合意型行政争议解决机制刍议，本文主要内容关键词为：刍议论文,合意论文,机制论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2015)04-0028-13 一、引言：解决行政争议的另一种思路 当前，我国正处于社会转型期。伴随着激烈的社会结构变迁与利益关系重组，行政机关与相对人之间频繁发生着行政争议，这在土地征收、房屋拆迁、社会保障、环境保护等领域表现得尤为突出。令人遗憾的是，行政复议与行政诉讼这两种最主要的纠纷解决机制并没有切实发挥出应有的功能。其后果是。许多原本可以经由上述两种纠纷解决机制得到消解的行政争议案件被迫转入到信访渠道之中，行政争议的解决因此呈现出大信访、小复议和小诉讼的格局。①甚至在一些个案中，行政争议还升级为群体性事件，给社会的和谐稳定构成了严重威胁。 基于防控转型期社会风险的需要。要求我们完善现有的纠纷解决机制，将行政争议引导到理性化的渠道之中加以解决。对此，一种思路是，进一步完善现行的行政复议和行政诉讼制度，以修复这两种纠纷解决机制的应有功能。晚近立法者刚刚完成的《行政诉讼法》修改以及正在研拟中的《行政复议法》修改，便是贯彻了此种思路。问题在于，在当前的司法体制环境未获根本改观的背景下，这种试图通过对立法的技术性修正而寻求扩展纠纷解决能力的努力能否取得成功，是存在严重疑问的。在本次《行政诉讼法》的修改过程中，章剑生教授就曾对此种进路表达过质疑，直言：“我们纵有一部良好的‘行政诉讼法’，但如果交由一个权威性和公信度接近于零的法院系统来执行，它还有意义吗？《行政诉讼法》的问题，或许真的不是《行政诉讼法》的问题。”[1]49 其实，除了上述思路之外，还存在着另一种拓展行政争议解决空间的进路，那就是在行政诉讼与行政复议制度之外另辟蹊径，找寻解决行政争议的替代性方法。从国外法治发达国家的实践来看，合意型行政争议解决机制便扮演着这种角色与功能。②但反观我国行政法学界，对于合意型行政争议解决机制的关注却是严重不足的。对于绝大部分学者而言，他们对于行政争议解决图景的想象，是以两造对抗、第三方作出决定的决定型机制为原型构筑起来的。相应地，他们心目中的行政争议解决机制，就局限在了行政诉讼、行政复议和信访这三种渠道之中。在笔者的检索范围内，仅有少数学者以美国法为知识背景，在行政法上的替代性纠纷解决机制的主题下，对合意型行政争议解决机制作了初步引介和探讨。[2]67-76[3]28-35但是，行政法上的替代性纠纷解决机制是一种集合性概念，其中内含着各种性质迥异的纠纷解决机制。将合意型行政争议解决机制与其他行政法上的替代性纠纷解决机制进行一并论述，无法体现出该机制的内在生成逻辑与制度特性。 迄今为止，我国学界对于合意型纠纷解决机制的探讨，还基本停留于私法领域之中。行政法学界对于合意型纠纷解决机制的认识，总体上还依赖于民事法学界和法社会学界的知识供给。然而，从权利(力)的性质、当事人之间的力量对比状况、利害关系人的分布范围、与公共利益的关联性程度等诸方面来看，行政争议与民事纠纷均存在着显著的差异。这决定了私法领域中的纠纷解决理论，难以直接迁移到行政争议领域之中加以适用。对于合意型行政争议解决机制，必须结合行政争议解决的特殊性质作出专门探讨。有鉴于此，本文将对合意型行政争议解决机制的概念、制度成因、所面临的理论障碍、制度框架、与决定型机制之间的关系等问题进行阐述，以期能够为拓展转型期行政争议解决的空间提供另一种思路。 二、合意型行政争议解决机制的界定 在纠纷解决理论上，日本学者棚濑孝雄教授按照化解争议方式的不同，将纠纷解决机制划分为合意型与决定型两种基本类型。前者是通过当事人之间达成合意的方式来解决纠纷，协商与调解便是其例；后者则是依据第三方作出的有约束力的决定来终结纷争，仲裁、司法审判属之。[4]10-18在英美法学者中，也存在着类似的划分。[5]116-117[6]487合意型机制与决定型机制一道，构成了文明社会中解决纠纷的两种理想类型。 具体到行政争议解决领域之中，就相应地存在合意型行政争议解决机制与决定型行政争议解决机制这两类纠纷解决机制。所谓“合意型行政争议解决机制”，是指行政机关与行政相对人之间通过彼此达成合意的方式来化解行政争议的一种纠纷解决方式。对于这一概念的含义，可从以下两个方面加以把握： 其一，它通过当事人之间达成合意的方式来解决纷争。这里的“合意”，是针对纠纷解决的结果而言的，即当事人对于最终达成的行政争议解决方案具有话语权和控制力。在这一意义上，对于将纠纷解决结果交给第三方加以裁断的纠纷解决机制，例如行政诉讼、行政复议、行政裁决、仲裁、信访处理以及申诉处理等，就不在合意型行政争议解决机制之列。这些将行政争议交给第三方裁断的机制，都应划入到决定型行政争议解决机制的范畴之中。 其二，合意型行政争议解决机制以行政争议为处理对象。所谓“行政争议”，是指以行政机关为一方当事人的公法争议。因此，行政机关对民事纠纷的调解活动，就不属于合意型行政争议解决机制。对于此类行政调解活动，称之为民事纠纷的行政处理机制更为允当。 从外延上看，合意型行政争议解决机制主要包含以下三种制度形态： 1.自行协商。自行协商是指当事人自行通过直接的对话和沟通来解决行政争议的一种制度。③需要指出的是，自行协商活动中的当事人并非完全不借助于其他主体的支持与帮助。相反，当事人可以寻求律师及其他主体在证据收集、法律知识解答等方面的帮助。但从运作结构上来看，这些帮助都是服务于行政争议中的一方当事人的，属于特定一方当事人的辅助人，并不像下文所述的调解人或中立评估员那样居于中立地位。自行协商的开展，以当事人之间具有对话的意愿为前提，并以行政争议事项并不复杂为限。 2.调解。调解是在中立第三人的居间调和下，当事人之间通过达成合意的方式解决纠纷的一种制度。在当事人缺乏沟通的意愿，或者在自行协商解决过程中遭遇僵局，或者由于行政争议事项十分复杂因而当事人无力自行化解时，就需要引入中立第三人，发挥其在纠纷解决程序主持、信息交流促成、和解方案提议等方面的居间作用，以促使当事人之间达成解决行政争议的协议。 3.第三方评估。第三方评估是指当事人将行政争议提交给具备专业知识的评估员，由该评估员对案件进入到行政复议、行政诉讼等决定型机制的前景和可能结果进行预测的一种制度。目前在我国，第三方评估机制还停留于民商事纠纷领域之中，④尚未被正式引入到行政争议解决领域之中。而在域外国家来看，在行政争议解决领域普遍存在着诸如早期中立评估(early neutral evaluation)、[7]1-3小型审判(minitrial)、[8]199不具有约束力的仲裁(nonbinding arbitration)[9]172-175等表现形式的第三方评估机制。第三方评估机制具有降低当事人不切实际的纠纷解决预期、敦促他们回归到对话渠道上来的作用。 三、制度的兴起及其成因 (一)合意型行政争议解决机制在世界范围内的兴起 在我国的纠纷解决体系中，合意型行政争议解决机制正扮演着日益重要的地位。2006年，中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布了《关于预防和化解行政争议、健全行政争议解决机制的意见》，提出要构建包括针对行政争议的调解在内的多元化纠纷解决机制。2007年通过的《反垄断法》对行政执法和解制度的规定，以及同年《行政复议法实施条例》对行政复议和解与调解的规定，就是这种法政策指导下的立法产物。2014年修改后的《行政诉讼法》也一改旧法中禁止调解的条款，规定在行政赔偿、行政补偿以及行政机关行使法定裁量权的案件中可以适用调解。而在此之前，行政诉讼中当事人之间通过自行协商或者调解解决的案件数量，事实上已占据非常高的比例。2009年，全国法院一审行政诉讼案件和解后撤诉的比率为35.9％。[10]5到了2011年，这一数据更是攀升到了48％。[11]5 而从比较法视野上看，中国的上述制度实践并非孤例。在美国，1990年通过并经1996年修改的《行政争议解决法》(Administrative Dispute Resolution Act)，确立了包括调解、调停、小型审判等在内的多种合意型行政争议解决机制。而事实上，自20世纪70年代起，联邦环保署、卫生和公众服务部等机关便已试点运用合意型行政争议解决机制。[12]17-18[13]98-101在英国的司法审查领域中，上世纪90年代初当事人之间通过达成和解进而申请撤诉结案，事实上已是一种常态化的行政争议解决方式。[14]228在2001年的“考尔案”中，上诉法院的沃尔夫法官(Lord Woolf)在判决中明确提出，民事案件中要求法官尽可能引导当事人采取替代性纠纷解决机制的精神同样适用于公法争议案件，[15]803从而为行政争议当事人通过合意方式化解纠纷扫除了障碍。而2002年3月4日起生效的《司法审查诉前议定书》(Pre-action Protocol for Judicial Review)进一步规定，原告在提起司法审查前，必须与被告相互交换意见，其目的在于促使双方协商解决纠纷，避免案件进入司法审查程序。在德国、我国台湾地区等地，同样呈现出运用合意型机制化解行政争议的趋势。[16]252-253[17]12-13 值得追问的是，合意型行政争议解决机制为何会成为世界各国或地区追逐的潮流？其制度成因是什么？这需要对该纠纷解决机制得以形成的内在机理与外部背景进行探究。 (二)内在兴起逻辑：当事人需求本位的纠纷解决制度定位 从内在逻辑上看，行政复议、行政诉讼等决定型行政争议解决机制所遵循的都是一种自上而下式的制度供给逻辑。这些纠纷解决机制均由立法者基于理性建构而成的，并要求当事人加以遵守。纠纷解决机构在利用决定型机制解决行政争议的过程中，也必须恪守实定法的规定，强调遵循法定程序、依法作出决定、维护合法权益。按照德国学者弗里森哈恩(E.Friesenhahn)的说法，作为法院裁判对象的纠纷，并不是事实上的纠纷，而是法律上的纠纷，即通过法规范将行政与私人之间的关系主观化后发生的权利领域的相互冲突。[18]41-42换句话说，在决定型机制的框架下，当事人的诉求只能在实定法所塑造的“法的空间”内，在满足了立法者所设定的各项要件的情况下，才能够获得支持。然而，受限于实定法所设定的制度框架，这些决定型机制在提供权利救济方面的功能是存在边界的。由此导致的结果是，在当事人的需求与制度的供给之间常常存在着落差。在很多时候，当事人的实际诉求无法获得纠纷解决机构的有效回应。这就是为什么在大量的行政争议案件中，虽然案件经过了行政复议、行政诉讼的一审、二审甚至再审，却仍然无法实质性地终结纷争。 与上述决定型行政争议解决机制不同，合意型行政争议解决机制所遵循的乃是一种当事人需求本位的制度生成逻辑。它将纠纷解决的权力由作为“他者”的权威性决定者还归给了当事人自己，从而回归了当事人在行政争议解决活动中的“主角”地位。它实现了纠纷解决规则从实定法的单向度供给到以当事人自主创设为主之转变，使得当事人能够充分表达其在纠纷解决中的实际需求，并且能将这种需求实质性地注入到最终达成的纠纷解决方案之中。它为当事人提供了一个非正式的纠纷解决平台，在利用这一平台的过程中，当事人能够获得更为满意的纠纷解决体验、更高程度的私密性保护以及更为灵活的纠纷解决结果。合意型行政争议解决机制不再拘泥于借助“合法/违法”的二元代码来间接地裁断纠纷，也不满足于展开基于实定法权利话语的论辩；相反，它径直进入到了引发行政争议的根源性分歧之层面，直面当事人的内在利益关切，进而展开不同利益之间的协调。从这一意义上讲，合意型行政争议解决机制属于一种利益导向的纠纷解决机制，这与决定型机制这一权利导向的纠纷解决机制构成了鲜明的区别。 (三)外部生成背景：因应现代行政法上的公私合作趋势 对合意型行政争议解决机制内在兴起逻辑的剖析，所展示的是该机制作为一种合意型纠纷解决机制的内在特质。但如果仅停留于这一面向的分析，无法凸显出合意型行政争议解决机制与私法上的合意型机制的区别。因此，必须结合行政争议的特点，对合意型行政争议解决机制产生的外部背景进行分析。 在现代行政活动中，随着行政任务的日益繁重和日趋复杂化，行政机关仅仅依靠单方性、高权性的“命令—服从”手段已显得难以为继。为了完成行政任务，行政机关普遍地与行政相对人开展着合作。美国当代行政法学者弗里曼(Jody Freeman)教授就指出：“私人主体正深深地介入到管制、提供服务、政策设计与实施当中。”[19]323公私合作治理的出现，改变了行政机关为单一中心的行政任务实现结构，取而代之的，是发展出一种协商合作关系，强调行政机关与私方当事人之间通过沟通、对话，协力完成行政任务。合意型行政争议解决机制正是在上述制度变迁的大背景下生成的。在不少国外学者看来，它的兴起，实际上是公共行政领域中的合作治理趋势在纠纷解决领域这一末端的自然延伸。[20]266-267[21]310-311具体而言，合意型行政争议解决机制从以下两个方面，契合了行政法上的公私合作趋势： 第一，合意型行政争议解决机制可以减缓行政机关与行政相对人之间的对抗。在行政争议发生之际，当事人之间已然存在着一定程度的对立。理想的纠纷解决机制，应当致力于消除这种对立状况，使社会秩序回归到平和状态。令人遗憾的是，由于采取了竞争性的程序构造，决定型行政争议解决机制非但不能缓和这种对立状况，反而将这种对立状态公开化、尖锐化。为了能让决定者作出于支持本方的裁断，当事人均将精力放到如何取胜于对方以便说服决定者之上，纠纷解决活动也因此沦为了一种非输即赢的“零和”游戏。与此不同，合意型行政争议解决机制由于将纠纷解决的决定权还归给了当事人，为达成纠纷的解决，行政机关与行政相对人之间必须放弃对抗性姿态，通过沟通与对话谋求双方的互谅互解。这就可以克服决定型机制对抗性有余而对话性不足的缺陷，为修复当事人之间的对立状态提供制度上的契机。 第二，合意型行政争议解决机制有助于培育行政机关与行政相对人的沟通理性，进而重塑“官民”关系。当前，当事人在发生行政争议之际不进行理性的沟通，反而动辄放言“法院见”的现象十分普遍。其实，就法律制度的设立初衷而言，其意在为参与主体之间的沟通提供一种支持性框架。“对任何法律理论而言，其焦点必须是人的互动和沟通，而不是个体或者法律系统本身”。[22]18而前述做法却以诉诸决定型机制取代当事人之间的沟通，这无异于本末倒置。合意型行政争议解决机制的导入，通过架设行政相对人与行政机关之间进行沟通、对话的桥梁，可以克服此种流弊。一方面，它可以培育理性的、善于沟通的公民品格，并在对话过程中使其获得对行政活动更为深刻的理解。另一方面，行政机关一方也可以在这一沟通过程中对公民的实际需求和利益关切产生更加充分的体认。透过这种双向沟通活动，有助于缓和当前中国日趋严重的“官民”对立状况，确保行政机关与行政相对人之间长期关系的维系。 四、合意型机制在行政争议解决领域的可兼容性 合意型行政争议解决机制虽契合于当事人的内在需求，且符合现代行政法上的合作治理趋势，但作为一种发端于私法领域的替代性纠纷解决机制，它在被引入到公法领域的过程中，却是频遭质疑。之所以会如此，肇因于该机制所处理的对象——行政争议具有特殊性。在行政争议中，涉及行政机关这一特殊的法律关系主体。与私法主体不同，行政机关掌握着巨大的权力和资源，其在履行职责时，须恪守依法律行政的原理，致力于维护公共利益，并对外公开接受监督。行政争议的上述性质促使很多学者认为，以当事人之间力量对比平衡和意思自治为前提、以保密性运作为特征的合意型纠纷解决机制，只能适用于私法纠纷的解决，而无法与行政争议解决的性质相兼容。⑤但在笔者看来，公、私法纠纷所存在的上述差异，并不足以构成运用合意型机制解决行政争议的障碍。 (一)行政争议的解决存在着合意空间 在很多学者看来，在行政争议中，系争的行政决定要么合法要么违法，很难想象在“合法—违法”的二分法之外，争议当事人之间还能够进行协商。[23]320-321笔者认为，这一质疑理由忽视了两个方面的重要事实： 一方面，现代行政活动中裁量权的普遍存在，使得行政机关在事实认定、不确定法律概念的解释、法律效果的选择等方面均存在着充足的判断空间。这就为行政机关与相对人之间就行政行为是否合法展开协商提供了制度空间。当然，也有学者提出质疑，认为即便在行政裁量的范围内，行政机关也负有根据个案情况作出最优化的决定的义务，因而行政裁量权的存在并不构成合意型行政争议解决机制的正当性基础。[24]69在笔者看来，这种将行政裁量权的运用看做是寻求“唯一正解”的观点，是过于理想化的。它属于客观意义上的、无法加以证实的唯一答案；而在认识论上，对于这一唯一答案究竟是什么，却完全是可以争辩的，对此不同的行政机关可能作出完全不同的判断。 另一方面，上述基于合法性判断所提出的批判，显然是以决定型行政争议解决机制为原型展开的，因为行政复议、行政诉讼等决定型机制都是借助于行政行为的合法性这一评判尺度来化解行政争议的。但是，合法性评判并不是解决行政争议的唯一途径，也绝非最佳的方式。当法律过于滞后、僵化，无法满足当事人的内在需求之时，这种借助于合法性评判来化解行政争议的方式便会显示出捉襟见肘之处。与决定型机制不同的是，合意型机制绕过合法性评判这一间接方式，径直进入到合法性问题产生根源的基础性行政争议之上。它通过当事人之间的沟通来谋求行政争议的实质性解决。因此，即便在行政行为不存在合法性争议时，当事人之间也可以在不违反法律的禁止性规定的前提下，寻求更具创造性、可接受的争议解决方案，这就预示着合意解决行政争议的可能空间。以决定型行政争议解决机制为刻板来否定合意型机制的协商空间，不免有削足适履之虞。 (二)双方力量对比与形成合意的可能性 质疑者认为，由于行政相对人与行政机关之间的地位事实上并不平等，即便在发生行政争议之际进行沟通，行政机关也会利用其在知识、信息和资源等方面的优势地位，对处于弱势地位的行政相对人一方施加压力，迫使其接受于其不利的协议。这是学者们质疑合意型行政争议解决机制实效性的主要理由。 但是，行政机关与行政相对人之间的不平等状态，仅仅是一种总体上的描述，并不必然代表在具体争议中当事人之间的真实力量对比关系。行政相对人并非是公权力的消极作用对象和被动服从者，相反，作为理性的主体，他们往往会善用现实环境中的各种资源去改变这种不平等状态。首先，在当前所处的信息化时代下，行政相对人一方可以借助报纸、网络发帖等方式，将案件暴露于公众视野之中，从而利用社会公众同情弱势方、憎恶强势的公权力部门的一般心理，寻求社会舆论对本方立场和诉求的支持。其次，正式救济渠道的存在，也是行政相对人克服自身不利地位，进而向行政机关一方争取获得满意的合意结果的有力筹码。尤其是考虑到目前我国很多地方实行与行政复议、行政诉讼败诉相关联的刚性考核制度，更有助于纠正相对人的这种不利地位。最后，在中立第三人介入纠纷解决过程的情形下，通过发挥中立第三人对于合意进程的控制权，也有助于对行政争议当事人之间的不平衡状态进行一定程度的纠偏。凡此种种，均改变着行政机关与相对人之间的力量对比关系，也预示着通过合意方式达成结果的可能性。 其实，当事人之间力量对比状况的失衡，并不必然构成达成合意的障碍。因为即使在民事纠纷领域，纠纷当事人之间也并非完全势均力敌。在劳动争议、消费者权益保护等案件中，当面对掌握着巨大资源的雇主或大企业之时，当事人之间同样存在着力量对比失衡的情况，但这并不妨碍纠纷当事人运用合意型机制解决纠纷。从根本上而言，要想实现纠纷当事人力量对比的完全势均力敌，是不切实际的，合意建构活动在非均衡的力量对比条件下展开当属常态。只要纠纷当事人充分挖掘自身的优势之处，去争取满意的协商结果，就能为破除合意达成之障碍提供可能。正如有学者所指出的：“开展卓有成效的议价，与通常认为的必须首先达致‘力量平衡’状态的论点之间，似乎并不存在关联。……在公共争议中，当事人之间的资源掌握情况达到均衡，如果不是不可能的话，也是极为罕见的。问题不在于双方力量是否‘平衡’，而是一方能不能影响到另一方的行为。”[25]218 (三)保密与公开之间的协调 在行政争议中，作为一方当事人的行政机关负有信息公开的义务。在理论上，其在参与合意型纠纷解决机制之时所制作或获取的信息属于政府信息，应加以公开。但与此同时，确保纠纷解决过程的私密性，又是实现合意型纠纷解决机制有效运作的必要条件。唯此，才能使当事人之间展开坦诚、无顾虑的意见交流，从而促成纠纷的化解。可见，在合意型行政争议解决机制中，内含着保密性与公开性之间的内在张力。不少学者正是着眼于这一对紧张关系，对合意型行政争议解决机制的正当性提出了质疑。[26]15[27]409 笔者认为，上述保密与公开之间的张力其实并非难以调和。在观念上，需要区分合意型行政争议解决机制运行的过程和当事人达成的和解结果这两个概念。一方面，为促成当事人之间无顾虑地交换意见，合意型纠纷解决机制的过程应遵循保密原则。对于在协商过程中所制作或者获取的信息，原则上应进行保密，也不得在后续的行政复议、行政诉讼等程序中作为证据加以使用，除非存在当事人之间一致同意公开，或者法律、行政法规要求加以公开等特殊情形。另一方面，对于当事人之间运用合意型机制所达成的协议，则必须对外公开，接受公众的监督以及有权机关的审查。通过将协议结果公开，可以回应社会公众对于行政争议解决活动的公益关切，并由此倒逼当事人之间在协商过程中遵守合法性边界，防止行政机关与行政相对人之间合谋损害公共利益。 当然，要实现上述关系的妥善协调，需要对现行的政府信息公开制度作出修改。因为2007年通过的《政府信息公开条例》第14条仅将国家秘密、商业秘密和个人隐私作为豁免公开的情形。未来修改《政府信息公开条例》或制定《信息公开法》之时，应当将行政机关运用合意型纠纷解决机制中所产生的交流信息也规定为一类法定的豁免公开情形。 五、合意解决行政争议的基本制度框架 (一)参与主体 作为行政争议的当事人，行政机关与行政相对人在纠纷解决中处于中心地位，两者对于合意结果的达成具有最终的决定权。这彰显了合意型行政争议解决机制作为一种当事人本位的纠纷解决机制的核心特征。同时，为确保合意型机制的顺利运行，还需要吸纳下述主体： 一是与行政争议有利害关系的第三人的参与。与私法纠纷不同，行政争议常常牵涉到第三人的利益。为防止合意解决行政争议的活动侵害第三人的利益，应当通知有利害关系的第三人参与到合意活动之中，使其获得表达意见的机会。这可以充实合意型机制运行的信息基础，同时避免因利害关系人缺乏参与而在事后提出异议，危及最终达成的协议的稳定性。 二是律师的协助。行政争议事项往往涉及复杂的法律问题。在此背景下，寻求律师介入合意解决行政争议的过程，对于双方当事人来说均有益处。对于行政相对人来说，律师的协助既能有效克服其相比于行政机关在专业知识上的劣势，又能降低相对人对于纠纷解决结果的不合理期望。对于行政机关来说，律师的及时介入，能够提示其注意行政活动中所存在的可能瑕疵，分析卷入诉讼的可能风险，以敦促其参与到合意活动之中。这样，就可以缩减当事人之间的合意鸿沟，最终促成和解协议的达成。 三是中立第三人的居间主持。首先需要指出的是，并非所有的合意型行政争议解决活动均需要中立第三人的参与，在这方面，自行协商活动便是明证。但在实践中，当事人在争议发生之际愿意直接进行对话的情形并不常见。因为从谈判心理上看，一旦一方当事人主动提议进行和解，将会被对方解读为其理亏、示弱的表现。[28]321-323因此，当事人往往不愿意跨出向对方提议进行和解的第一步。为打破上述运用合意型纠纷解决机制的僵局，需要引入中立第三人，发挥其在当事人之间的穿针引线功能。同时，如前所述，中立第三人的介入，通过发挥其程序主导权，能够纠偏当事人之间力量的不平衡性，并确保将有利害关系的第三人参与到协商过程之中。当然，中立第三人的角色可以根据纠纷解决的实际需要灵活发挥，其既可以扮演消极的引导者，确保协商的程序性事项的顺利推进，也可以作为积极的调解者，建设性地提议解决行政争议的具体方案。[29]139-140 (二)合意形成程序 法律程序具有限制恣意、确保决定理性化等方面的作用。[30]15-22由于行政争议的解决所面对的是行政机关与相对人之间力量对比失衡的基本结构，所关涉的是公共利益，因此发挥程序机制在限制恣意、确保合意结果理性化方面的作用的要求显得尤为迫切。以国外学者对于合意形成程序的讨论作为参照系，⑥结合我国的本土实际，笔者认为，合意型行政争议解决机制的运行程序可划分为如下三个阶段： 1.谈判前的准备阶段。该阶段的主要目标，是召集行政争议的各方主体参与到合意活动之中，并为后续的正式谈判活动做好准备工作。首先，要明确界定参与合意活动的主体，将行政争议当事人和有利害关系的第三人吸纳到合意活动之中。如果其中一方主体人数众多的，应当推选出代表人。为防范在合意进程中可能出现的僵局，各方主体最好还应共同选定无利害关系的中立第三人主持谈判活动。其次，要制定合意活动的议程，就拟讨论的议题及其优位次序达成初步共识，同时对合意活动的通知、发言规则、记录、保密规则等程序性事项作出约定。最后，要开展联合事实调查(joint fact-finding)活动，共同对行政争议中的关键性事实进行搜集和分析，以便形成一个为各方主体所认同的事实基础。 2.正式的谈判阶段。这一阶段旨在通过争议主体之间的磋商，达成各方主体均能接受的解决方案。作为前提，各方参与人首先应当摒弃是非对错等抽象性立场，转而陈明其具体的利益关切。随后，便进入到具体的合意建构环节。在此过程中，参与方可以不断地向对方提出试探性的解决方案。各方主体也可以在一开始就申明自己的底线，作为协商活动的初始边界。在各方当事人之间缺乏直接沟通意愿的情况下，还可以求诸中立第三人，发挥其在各方当事人之间的来回穿梭作用。在此基础之上，通过多回合的反复协商、妥协，不断重新调整边界，直至形成具有共识性的解决方案，并最终签署书面的和解协议。 3.协议的履行阶段。在各方履行协议的过程中，可以指定专门的人员对协议的落实情况展开监督。如果发生情势变更或者约定的情形，无法继续履行原有协议的，还可以启动重新协商进程。 (三)协议的效力 行政机关与相对人就行政争议的解决所最后签署的协议，在性质上属于公法合同。对于这一协议的效力，应当区分下述两种情形进行分别探讨： 其一，如果协议是经由自行协商程序达成的，或者是在法院以外的中立第三人的居间主持下完成的，则该协议仅具有合同上的约束力。如果当事人对该协议有异议的，可以向法院提起诉讼，请求法院撤销该协议或者宣告协议无效。为补强该协议的效力，可以考虑借鉴我国民事领域的做法，在行政争议解决领域也引入和解协议的司法确认制度。⑦在具体的制度设计上，申请确认和解协议，须以当事人的一致同意为前提。人民法院受理确认申请后，可以按照简易程序对和解协议进行审查。符合司法确认条件的，人民法院应作出确认决定书。在作出确认决定后，一方当事人拒绝履行和解协议的，对方当事人可向法院申请强制执行。 其二，如果合意活动是在法院的主持下完成的，所达成的协议则应当具有与司法判决相同的效力。这是因为，法院在主持行政争议解决的过程中，已经承担起了对协议合法性的审查职责，因而所达成的协议应当与法院作出的判决具有同等效力。在我国，2014年修订的《行政诉讼法》第95条规定，行政调解书与判决、裁定具有同等效力，可以作为执行名义。在笔者看来，这一规定虽相比于旧法具有进步之处，但仍然是存在缺陷的。在观念上，需要区分调解协议与调解书这两个概念，前者是行政争议当事人在中立第三人的主持下所达成的和解方案，后者则是法院在对调解协议进行审查的基础上对调解协议效力的一种官方认可。法院作出的调解书固然可以进行强制执行，但作为执行名义的却并不限于调解书。对于法官作为中立第三人主持下达成的和解协议，由于法官在该协议达成的过程中也起到了合法性审查的职责，因而也应当承认其作为执行名义的效力。对于此类协议，也无需再另行寻求法院制作行政调解书补强其效力。如果一方当事人在协议生效后不履行该协议的，对方可以向法院申请强制执行。 六、与决定型行政争议解决机制的关系 分析至此，我们可以看出，合意型行政争议解决机制是一类与决定型行政争议解决机制迥然相异的纠纷解决机制。两者的差异之处，可以用下表加以总结。