债权，以自己的名义代位行使债务人债权的权利。我国《合同法》第73条对债权人的代位权进行了规定，(15)债权人因行使代位权而对次债务人提起的诉讼，即为债权人代位诉讼。在债权人代位诉讼中，牵涉到行使代位权的债权人、债务人、次债务人以及其他债权人等多方主体的利益，因而诉讼关系较为错综复杂，关于债务人和其他债权人应否参加诉讼、在诉讼中的地位以及判决效力的主观范围等问题，与债权人代位诉讼性质的定位密切相关。试举一例加以分析。 [范例二]甲对乙有50万元到期债权，乙除了对丙有50万元金钱债权外，没有其他的财产可以清偿甲的债权，而乙在丙的债务到期后却并不积极主张其债权，甲遂对次债务人丙提起债权人代位诉讼。而乙对另一债权人丁还有20万元的债务未清偿。于此情形，该债权人代位诉讼的判决效力是否及于债务人乙和债权人丁？债务人乙和债权人丁是否有适用第三人撤销之诉的可能？ 按照大陆法系的诉讼理论，债权人代位诉讼性质上属于法定的诉讼担当，(16)虽然学理上存有争议，但通说认为其判决效力应扩张及于债务人及其他债权人。(17)这是因为按照大陆法系的民法理论，代位权制度源自于债务人的财产为全体债权人之共同担保物的观念，其目的在于保全债务人的一般责任财产，以保障全体债权人的利益，故而采纳所谓“入库规则”，债权人行使代位权时不得请求次债务人直接向自己履行债务，该利益应加入债务人总财产之内，作为全体债权人的共同担保财产，原则上由全体债权人平等受偿，不得专供行使代位权的债权人清偿自己的债权或抵消自己的债务。(18)在“入库规则”之下，债权人提起代位诉讼是为了债务人及包含自己在内的全体债权人的利益，所受判决的效力应扩张及于债务人及其他债权人，即所谓“对于为他人而为原告或者被告者之确定判决，对于该他人亦有效力”(19)。在我国台湾地区，基于近年来所兴起的程序权保障论，学者进一步提出，为扩大诉讼制度解决纠纷的功能，达成纠纷解决一次性要求，并维护次债务人法律地位的安定，应当在赋予程序参与机会的情况下，使得债权人代位诉讼的判决效力扩张及于债务人和其他债权人。倘若债务人和其他债权人因未受诉讼告知或者法院职权通知而未参与代位诉讼，则可以适用第三人撤销之诉获得事后程序保障。(20) 与此不同，最高人民法院《合同法解释(一)》第20条则采“直接受偿规则”，规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认为代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”即债权人行使代位权的后果是，债权人可要求次债务人在对债务人所负债务的限度内直接向自己清偿。按照这一规定，代位权的目的已不再是保全债务人的责任财产，而是具有了实现债权的功能，债权人提起代位诉讼已不再是为债务人和全体债权人的利益，而是为实现自己债权，这就从根本上改变了债权人代位诉讼的性质和诉讼结构，已经很难再用诉讼担当原理来加以解释。(21)故此，有必要根据我国现行规定的制度形态来进行分析。 (一)债务人 在我国台湾地区，债权人提起代位诉讼只能请求次债务人向债务人履行清偿义务，不能直接清偿自己的债权，故而债权人代位诉讼的诉讼标的是债务人与次债务人之间的债权关系，债权人与债务人的债权关系仅是代位权成立的基础，并非构成诉讼标的的事项。由于代位诉讼中债务人与债权人的利益具有一致性，虽然理论上债务人有提起第三人撤销之诉可能，但实际上发生的几率可以说是非常之小。其原因有两个：其一，由于债权人胜诉后的实体法效果归属于债务人，因而债务人提起第三人撤销之诉，只可能发生在其未参加诉讼，且债权人败诉而致使判决结果不利于债务人的情形；其二，由于台湾地区现行“民事诉讼法”于诉讼告知外增设了职权通知制度，加强了事前的程序保障，加上第三人撤销之诉的设置，为避免将来债务人提起撤销判决诉讼，会促使代位诉讼的当事人进行诉讼告知和法院进行职权通知，(22)使得债务人难以满足“因不可归责于己的事由未参加诉讼”的条件。 而根据最高人民法院《合同法解释(一)》第20条所规定的“直接受偿规则”，法院在债权人代位诉讼的一个诉讼程序中必须合并审理两个实体法律关系，即债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权关系，所作裁判对这两个法律关系均具有拘束力，因而其裁判效力当然及于债务人。由于债权人与债务人的债权关系已成为裁判对象，他们必然在债权人代位诉讼中处于利害对立关系，无论债权人胜诉还是败诉，其裁判结果均不利于债务人。以前述事例来看，如果债权人甲获得胜诉，则次债务人丙将直接向甲进行清偿；如果债权人甲败诉，则债务人乙将来亦不能再对丙提起诉讼主张其债权。故此，乙与作为原、被告的甲和丙其实均存在利益对立关系，完全可能在代位诉讼中提出既不同于甲又不同于丙的独立主张，即主张甲的代位权不成立，而他与丙之间的债权债务关系合法存在。在这种情况下，不让债务人作为独立当事人参加诉讼是不可思议的。(23)而在债务人未参加诉讼时也让其受判决效力拘束，更是不符合基本的诉讼法理和程序保障。根据《合同法解释(一)》第16条的规定，(24)在债权人代位诉讼中，法院只是“可以”追加债务人为第三人，并非“应当”或者“必须”，显然并未要求债务人必须参加诉讼。鉴于此，通过第三人撤销之诉赋予债务人以事后救济的机会，就极有必要。如果法院未通知债务人参加诉讼，致债务人未参加诉讼具有不可归责性，债务人应有权提起第三人撤销之诉。 (二)其他债权人 在大陆法系，代位权制度的目的是为全体债权人保全债务人的责任财产，因而债权人代位诉讼具有代表诉讼的性质，该债权人居于债务人及全体债权人的代表地位，所受判决的效力应扩张及于其他未起诉的债权人。(25)因而台湾学者认为，在代位诉讼中，为保障其他债权人的程序主体权、听审请求权，应赋予其参与诉讼的机会。尤其是在诉讼结果可能不利于债权人的情况下，法院应当对未起诉的其他债权人进行职权通知，使其有参与诉讼并进行攻防、辩论的机会。对于未获参与机会的其他债权人，则允许其提起第三人撤销之诉，以保护其基于代位权所有的程序参与权。(26) 而我国有关债权人代位诉讼的司法解释中，并未要求法院通知其他债权人参加诉讼，根据《合同法解释(一)》第16条第2款的规定：“两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。”这显然是将其他债权人作为普通共同诉讼人而非必要共同诉讼人，因而法院也不会追加其作为共同诉讼人参加诉讼。实务中其他债权人往往无从得知债权人代位诉讼的情况，从而也难以获得参加诉讼的机会。然而，在直接受偿规则下，提起代位诉讼的债权人并非为全体债权人的利益而进行诉讼，一旦其获得胜诉，其后果必将影响其他债权人的利益，甚至可能导致其他债权人的债权难以实现。以前述事例来看，倘若丁不知道甲对丙提起的代位诉讼，一旦债权人甲获得胜诉，其50万元债权将从丙处全部获得清偿，而丁的债权就将无法实现，对丁显然极为不公平。而且，在我国司法实践中，通常不允许一般债权人提起第三人撤销之诉，丁于此情形下可利用的救济渠道，只有在执行程序中申请参与分配。而如果案件没有进入执行程序，或者丁来不及于执行程序中获得执行根据，(27)则其债权也无法通过参与分配获得救济。 由此可见，我国现行制度对其他债权人的保护极为不周到，缺乏基本的程序保障，既未提供事前参与诉讼的程序保障，也未给予其撤销判决效力的事后救济程序。尤其是在债权人代位诉讼实行直接受偿规则的情形下，其他债权人几乎被遗忘于正当程序救济之外，极不公允。故此，笔者认为，对于债权人代位诉讼，一方面，法院应尽可能地对其他债权人进行职权通知，以赋予其参与诉讼的机会；另一方面，对于未参加诉讼的其他债权人，如其具有不可归责于己的事由，应当允许其提起第三人撤销之诉，以获得事后救济的机会。 三、连带债务人 关于连带债务人能否提起第三人撤销之诉，与必要共同诉讼人能否提起第三人撤销之诉的问题密切相关。因为在我国传统诉讼理论和实务中，以连带之债为标的的诉讼被一直作为必要共同诉讼处理，性质上是一种不可分之诉，连带债务人须一并作为必要共同被告参加诉讼，如果连带债务人有遗漏时，法院可依职权追加其共同诉讼人。关于未参加诉讼的必要共同诉讼人是否具有提起第三人撤销之诉的资格，我国学界和实务界的观点不一，存在分歧。立法机关的解释将“原审遗漏了必要的共同诉讼人，损害了其利益”作为适用第三人撤销之诉的情形之一，(28)学界也有观点认为应将必要共同诉讼人列入第三人撤销之诉的主体范围。(29)但司法实践中的一贯态度，并未将必要共同诉讼人视为“案外人”，而是作为被遗漏的当事人，(30)认为其不能提起第三人撤销之诉，而应该通过申请再审的方式进行救济。基于此，未参加诉讼的连带债务人显然也不能适用第三人撤销之诉。 但是，将连带债务的诉讼作为必要共同诉讼，并不符合实体法上关于连带之债性质的界定。在民法理论中，通说认为连带之债性质上是复数之债，即形式上为一个债而实质上为数个债的关系，(31)可以分别进行主张。而且对连带债务，各债务人就全部债务对债权人负有担保义务，故而债权人有权向债务人中一人、数人或者全体，同时或者先后请求履行债务的全部或者一部。(32)换言之，向连带债务人中的哪些债务人请求履行、请求其履行多少债务，完全听任债权人的自由意思。具体而言，债权人就连带债务进行主张时，可能提起的诉讼有以下三种：(1)对一个债务人起诉主张全部或者部分债权；(2)对其中几个债务人起诉主张全部或者部分债权；(3)对全体债务人主张全部或者部分债权。由此可见，连带债务的主体虽为多数，但其诉讼标的在连带债务人间并非必须合一确定，也无须以全体连带债务人为共同被告。故此，大陆法系的诉讼理论虽然曾一度将以连带债务为诉讼标的的共同诉讼视为必要共同诉讼，但其后在对“合一确定”的范围进行限定的基础上，认为债权人对各连带债务人均可个别独立提起通常诉讼，因而并非固有必要共同诉讼。如果债权人以多数或者全体连带债务人为被告提起诉讼，非属诉讼标的共同的诉讼，一般是被作为普通共同诉讼来处理。(33)由于被诉的连带债务人在清偿了全部债务后，有权向其他债务人进行追偿，因而未被债权人起诉的债务人基于判决内容可能对其产生不利后果，可以作为债务人的辅助人(即从参加人)参加诉讼。(34) 由于连带债务人的债务往往是基于同一基础事实而成立的，连带债务人之间具有比较密切的牵连关系，在债权人对连带债务人提起共同诉讼时，我国有不少学者借鉴大陆法系对必要共同诉讼的类型划分，主张应作为类似必要共同诉讼处理，(35)即债权人可以不进行共同诉讼而分别对债务人提起诉讼，但一旦提起共同诉讼的话，则应当适用固有必要共同诉讼的规则，并由此认为法院不能追加共同诉讼人，只能由参加诉讼的共同被告或未被起诉的连带债务人申请参加诉讼。(36)这种观点不仅在学界颇有影响，而且已经逐渐被司法实务所认可。尽管目前立法上并无规定，但实务中已经接受了固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼的类型划分。《民诉法解释》第422条第1款虽然规定被遗漏的必要共同人可以根据《民事诉讼法》第200条第8项的规定申请再审，不能提起第三人撤销之诉，但却限缩了必须共同诉讼进行诉讼的当事人的范围，明确将连带责任人排除在外。根据最高法院的解释意见，《民事诉讼法》第132条所规定的必须共同进行的当事人应当是指固有的必要共同诉讼人；而实践中经常作为必要共同诉讼对待的连带责任人，属于类似必要共同诉讼人，并非固有的必要共同诉讼人。(37) 尽管对连带债务的共同诉讼在性质上是属于普通共同诉讼还是类似必要共同诉讼，我国学者和实务界的观点与大陆法系的通说并不一致，(38)由此导致对未被起诉的连带债务人应该以什么身份参加诉讼的看法也不相同。按照大陆法系的通说，在债权人对部分连带债务人提起共同诉讼时，未被起诉的连带债务人参加诉讼时处于辅助参加的诉讼地位；而按照我国学者的建议，则应该作为共同诉讼人参加诉讼。但是，在连带债务人不必一并进行诉讼这一点，显然并无分歧。虽然连带债务人并不是作为诉讼第三人参加诉讼，目前的司法解释也并未明确连带债务人是否属于第三人撤销之诉的主体范围，但既然认为连带债务人不属于必须共同进行诉讼的当事人，可以不必一并起诉或应诉，自然就不存在必须追加的问题，也就不是被“遗漏”的当事人，从而也不能适用《民事诉讼法》第200条第8项的规定申请再审。因此，在其因不可归责于己的事由未参加诉讼时，应该具有提起第三人撤销之诉的资格。 四、受诉讼诈害的债权受让人 [范例三]甲对其债务人乙提起返还100万元的债权诉讼，在诉讼中，甲将该债权让与给丙，丙不知该诉讼正在进行的事实。其后，甲与乙串通，甲故意作出不利的自认，致使乙获得胜诉判决。(39)于此情形，丙能否提起第三人撤销之诉？ 债权让与，即债权转让，是指不改变债权的内容而将它移转于他人的合同。债权让与一旦达成，债权即发生移转，原债权人(让与人)脱离债权人的地位，而新债权人(继受人)承继其地位。(40)由于实体权利发生了移转，必然会影响诉讼主体的资格和诉讼地位。如果债权让与发生于诉讼中，是否发生当事人变更，依大陆法系的立法例，有两种处理方式：一种为当事人恒定主义，一种为诉讼承继主义。(41)我国台湾地区和德国采当事人恒定主义，认为在这种情形下形式上不发生当事人变更，让与人仍然是适格当事人，特定继受人经对方当事人同意可代让与人承担诉讼，或者作为共同诉讼人参加让与人一方。继受人即使没有参加诉讼，该案判决也对其发生既判力。具体到前述事例，继受人丙由于受既判力所及，不能对乙起诉请求给付100万元，学说上对特定继受人丙于此情形应当采取何种方式予以救济存在争论。由于依当事人恒定主义，原则上否定了特定继受人的再审原告适格，台湾地区的学者多认为可适用第三人撤销之诉予以救济。因为丙既然受既判力拘束，即为“有法律上利害关系之第三人”；而由于甲的诈害行为，丙不知诉讼的有关事宜，也未获法院职权通知，属于“非因可归责于己之事由未参加诉讼”，以“提出足以影响判决结果之攻击防御方法”。(42) 关于在诉讼过程中实体权利义务发生转移，当事人是否发生变更，我国民事诉讼法并无规定，传统理论上认为我国与日本等采诉讼继受主义，此种情形应由实体权利义务继受人代替让与人成为适格当事人，继续原来的诉讼程序，判决的既判力及于继受人和让与人。(43)按照诉讼继受主义的原理，在该事例中，则应变更当事人，由受让人丙作为原告进行诉讼，而甲不再是适格当事人，应当退出诉讼。丙既然是该案的适格原告，就可以根据《民事诉讼法》第200条第8项规定，通过申请再审获得救济，没有适用第三人撤销之诉的必要。但值得注意的是，《民诉法解释》对此问题的态度有所改变，采取了以当事人恒定为原则、诉讼承继为例外的立法例，其第249条规定争议的民事权利义务在诉讼中转移的，不影响当事人的诉讼主体资格，受让人可申请以无独立请求权第三人的身份参加诉讼。如果受让人申请替代当事人承担诉讼的，法院根据案件的具体情况决定是否准许。(44)根据该规定，在债权让与后，甲的当事人资格并不因此而丧失，诉讼仍然在甲和乙之间进行，受让人丙原则上只能作为无独立请求权的第三人参加诉讼。那么，对甲与乙串通进行诈害诉讼所获得的判决，未能参加诉讼的丙当然可以适用第三人撤销之诉来获得救济。 从实体法的角度对第三人撤销之诉的适用范围进行分析，无疑能在一定程度上厘清其制度内涵，使第三人撤销之诉的适用更加明晰化和规范化。不过，由于“法律上的利害关系”的多样性和复杂性，第三人与原诉讼之间的利益关联难以界定和把握，因而确定第三人撤销之诉的具体适用范围是非常困难的，需要通过实务案例的积累逐渐予以明确。诚如创设台湾地区第三人撤销制度之重要推手邱联恭教授所指出：第三人撤销诉讼之适用范围与得提起该诉至“利害关系人”之判断基准应如何具体化，在解释论上系一困难之问题，不得不留待判例法之累积加以形成。(45) 作者对香港王宽诚教育基金会的资助谨致谢忱。 ①具体详见陈刚：《第三人撤销判决诉讼的适用范围——兼论虚假诉讼的责任追究途径》，载《人民法院报》2012年10月31日；刘君博：《第三人撤销之诉原告适格问题研究——现行规范真的无法适用吗？》，载《中外法学》2014年第1期；吴泽勇：《第三人撤销之诉的原告适格》，载《法学研究》2014年第3期。 ②笔者对此持不同观点。笔者认为，有独立请求权第三人基于判决效力相对性原则的保护，通常无须适用第三人撤销之诉予以救济。而由于物权具有排他性、优先性、追及力等效力，利益受生效裁判损害的物权人完全可以另行诉讼主张其权利，并无提起第三人撤销之诉的必要，也即物权人通常不能适用第三人撤销之诉。这也是笔者仅选取债权债务关系为分析对象的原因。 ③参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《民事诉讼法立法背景与观点全集》，法律出版社2012年版，第337页。 ④奚晓明主编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文适用解答》，人民法院出版社2012年版，第60页。在2015年关于《民诉法解释》的解读中，最高院再次强调了这一立场，并进一步明确对于法律明确规定给予特别保护的债权，才可以适用第三人撤销之诉，具体包括享有法定优先权的债权和享有法定撤销权的债权。参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》(下)，人民法院出版社2015年版，第780页。 ⑤参见王福华：《第三人撤销之诉适用研究》，载《清华法学》2013年第4期。 ⑥参见广东省江门市中级人民法院(2014)江中法立民初字第1号民事裁定书。本文所引裁判文书均源自人民法院裁判文书网。 ⑦例如：湖北省武汉市中级人民法院(2014)鄂武汉中民商终字第01036号民事裁定书，北京市第三中级人民法院(2014)三中民终字第06837号民事裁定书，法院均以此作为驳回起诉的理由。 ⑧参见宁夏回族自治区高级人民法院(2014)宁民撤终字第1号民事裁定书。 ⑨参见吴泽勇：《第三人撤销之诉的原告适格》，载《法学研究》2014年第3期。 ⑩对《民事诉讼法》第56条第3款规定的第三人的“民事权益”，最高法院的权威解释也是根据《侵权责任法》第2条来界定的。参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》(下)，人民法院出版社2015年版，第780页。 (11)随着民法理论的发展，债的相对性不断被突破，产生了不法侵害债权理论，在第三人以侵害债权为目的而妨碍债务人履行债务时，允许债权人对第三人追究损害赔偿责任，即所谓“债权之不可侵性”。参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第164页。不过，根据我国《合同法》第121条的规定，我国并未承认不法侵害债权理论，仍然恪守债的相对性原则。 (12)参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第163～164页。 (13)吕太郎：《民事诉讼之基本理论》(一)，中国政法大学出版社2003年版，第362页。 (14)参见黄昌国：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第313～315页。 (15)《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的费用，由债务人负担。” (16)参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第219～220页。 (17)参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第217～218；陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局1996年版，第171页。 (18)史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第471页。 (19)许士宦：《新民事诉讼法》，北京大学出版社2013年版，第332页。 (20)许士宦：《新民事诉讼法》，北京大学出版社2013年版，第358～367页。 (21)所谓诉讼担当，是指第三人在特定情形下以自己名义进行有关他人实体权利或义务的诉讼，其诉讼结果的实体法效力归于实体权利人或义务人。参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局1996年版，第168页。 (22)在台湾地区，立法之所以增设第三人撤销之诉制度，主要就是为处理法定诉讼担当的被担当人程序保障问题。因为其理论上关于法定诉讼担当的判决效力是否及于被担当人存在争议，通说认为担当人所获得的确定判决，无论胜负，该判决效力均扩张及于被担当人。但有观点持反对态度，认为担当人与被担当人之间利害关系未必一致，若既判力及于被担当人，则未参加诉讼的将因担当人败诉而蒙不测之损害。还有观点认为，使担当人遂行诉讼结果不论胜败，其判决效力均及于或者不及于被担当人是不合适的。原因是：如果既判力当然扩张，在担当人败诉时，将剥夺被担当人的防御权，违背程序保障的要求；反之，如果既判力不扩张，则即便担当人获得胜诉，对同一纠纷仍然存在再度诉讼的余地，徒增法院及当事人的负担，尤其对获得胜诉的对方当事人不公平(如次债务人)。因此，应设法在未起诉的被担当人有参与诉讼机会的情形下，使起诉的担当人所受判决效力及于被担当人，以一举统一解决纷争，兼顾公平，并减轻法院负担。根据这一观点，2003年修正的“民事诉讼法”增设职权通知制度和第三人撤销之诉制度，以分别提供事前和事后的程序保障。参见许士宦：《新民事诉讼法》，北京大学出版社2013年版，第332～333页。 (23)关于债务人在债权人代位诉讼中的诉讼地位问题，我国实务与学界争论颇多，但学者多采传统理论的立场，主张将债务人列为无独立请求权第三人，从最高人民法院的《合同法解释(一)》第16条来看，也采相同见解。但在“直接受偿规则”之下，让债务人以独立当事人的身份参加诉讼，并与债权人进行充分的对抗，无论是从裁判的正义性还是从程序保障的角度来看，显然都更具意义。 (24)《合同法解释(一)》第16条第1款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”从该规定来看，显然是将债务人作为无独立请求权第三人。 (25)许士宦：《新民事诉讼法》，北京大学出版社2013年版，第362页。 (26)许士宦：《新民事诉讼法》，北京大学出版社2013年版，第360～367页。 (27)《民事诉讼法解释》第508条第1款规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。” (28)参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《民事诉讼法立法背景与观点全集》，法律出版社2012年版，第65页。 (29)刘君博：《第三人撤销之诉原告适格问题研究——现行规范真的无法适用吗？》，载《中外法学》2014年第1期。 (30)比如，最高人民法院2008年的《审判监督程序解释》第42条第1款规定：“因案外人申请人民法院裁定再审的，人民法院经审理认为案外人应为必要的共同诉讼当事人，在按第一审程序再审时，应追加其为当事人，作出新的判决；在按第二审程序再审时，经调解不能达成协议的，应撤销原判，发回重审，重审时应追加案外人为当事人。” (31)张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第144页；胡长清：《中国民法债编总论》，台北商务印书馆2000年版，第444页、第467页。 (32)胡长清：《中国民法债编总论》，台北商务印书馆2000年版，第449页。 (33)鉴于连带债务人之间的特殊牵连关系，大陆法系诉讼理论上对于这种共同诉讼的处理颇有争议。在日本，有学者将其归为“准必要共同诉讼”，并指出在法律未将其归入“只有合一才能加以确定”的情形这一点上，这类诉讼区别于必要共同诉讼；但在其请求基础是同一的、判决在理论上应当合一确定这一点上，这类诉讼又异于作为单独诉讼合并的普通共同诉讼。因此，这是一种介于普通共同诉讼和必要共同诉讼之间的诉讼类型，法律应当对其进行特别规定，对于各共同诉讼人共同的部分准用有关必要共同诉讼的规定(具体参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第81页)。在我国台湾地区，由于其“民法”规定在判决非基于债务人之个人关系时，连带债务人中之一人所受的确定判决对债务人亦生效力。有学者由此认为，既然在连带债务人未同为被告时，判决效力在一定情形下尚应及于诉讼外的连带债务人，那么在连带债务人为共同被告时，应有适用有关必要共同诉讼规定的余地。例如，连带债务人中之一人提出非基于个人关系的抗辩时，其利益应及于其他债务人[参见杨建华：《问题研析民事诉讼法(一)》，台湾三民书局1987年版，第59～60页]。 (34)参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第80～81页；杨建华：《问题研析民事诉讼法(一)》，台湾三民书局1987年版，第59页。 (35)所谓类似必要共同诉讼，与固有必要共同诉讼相对，是指以部分共同诉讼人为当事人进行诉讼并不会造成诉的不适法，但当该诉讼作为共同诉讼系属于法院时，对诉讼标的的裁判必须在共同诉讼人合一时才能作出的情形。参见黄宗乐监修：《六法全书——民事诉讼法》，台北保成文化事业出版公司1998年版，第78页；[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第77页。 (36)参见肖建华：《论共同诉讼分类理论及其实践意义》，陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》(第6卷)，法律出版社2001年版，第396～401页；江伟：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第186页。 (37)参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第231页、第783页。 (38)在大陆法系，尽管理论上多有学者主张对于连带债务发生的共同诉讼应适用必要共同诉讼的规定进行合一确定，但学界通说并未将这种共同诉讼归于类似必要共同诉讼之中，仍然认为这种共同诉讼并非必要共同诉讼。关于是否适用必要共同诉讼规定的争议对未被起诉的连带债务人的诉讼地位没有产生实质影响，仍然应以辅助人的身份参加诉讼。具体参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第80～81页；吕太郎等：《连带债务之判决效力及相关问题——民事诉讼法研究会第八十次研讨会记录》，载《法学業刊》(台北)第189期，第138页。 (39)该事例参见黄昌国：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第305页。 (40)参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第554页。 (41)虽然这两种主张在当事人是否变更的问题上态度不同，但均承认判决的既判力及于继受人。参见江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第183页。 (42)参见黄昌国：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第306～307页。 (43)参见江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第183页。 (44)根据最高法院的权威解释，法院应考虑对方当事人的意愿、诉讼所处的进程以及是否有损国家利益、集体利益和他人利益等情况，以决定是否准许受让人替代当事人承担诉讼。详见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(下)》，人民法院出版社2015年版，第642页。 (45)参见黄昌国：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第305页。