论如实陈述义务与反对自我归罪原则，本文主要内容关键词为：义务论文,原则论文,自我论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
〔分类号〕DF5〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1008—1763（1999）03—0065—09
如实陈述义务是指刑事诉讼中被追诉者（包括犯罪嫌疑人和被告人）应当如实回答追诉官员和法官就案件事实所作的提问，不能保持沉默或者拒绝回答。反对自我归罪特权是指刑事诉讼中被追诉者没有义务向追诉官员和法官提供任何可能使自己陷于不利境地的陈述和其他证据，追诉官员和法官不得采用任何强迫方法迫使被追诉者就案件事实作出供述或提供证据，被追诉者有权拒绝回答追诉官员和法官的讯问或者对这种讯问始终保持沉默，且不会因此而受到不利的裁判。反对自我归罪特权的主要内容是保持沉默的权利，因此又称沉默权。我国原《刑事诉讼法》和修改后的《刑事诉讼法》都明确规定被追诉者对侦查人员的提问有如实陈述的义务，没有赋予他们沉默的权利。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款第7项规定：“受刑事追诉的人不得被强迫作不利于自己的证言或者被迫承认有罪。”我国已于1998年10月5 日签署加入了该公约。这样，该公约就对我国刚刚修改实施不久的《刑事诉讼法》在沉默权问题上的立场提出了严峻的挑战。而如何协调我国《刑事诉讼法》与该公约在沉默权问题上的矛盾立场，则是摆在我国立法、司法和法学研究者面前的一个十分棘手而又不能回避的课题。笔者试图从以下几个方面对这一问题作一探讨。
一 如实陈述义务与反对自我归罪特权之历史分析
在人类的刑事诉讼史上，要求被追诉者向司法官员如实陈述案情并强迫其自认有罪比赋予被追诉者反对自我归罪的特权要早得多。而后者则是在对前者否定的基础上得以确立起来的。
在奴隶社会，法律要求被追诉者应当向司法官员如实陈述案情，如《汉漠拉比法典》、《摩奴法典》、《圣经·民数记》、《古兰经》等著名法典都有关于宣誓的规定[1]。 而“宣誓是指当事人或证人当着法官或众人向神表示其陈述是真实的。”“而且大量的都是‘必须宣誓’。”[2]在我国，《礼记·秋官·司寇》记载的“有狱者， 则使之盟诅”中的“盟诅”即指宣誓。著名的“五听”制度中的“辞听”审问方式也是以当事人负有如实陈述义务为前提的。而且为了取得口供还允许刑讯，但又强调“毋肆掠”，即不得滥用[3]。
在封建社会纠问式诉讼程序下，被追诉者的口供被认为是最好的证据，称为“证据之王”。而且从当时的世界范围来看，普遍以刑讯的方式来获取口供。欧洲中世纪教会法虽然废除了宣誓，但却允许刑讯逼供[1]。神圣罗马帝国《加洛林纳法典》认为， 被告人在法庭上的供认是最好的证据，而且允许以拷问的方式取得该证据。无独有偶，我国封建社会一直强调“罪从供定”、“定罪必取输服供词”，也允许以刑讯的方式取得这种供词。据云梦秦简《封诊式》记载：“凡讯狱，必先尽听其言而书之。”对多次改变口供，不老实认罪服罪者，“乃笞掠”。著名的《唐律》也规定：“诸察狱之官，先备五听，又验诸证言，事状疑似，犹不首者，然后拷讯。”这种野蛮的强迫被追诉者认罪的法律一直到本世纪初孙中山南京国民政府成立后才被废除。
古代奴隶、封建社会之所以用宣誓、刑讯的方法强迫被追诉者如实陈述，究其原因，主要有以下几个方面：第一，惩罚犯罪、打击犯罪是其刑事诉讼活动的唯一目的和任务，因此，追求发现案件的实体真实就成为其刑事诉讼的唯一价值选择。犯罪嫌疑人有罪无罪、事实经过如何，其本人最为清楚，所以，法律确认口供为证据之王并不择手段地获取口供自然是发现实体真实的最佳途径。第二，被追诉者不具有诉讼主体资格，只是诉讼客体，其口供还被认为是“证据之源”，即通过口供可获得大量的物证、书证等其他证据。这对及时查明案情非常有力。“因此，在比起人权保障来更重视犯人的追究、处罚并赋之以很高价值的时代，国家哪怕强迫也要取得口供。”[4]第三， 古代社会科学技术不发达，人们的认识能力低下，是强迫被追诉者如实陈述的客观因素。刑事案件是已经发生而永远不会重现的事实，加之犯罪分子为了逃避惩罚总是尽量少遗留甚至不遗留犯罪证据，或者隐匿、毁灭证据，这就给事后证明案情带来了极大的困难。而要克服这一困难，人们的认识能力是一个非常重要的制约因素。因而在科学技术落后的古代，口供作为他们的司法活动得以顺利进行的不可或缺的“拐杖”也是合理的。而要获得口供离开刑讯是不可能的，所以说，一部封建社会的刑事诉讼史也就是一部拷问史。
以强迫的方式要求被追诉者如实陈述案情，虽然使得封建社会这架司法镇压机器得以有效地运作，但这是以大量牺牲个人权利为代价的。“捶楚之下，何求而不得？”因此，由刑讯而造成的冤假错案在封建社会比比皆是。
在13世纪的英国，教会法院、星座法院及宗教裁判所在审理刑事案件时采用纠问式程序，被告人被强令就犯罪事实作宣誓供述，如拒绝回答则要受到刑讯或处罚。这种程序引起了国民的强烈反对，于是便产生了这样一种思想：不仅不经告发即要求公民接受讯问是违法的，而且强迫公民答辩原本更是违法的。这一思想的核心，就是对于要求个人提供自己负刑事责任根据的材料这一做法，应予限制，因为强迫宣誓或负刑事责任，侵犯个人的自由和尊严。沉默权的规则便是基于这一思想而产生的。1688年关于告知沉默权的规则已在英国站稳了脚跟。随后，英国国会在法律中率先确立了反对强迫自证其罪的规则[5]。1789 年这一规则又为美国宪法修正案所吸收。该修正案第5 条规定：“在任何案件中，不得强迫任何人自证其罪。”此后，又有许多国家接受了这一原则。日本宪法第38条第1款规定：“ 任何人都不受强迫作不利于自己的供述。”《刑事诉讼法》第311 条又规定：“被告人可以始终沉默或对于各质问拒绝供述。”法国刑事诉讼法第116 条规定：“预审法官应告知被审查人，未经其本人同意，不得对他进行讯问。”意大利刑事诉讼法第64条第3款规定：“在开始讯问前除第66条第1款的规定外，还应当告知被讯问者，他有权不回答提问，诉讼也将继续进行。”德国刑事诉讼法第136条规定：“讯问开始时， 要告知被指控人所被指控行为和可能适用的处罚规定，接着应当告诉他，依法他有就指控进行陈述和对案件不予陈述的权利并有权随时地、包括在讯问之前，与他自己选择的辩护人商议。”
反对自我归罪的特权还为许多国际公约和区域性公约所确认而成为一项世界性的原则。除联合国《公民权利与政治权利国际公约》外，《联合国少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）第7 条规定：“在诉讼的各个阶段，应保证基本程序方面的保障措施，诸如假定无罪、指控罪状通知本人的权利、保持缄默的权利、请律师的权利、要求父母或监护人在场的权利、与证人对质和诘问证人的权利及向上级机关上诉的权利。”世界刑法学协会第15届代表大会《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第17条规定：“被告人有权保持沉默并且从警察或司法机关进行首次侦讯开始即有权知悉受控的内容。”《美洲人权公约》第8 条第2款第7项将“有权不得被迫作不利于自己的证明或被迫服罪”列为最低限度司法保障。
反对自我归罪特权原则之所以在世界范围内能够得以确立与以下因素有着密切的关系：第一，赋予被追诉者反对自我归罪的特权是与刑事诉讼中人权保障价值观的提出并得到重视密切相关的；第二，赋予被追诉者反对自我归罪的特权是与被追诉者诉讼主体地位的确立密切相关的；第三，反对自我归罪特权的确立是人类司法走向文明、民主的历史必然选择；第四，反对自我归罪特权的确立是诉讼程序价值得到认可的结果。因此，反对自我归罪特权的确立决不是孤立的，它是与无罪推定、辩护制度、举证责任原理、程序价值观、诉讼主体学说、人权保障等现代诉讼理论相互依存、相伴出现的，是刑事诉讼制度全面进步与文明的标志之一。
二 如实陈述义务与反对自我归罪特权之价值分析
虽然以刑讯等野蛮、残酷的手段逼取口供的做法在世界各国法律上已经被废除，但要求被追诉者如实陈述与其有权利保持沉默的立法上的斗争并没有结束。即使在最早确立沉默权的英国近年来也对其沉默权规则作了重大修改，要求犯罪嫌疑人在例外情况下回答警察的提问，而且这种例外之多，足以冲击这一原则[6]。 表明了他们在这一问题上的重新反思。正如外国有学者所说：“我们面临一个两难处境。一方面，如果增加审判程序的理性以解决价值冲突，则若干对抗国家的公民权以及社会价值即受到威胁；另一方面，如果往传统审判程序方向解决价值冲突，以保护社会主要价值规范的价值，则不但会阻挠理性追求真相，并会降低司法的可预期性，从而损及社会控制的功能。”[5]的确， 我们国家在如实陈述义务与反对自我归罪特权的选择上也同样处于两难的境地。这充分说明了它们二者不仅有其自身无法克服的缺陷，同时也都有其不能为对方所替代的价值与作用。
要求被追诉者如实陈述的价值是：第一，有利于查明案件的实体真实。因为“尽管科学技术的发展使警察在追诉犯罪时对犯罪嫌疑人自白的依赖程度大大降低，但不可否认，侦查程序中对犯罪嫌疑人的讯问对于有效追究犯罪来说仍是最重要的手段之一，迄今为止，尚未发现其他更有效的替代办法。”[7]而且实践表明， 大多数犯罪嫌疑人最终是被判为有罪的。因此，被追诉者如实陈述无疑对司法机关查明案情，实现国家的刑罚权具有不可替代的重要作用。第二，有利于提高诉讼效率。被追诉者如实陈述，不仅可获得口供这一重要的直接证据，而且还可以引出大量的物证、书证等其他重要证据，有利于及时结案，体现诉讼的效率价值；第三，有利于节约国家的司法资源，实现诉讼的效益价值。
但是，对被追诉者课以如实陈述的义务却有其严重的弊端：其一，要求被追诉者如实陈述是有罪推定在刑事诉讼中的残余，它使被追诉者实质上承担了举证的义务。因为任何人天生都是无罪的，无罪不需要证明，因此任何人在诉讼中没有必要也没有义务向司法机关陈述自己无罪的事实，以证明自己无罪的身份。那么，向司法机关如实陈述就只有一种可能性，即如实陈述自己的犯罪事实。这不仅是先入为主地对被追诉者有罪的推定，而且使被追诉者事实上承担着证明自己有罪或者无罪的义务。我国许多侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时经常使用的讯问语言——“你老实交代吧”、“你干了什么你自己最清楚”、“为什么不抓别人，要抓你呢？”——即是明证。其二，要求被追诉者如实陈述是我国司法实践中口供主义盛行的一个主要因素。虽然我国《刑事诉讼法》明确规定了重证据，重调查研究，不轻信口供，只有口供没有其他证据不能定罪判刑；没有口供，其他证据充分确实的，也可以定罪处刑。但实践中许多侦查人员常常严重依赖口供。他们不是积极努力地去作深入的调查研究，求得可靠的证据再捕获嫌疑人，而是仅凭嫌疑先确定侦查对象后，再在口供上大做文章，以供找证。即使在其他证据确实充分的情况下，因为还未获得口供，心里总觉得不踏实，仍然不敢侦查终结，形成了事实上的“无供不录案”的做法。其三，要求被追诉者如实陈述也是实践中长期困扰我国并为人民群众所深恶痛绝的刑讯逼供存在的一个重要因素。虽然我国《刑事诉讼法》早就规定严禁刑讯逼供，而且刑法中也规定有刑讯逼供罪，但实践中刑讯逼供现象却长期普遍地大量存在，而真正因为刑讯逼供罪被追究的侦查人员少之又少，且追究起来更是难上加难。虽然也有学者主张，要求被追诉者如实陈述并不等于对其可以刑讯[8]，但这种说法只在法律上和理论上成立， 在实践中却并非如此。由于目前我国尚没有赋予被追诉者沉默权，因此沉默权这一武器能否阻止刑讯逼供，在我国无从作历史上的比较。但是在美国，自从1966年最高法院以“米兰达裁决”赋予犯罪嫌疑人沉默权后，刑讯逼供的方法却明显减少了[9]。
赋予被追诉者反对自我归罪特权有如下价值：第一，有利于保护被追诉者的人身权利。在封建社会纠问式诉讼形式下，发现实体真实，以惩罚犯罪为刑事诉讼之唯一目的，被追诉者不享有诉讼主体资格，仅为诉讼客体，其供述不仅为“证据之王”，而且是“证据之源”。法律不仅要求其必须供述，而且必要时，可以用暴力逼取这种供述。被追诉者没有什么人权可言，因为追求发现实体真实是法律的唯一价值选择。赋予被追诉者反对自我归罪的特权，正是对这一单一价值追求的否定，是人权保障作为另一价值目标被引入刑事诉讼，从而使刑事诉讼价值呈现多元化趋势的结果。其与诉讼主体学说、无罪推定、辩护原则、举证责任原理等现代诉讼理论一起构成了刑事诉讼人权保障的重要内容。第二，反对自我归罪特权是实现控辩平等的重要条件之一。根据“谁主张，谁举证”的举证责任原理，被追诉者不负举证责任，但由于其在诉讼中处于被诉讼者的地位，处于以国家为后盾的强大的侦查机关的压力之下，其各项诉讼权利及人身权利可能遭到侵害，正是反对自我归罪这一特权对这一悬殊差别作了有力的平衡，才使得被追诉者有可能与侦查机关处于平等地位，有利于防止使被追诉者承担证明责任的企图的实现，使无罪推定真正得以落实。第三，反对自我归罪特权对解决我国长期存在的刑讯逼供的顽症具有重要的现实意义。由于我国《刑事诉讼法》规定犯罪嫌疑人对侦查人员的提问要如实回答，被追诉者在诉讼中因此而实质上负有自证其罪的义务，这虽然不是刑讯逼供得以存在的全部原因，但却是刑讯逼供存在的重要因素，因此，赋予被追诉者反对自我归罪的特权就是防止刑讯逼供的重要条件和措施之一，当然还需要辅以其他必要的配套措施，如，律师的讯问在场权、中立的法官对侦查的监督、非法证据的排除，等等。第四，反对自我归罪特权的确立有利于提高我国侦查机关的侦查能力，提高侦查人员的侦查水平。如实陈述义务的规定使得我国侦查机关长期严重依赖口供，事实上养成了侦查机关的惰性。赋予被追诉者反对自我归罪的特权铲除了依赖口供的土壤，这必然要求侦查机关提高侦查取证能力，从而有利于更加公正地追究犯罪。
当然，赋予被追诉者自我归罪特权也有其弊端：其一，不利于迅速及时地查明案件的客观真实。因为要求被追诉者如实陈述，如果其真的有罪，则可以使侦查机关通过口供迅速查明案件的真实情况；如果其本身无罪，如实回答也可以使侦查机关少走弯路，总之对实现刑事诉讼的目的都具有重要意义。因此，反对自我归罪特权在实质上是妨碍查明案情的。其二，赋予被追诉者反对自我归罪的特权，可能使其利用沉默来对抗侦查。尤其是在我国目前治安状况日益严峻的形势下以及侦查机关的侦查能力仍然不如人意的情况下，这一权利的引进必然导致刑事案件的侦破在客观上更加难上加难。
近年来在英国，人们对沉默权提出了许多批评，指出沉默权没有保护无辜者，相反却成为恐怖分子利用的一种毫不掩饰的伪装[6]。 并且认为过去十几年来正义的天平已经明显地向罪犯倾斜，是对被害人的漠视[5]。这导致了立法上对沉默权的限制。根据1994 年《刑事审判与公共秩序法》的规定，沉默权发生了以下四个方面的变化：第一，嫌疑人在接受讯问时没有告诉警察某一被合理要求提及的事实，而这一事实在法庭审理中作为辩护理由提出时，法官和陪审团可作出不利于被告人的推论；第二，被告人在法庭审理中被传唤作证时保持沉默，法官和检察官可提醒陪审团作出适当的推论，包括被告人对控诉证据未作出适当解释以及推断其有罪；第三，嫌疑人未回答警察对于其人身、衣服上或被逮捕处发现的可疑物品和痕迹的讯问时，法官和陪审团可以作出对其不利的推断；第四，嫌疑人不回答警察为什么在犯罪发生的时间内他在犯罪现场的提问并因此被捕的，法官和陪审团可以作出不利于他的推断。为此，现在的法律要求警察在讯问犯罪嫌疑人之前除了传统上必须告知的两句话：“你可以保持沉默，你可以不说任何话”之外，还要再加上几句话：“但是，当我们提出一些对你稍后出庭有帮助的问题时，如果你保持沉默，所提的问题将会在以后的法庭审理时作为证据，这对你以后的辩护将会产生非常不利的影响。”这就同原先有关沉默的规定有所不同了。
英国法律在沉默权问题上的变化，反映了刑事诉讼中犯罪控制与程序正当、惩罚犯罪与保障人权之间的冲突与平衡。结合我国的实际情况，笔者也认为，在赋予犯罪嫌疑人沉默权与要求其如实陈述问题上，它们的利弊是相当的[6]。因此， 如何最大限度地发挥它们二者的积极价值，同时又能把它们的负面作用减到最小，正是我国在确立沉默权规则时应当予以充分考虑和研究的。也就是说，必须合理兼顾惩罚犯罪与保障人权这双重目的。
三 反对自我归罪特权与我国《刑事诉讼法》
在我国《刑事诉讼法》的修改过程中，法学界对被追诉者是应当负如实陈述义务还是应当享有沉默权分歧较大，主要有三种观点：第一种观点认为被追诉者对司法人员的提问应当如实回答。理由有五：1 ）要求被追诉者如实陈述，有利于刑事诉讼目的的实现；2 ）要求被追诉者如实陈述，与其在刑事诉讼中的地位是相吻合的；3 ）立法上规定被追诉者如实陈述，为区别对待政策提供了法律依据；4 ）规定被追诉者如实陈述，并不等于对其可以刑讯；5 ）尽管世界各国刑事诉讼立法中较为普遍地赋予了被追诉者以沉默权，但这并不意味着我国也可以照搬。第二种观点认为，刑事诉讼立法应当正面规定被追者有权作出陈述。既然是一种权利，那么被追诉者自然可以放弃，亦即被追诉者可以保持沉默，并且不因此承受任何不利后果。这样做可以避免法律明确赋予被追诉者以沉默权，鼓励其拒不陈述之弊，同时又可以使沉默权的基本内涵得到保留，其实质是肯定被追诉者享有沉默权。第三种观点认为，立法上规定被追诉者应当如实陈述，不利于遏制实践中的非法取证现象，而且这样做违背了世界刑事诉讼制度发展的总体趋势，将会招致国际社会的攻击，而赋予被追诉者以沉默权又有鼓励其拒不陈述之弊，客观上将会导致刑事案件的办理难上加难，不利于扭转社会治安状况日趋严峻的局面，因此，立法上不宜对此作出明确规定[8]。
笔者认为，从目前我国相对落后的经济发展状况和我国的法律文化传统以及社会法律心理、司法人员的综合素质等来看，要求被追诉者如实陈述比赋予其沉默权更有利于实现刑事诉讼的目的和任务。但是综合上文所分析的各方面的情况来看，笔者更倾向于赋予被追诉者以沉默权。因为，首先，虽然客观国情决定着权利在法律上的内容并最终决定着权利在实践中能否真正实现。但是我们也应该看到立法的内容对客观国情也有巨大的反作用。如果我们一味迁就国情中的落后的非文明的东西，则会严重地阻碍我国法制的现代化。因此，在沉默权的问题上，我们应当体现立法的“超前性”。其次，我国既然已经签署了《公民权利与政治权利国际公约》，就应当认真确实地履行其规定的内容，而不应授人以柄，自陷于人权斗争领域中的被动地位。再次，众所周知，刑讯逼供是我国司法实践中的一个顽症。我们正可以借沉默权这一良方来对症下药，使这一问题得到彻底解决，起码使其得到明显的遏制，使我国的刑事执法水平与人权保障的质量有一个大的提高。而且，从国外的情况来看，沉默权的赋予也并没有使得被追诉者以此为武器来对抗侦查。比如，在日本，被告人的认罪率高达92.3%；在美国，以被追诉者认罪为条件的辩诉交易处理的案件占全部案件的90%。
因此，笔者主张我国《宪法》和《刑事诉讼法》的基本原则部分应当增加反对自我归罪特权原则的规定，废除《刑事诉讼法》第93条关于犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答的规定，同时为照顾司法机关目前的承受能力起见，可以先适当地多规定一些要求被追诉者在特定情况下如实陈述的例外，以平衡追求实体真实价值的需要。
为了使反对自我归罪特权原则成为一项保障人权的真正的制度，同时又不至于对我国短期内的侦查工作造成难以承受的困难，笔者认为必须对我国的沉默权规则以及相应的配套规则作出明确而科学合理的规定，这些规定应当包括以下内容：
1.关于沉默权的规则
1）司法机关在第一次讯问被追诉者或者对其采取强制措施之时，必须明确告知其有沉默的权利，并务必使其明白沉默权的真实含义和即使保持沉默也不会导致对其定罪的不利后果，以及在法定的例外情况下保持沉默对其可能造成的不利后果。
2）沉默权例外的情况应当包括：
（1）有关被追诉者姓名和住址的提问；
（2）有关被追诉者为何在案发的时间内在现场的提问；
（3）有关被追诉者人身、 衣服上或住处发现的可疑物品或痕迹的提问；
（4）有关对被追诉者有利的事实。
对以上提问如果被追诉者保持沉默，审判人员和陪审员在审理案件时可以作出对被告人不利的结论。
对于沉默权的例外情形是尤其值得我们重点研究的，笔者在此仅提出自己的一点浅见，非常不成熟。但有一点应当明确，就是不应当在例外后面加“等”字，以免造成例外情形的任意扩大。
2.为保障反对自我归罪特权得以实现的配套规则和规定：
1）非法证据排除规则和自白任意性规则。
2）赋予律师讯问在场的权利。
3）废除拘传这一强制措施。 因为强制措施是为了保证刑事诉讼活动的顺利进行而对被追诉者的人身自由加以剥夺或者限制的强制方法，并不是为了逼取被追诉者的口供而对其采取的强制方法。而在我国《刑事诉讼法》所规定的五个强制措施中只有拘传是为了取得口供而对被追诉者采取的强制其到案接受讯问的一种强制方法。这与沉默权规则和自白任意性规则的精神是违背的，因而应予废除。
4）适当调整现行刑事诉讼的侦查程序。 因为在我国《刑事诉讼法》所规定的侦查程序中，除了“第一节——一般规定”外，第二节即是“讯问犯罪嫌疑人”，而后面才是询问证人和被害人、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定等侦查措施，这就给人一种“口供至上”、“以人找证”的印象。因而应当把“讯问犯罪嫌疑人”置于其他侦查措施之后。这也符合先侦查后预审的规律。同时把沉默权规则纳入这一节中。
5）把对侦查、 审查起诉阶段的犯罪嫌疑人和羁押决定权和执行权统一归于法院行使。具体来讲，就是废除人民检察院的批准逮捕权和决定逮捕权，将其统一收归人民法院。只保留人民检察院和公安机关的拘留权。把羁押被追诉者的看守所也收归人民法院统一管理。这样才有利于实现侦查、审查起诉阶段的控辩平衡，从而有利于保障被追诉者的沉默权得到真正贯彻。同时也是为我国今后向以审判为中心的司法体制改革铺垫道路。
3.在赋予被追诉者反对自我归罪特权后，可以肯定，侦查机关将会在短期内遇到一些困难。为了克服这一困难，笔者认为建立并完善鼓励和刺激被追诉者自愿陈述的机制是必不可少的。
1）对我国“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策进行相应的改革。首先，把“坦白从宽”纳入刑法规范，形成坦白、自首、立功的三种从轻到重的从宽处罚体系；其次，取消“抗拒从严”。因为它不仅与沉默权的精神相违背，而且在实践中易于导致把正当的辩护当作抗拒，从而侵犯被追诉者的辩护权。
2）批判地借鉴美国的“辩诉交易”制度。 贝卡利亚说过：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的定性，”“即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为，即使是最小的恶果，一旦成了确定的就总令人心悸。”[10]他还说：“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。”[10]列宁也说过：“刑罚的防范作用，决不在于刑罚的残酷，而在于有罪必究。重要的不是对犯罪行为处以重刑，而是要把每一桩罪行都揭发出来。”“辩诉交易”虽然使犯罪分子受到低于甚至大大低于其应得刑罚的处罚，有悖于罪刑相适应的刑法原则，同时也在一定程度上损害了刑事诉讼的公正价值目标，但其好处也是显而易见的。首先，它毕竟使犯罪分子得到了惩罚，比起重刑抱着可能逃避惩罚的一线希望而顽抗到底的犯罪分子更能起到刑罚的预防作用；其次，它充分体现了刑事诉讼的效率价值和效益价值，大大节省了司法机关的人力和物力，对我国这样一个发展中国家来说更有其重要意义。再次，其与“坦白从宽”的精神也是一致的。“他山之石，可以攻玉”，“辩诉交易”不但应该而且能够为我国所用。但是，前提是必须保证被追诉者对这一交易后果的明确认识和律师的充分有效的参与。同时应当体现交易所减刑罚在不同诉讼阶段上的差别。笔者认为，在被追诉者第一次讯问如能达成交易，可考虑在十年以上十五年以下处刑；在侦查终结阶段和审查起诉阶段达成交易的，可考虑减轻其二分之一的刑罚，应判处无期徒刑和死刑的可考虑减轻其刑罚的三分之一，应判处无期徒刑和死刑的可考虑在十五年以上二十年以下处刑；在审判阶段达成交易的可适当从轻处理。
3）确立有罪供述可以作为定案的唯一根据的证据规则。 因为趋利避害是人的本性，“没有一个人为了公共利益将自己的那份自由毫无代价地捐赠出来，这只是浪漫的空想。”[10]因此一个真正无罪的人在正常情况下是不会自认有罪的，我们有理由相信被追诉者在自由意志支配下的供认是真实的。虽然我们不否定在极个别情况下有非真实的可能，如出于江湖义气为他人顶罪，但是这种损失与有罪供述作为定案的唯一根据所带来的巨大的好处（如效率与效益上的）相比是非常悬殊的，因而应该认为是一种诉讼价值选择中的必要丧失。当然，问题的关键是必须保证被追诉者是在完全自愿的状况下作出有罪陈述。因此，在明确赋予被追诉者反对自我归罪特权的同时，确立非法证据排除规则和赋予律师以讯问在场权，是绝对不可缺少的。
另外，侦查机关强大的侦查能力是促使被追诉者自愿认罪、达成交易的强大后盾。认识不到这一点，不去认真地提高侦查能力，而是寄希望于仅凭减刑的一点点好处就能诱使被追诉者作出有罪供述，将是十分可笑的，也是非常有害的。
最后，反对自我归罪的特权在法律上得以确立和在实践中真正得到实现，还取决于立法者和司法者的观念的转变。要摈弃绝对工具主义的程序价值观念，代之以程序正义的价值观念。转变重打击、轻保护的传统思维方式。树立崭新的人权保护观念。在打击犯罪的同时决不冤枉一个无辜者。而且必须接受一个事实，即决不放纵一个犯罪分子在事实上是不可能的。因为客观世界是无限复杂的，而人的认识能力又是非常有限的。如果一味地追求打击犯罪，不但事实上做不到，而且会损害刑事诉讼中的其他重要的价值。因此，我们应当有充分的思想准备，必须认识到，沉默权的确立可能会导致一些有罪的人逃避惩罚，但这是一种“必要的丧失”，因为这一权利最主要的功能在于防止无罪的人受到定罪和判刑，保障被告人的人格尊严和主体地位。而且随着诉讼文明程度的提高和侦查能力的增强，这种有罪者逃避惩罚的现象也将会逐渐减少，确立沉默权规则可能带来的副作用也会降低到最小程度[11]。
[收稿日期]1999—04—26
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