质疑侵权法中因果关系的二分法，本文主要内容关键词为：因果关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
百余年来，在法学理论与实践中，一直最具争议而且悬而未决的问题，莫过于作为侵权责任构成要件之一的因果关系。无数学者都曾试图为因果关系的法律适用探寻出一套简明扼要的规则体系。能成为通说的，固然不少：如将因果关系区分为事实上因果关系与法律上因果关系、责任成立上的因果关系与责任范围上的因果关系、根据法律规范的目的过滤因果关系①、用可预见性原理来限定因果关系、用因果关系的可能性来推定因果关系等；近年来，又有在因果关系的证明已不再可能的情况下，运用法律经济学的分析方法，将因果关系问题转化为过失问题，② 即所谓无因果关系的责任承担等等；还有许多曾泛起过些许浪花，又化作滔滔逝水，淹没在侵权法历史长河中的尝试；或许更多的是那些稍微探索，深知其不可测而浅尝辄止便放弃的努力。所有这些，凝聚成侵权法过来路上的里程碑，汇聚成我们今天有关因果关系的智识，更是后来者不殚困扰、继续前行的依赖。
尽管于因果关系，该说的已经说了，不该说的也说了很多，以致于法国学者拒绝在抽象层面上探讨因果关系的适用，并嘲笑德国学者是将因果关系开发出来，以作为思维训练之用。③ 然而，因果关系不是纯粹作为锻炼抽象思维能力的一个器具而存在，它始终是损害赔偿案件的审理与法理探讨中一个绕不开的坎，这就是为何那么多人知其难犹心向往之的缘由，也是本文不辞冒昧、不避浅陋的初衷。兹以两大法系在因果关系认识上的共同特征，即皆将因果关系作二分法为切入点，期望抛砖引玉，就教方家。
一、责任成立的因果关系与责任范围的因果关系辩
将因果关系区分为责任成立的因果关系与责任范围的因果关系的二分法，原是德国侵权法的通说，④ 经王泽鉴教授引进，⑤ 目前与将因果关系分为事实上的因果关系与法律上的因果关系一道，成为我国有关因果关系的理论与实践的通说。有学者将其功效归纳为：“因果关系二分法使得原来混淆在一起的因果关系问题区分开来，各自有着不同的职能，事实因果关系或者说责任成立的因果关系主要解决的是责任的‘定性’问题，亦即责任是否能够成立；法律因果关系或者责任范围的因果关系主要解决的则是责任的‘定量’问题，亦即责任人在多大程度上承担责任。”⑥
(一)责任成立的因果关系
所谓责任成立的因果关系指可归责的行为与权利受侵害(或保护他人法律的违反)之间具有因果关系，如乙之“死亡”是否“因”遭甲下毒；乙之“身体受侵害”是否“因”食用甲公司制造的汽水；乙之“堕胎流产”是否因目睹甲撞死其爱犬等。⑦ 依文义解释，此处所谓“责任成立的因果关系”，其实是在解决加害行为与损害之间事实上是否存在因果关系，即损害是否是加害行为造成的，是在解决客观事实层面的问题，是自然地、没价值偏好地观察事物的发生过程。其所观察的，仅是被告的侵权行为或可归责于被告的他人的行为或由被告加以控制的物件，在事实上是否对损害的发生具有原因力。简言之，此等行为或物件是否属于原告所受损害之事实上的原因(cause in fact)。因此，判定事实因果关系的工作主要是一个机械论的测试(mechanistic test)，它属于不包含法政策的考量而仅依赖实验自然科学加以验证的客观过程。⑧ 至于责任是否成立，是在解决了事实层面的因果关系后，即已经明确确定乙之死亡“是因”遭甲下毒、乙之身体受侵害“是因”食用甲公司制造的汽水、乙之堕胎流产“是因”目睹甲撞死其爱犬；或者乙之死亡“不是因”遭甲下毒、乙之身体受侵害“不是因”食用甲公司制造的汽水、乙之堕胎流产“不是因”目睹甲撞死其爱犬等等案情之后，再根据其他要件，如是否违法、是否有过错，或者如果被告既不违法也无过错，但受害人的权益如得不到救济又显失公平时，能否适用公平责任、补充责任等其他责任形态来判定等等。
所以，在通常情况下，因果关系的判断过程是事实的证明或认定过程，还未到判断责任是否成立阶段。之所以说通常情况下，因果关系的判断过程是事实的证明或认定过程，是因为在某些特殊情况下，主要是因果关系难以证明甚或无法证明的情况下，从法律价值角度考虑，又必须救济受害人时，法官往往是心中预先确定责任，再去证成因果关系(主要是采取推定存在相当因果关系的方法)。这时，因果关系与责任在思维过程中是颠倒了过来。所以，一个完整的、认定侵权责任是否成立的过程，可分为两个阶段：一个是事实认定阶段，由加害行为、损害及二者之间的因果关系构成；一个是法律判断阶段，由违法性、过错、公平等主流观念所支配。因此，可以说，因果关系的认定是事实层面的问题，而责任成立与范围是主观需要的问题，是一定社会根据主流认识水平，认为哪些损害应当赔、哪些不应当赔的问题。这是一个根据社会观念的演变而改变的问题。如果一个社会认为，有损害就要有赔偿而不考虑加害人的过错问题，这个社会实行结果责任原则；如果一个社会认为，有损害，不一定就能得到赔偿，只有那些因加害人的过错行为导致的损害，才能得到赔偿，则该社会实行的是过错责任原则；如果一个社会将侵权行为分成不同的种类，规定某些侵权行为造成的损害，加害人有过错则赔，某些侵权损害，即使加害人没过错也要赔，那这个社会是兼行结果责任原则和过错责任原则。所以说，责任是否成立的确定无关乎因果而取决于观念。
因此，一旦进入责任判断领域，即表明因果关系问题已经解决了，更无必要再将因果关系区分为责任成立与责任范围。而且，因果关系这一要件本身，并不具有决定责任是否成立的功能，它必须与其它要件相结合，才能断定责任是否成立。所以，不宜有“责任是否成立的因果关系”的称谓，犹如没必要创设“责任是否成立的过错”或“责任是否成立的违法性”等概念一样。因此，如果在因果关系阶段即将加害行为称为“可归责的行为”，便淹没了加害行为的客观事实属性，并置责任是否成立的判断于因果关系认定阶段，将错乱思维认识过程。所以“责任成立的因果关系”概念是个思维不清、容易造成混乱的概念。
(二)责任范围的因果关系
所谓责任范围的因果关系，是指权利受侵害与损害之间的因果关系。例如甲驾车撞伤乙，乙支出医药费、住院期间感染传染病或家中财物被盗时，其须探究的是：乙支出医药费、住院期间感染传染病或家中财物被盗等“损害”与“其身体健康被侵害”之间是否具有因果关系。须特别强调的是：责任范围因果关系所欲认定的不是“损害”与“其原因事实”(加害行为)的因果关系，而是“损害”与“权利受侵害”间的因果关系。⑨
此处所谓“责任范围的因果关系”，其实是指当加害行为与其中最密切的一个损害之间，如甲驾车撞乙致乙身体健康被侵害的因果关系，已经被证明清楚的情况下，对绵延而来的其他损害如支出医药费、住院期间感染传染病或家中财物被盗等，是否要承担责任的问题。应当说，几乎所有侵权行为，都不会只造成单一的损害，都会有绵延而来的其他损害，不同的是，有些损害在法律上有意义，有些没意义而已。其原因是我们人类的生活是由无数偶然或者必然因素组成的一个动态的时间流程，在它沿着大致既定方向行进时，会随着不同因素的逐渐介入而呈现不同的轨迹。这是人类群居生活固常会有的风险，不是侵权法所完全能及或者所完全能解决的。如本文中被撞这一因素的介入，就出现了支出医药费、住院期间感染传染病或家中财物被盗等损害。这些损害在事实层面上都是由于加害行为所导致，与加害行为都具有事实上的因果关系。但这些损害是否能够得到赔偿，其范围如何确定，不由因果关系决定，法律上另有其它多种标准来处理此类问题。
从因果关系的角度看，需确定赔偿范围的侵权情形，无外乎以下四种类型：(1)事实层面的因果关系单一简明的案件。(2)事实层面的因果关系存在多因一果的情况。(3)事实层面的因果关系存在一因多果的情况。(4)事实层面的原因难以查明，甚至已经明显不可能再查明的案件。当然，对这些侵权类型，厘定出确定损害赔偿范围的规则，较为繁复，非本文篇幅所能及。兹以一因多果侵权类型为例，说明损害赔偿的范围确定无关乎因果，以证所谓“责任范围的因果关系”的逻辑之悖。
就上述案例而言，乙所支出的医药费可以得到赔偿；而其在住院期间感染传染病或家中财物被盗等，不可以得到赔偿。其原因可以由损害的性质本身来解释。在这些损害中，有些是带有共性的损害，每一个遭受此加害行为的人，都会发生这些损害，如支出医药费；有些是带有个性的损害，如住院期间感染传染病或家中财物被盗等。不同的人，不一定都会有这些损害。对具有共性的损害进行赔偿，可以客观地确定责任范围，也能公正地归责于加害人；对不具有共性的损害，拒绝赔偿，可以避免责任范围的散漫不定，使损害赔偿控制在加害人可预见的范围内，从而在加害人与受害人之间公平地分配损失，平衡加害人的行动自由与被害人的权益保护。⑩ 因此，在此类案件，赔偿与否是根据损害的性质来决定的，并不由因果关系本身来确定。其他如侵权法上最为困惑的纯经济损失难题，也可用损害的性质本身予以说明。比如交通阻塞案，就可因损害的个性与偶然性而不予赔偿；而挖断电缆案，只能就电力设施的修复承担责任，而对因停电造成的损害，不同用户的损害因太具个性化，不能赔偿，只能由从事此种营业的人自己进行设计防范。
当然，可以而且应当将责任认定分为两个阶段，即责任是否成立，以及已经成立的责任的范围是多大。但必须明确的是，到认定责任领域时，因果关系问题已经解决了，不论是事实上本来就存在因果关系，还是需要通过法律推定来确认有因果关系的存在。总之，有责任，必然是有因果关系作为其前提；而侵权责任的范围问题，又是在明确了被告应当承担责任的基础上，再根据多种因素，如被侵害的权利的性质、侵权行为的主观恶性、原被告双方的经济能力、采取惩罚性赔偿还是象征性赔偿等等，来确定被告如何赔偿的问题。在思维进程中，离因果关系更远，已经进入到纯主观领域，完全是个社会观念的问题，是由体现主流观念的法律政策，其中主要是违法性、过错、公平等来确定的。所以将因果关系延伸到责任阶段会徒增困扰。
二、事实因果关系与法律因果关系辩
英美侵权法将因果关系分为“事实上的因果关系”和“法律上的因果关系”。所谓事实上的因果关系就是，被告的侵权行为或可归责于被告的他人的行为或由被告加以控制的物件，在事实上是否对损害的发生具有原因力。所谓法律上因果关系，指事实上已构成损害原因的侵害行为或应由侵权者负责的事件是否在法律上成为应对该损害负责的原因。(11)
有关事实上因果关系与法律上因果关系的关系，通俗的理解是“截取”。即首先在漫无边际的因果关系中截取属于“事实上的因果关系”的一部分，然后再在事实上因果关系中截取“法律上的因果关系”。其实，法律上因果关系并不是对事实因果关系的截取，而是对存在或不存在因果关系的法律事实的评价。试以法律上因果关系的适用的具体情形予以解释。
法律上因果关系的适用，虽然个案特性无限多样，但经类型化后，无外乎其与责任认定之间的三种关系：或限制，或扩张，或推定。
1.当事实上因果关系很明显，依据直接责任原则或结果责任原则会显失公平、不合情理时，法院根据法律上因果关系的判断标准，认为不存在法律上的因果关系，是为限制性适用。兹举两个英美侵权法上经典案例予以说明。
Palsgraf诉Long Island R.R.案。(12) 一名火车站保安将一名携带一个包裹的旅客推上火车，结果包裹落地，因包裹内装有烟花，烟花爆炸后引起的冲击波使站台上放置的梯子倒下，砸伤了原告。
Wagon Mound No.1案。(13) 被告因疏忽将熔炉中的燃油排放到原告的码头附近的水域，原告工人倒掉的熔化金属恰好点燃了码头水面上漂浮的燃油，随后大火烧毁了整个码头。
在这两个案件中，尽管原告的损害与被告的行为之间事实上存在因果关系，但法院都以不可预见为由，认定被告的行为与原告的损害之间不存在法律上的因果关系，从而限制被告对原告责任的承担。
2.当事实上不存在直接的因果关系，但却要追究被告的侵权责任才符合情理时，法院根据法律上因果关系的判断标准，认为存在法律上的因果关系，是为扩张性适用。
试举英美法上一个相关案例予以说明：被告违反法律的禁止规定，将一支手枪和子弹卖给一个13岁男孩。男孩的妈妈让男孩将武器还给被告并要回买武器的钱，被告拒绝收回该枪，男孩的妈妈就将武器藏起来不让男孩找到。6个月后，男孩发现了该枪，让他的一个玩伴拿来玩，结果射伤了原告，使原告一只眼睛视力受损。在这个案件中，原告的伤害是男孩的玩伴直接造成的，事实上的因果关系至为明显。但法院认为，被告行为同原告损害之间的因果链条并未因孩子母亲的介入行为而中断，其仍是损害的法律上原因，仍需承担赔偿责任。(14)
另外一个扩张性适用的案件是：原告为了救助被火车事故抛出车外的侄子，却因天黑失足掉落受伤。在这个案件，原告受伤的直接原因是自己不小心掉落受伤，原告的损害与被告行为之间事实上并不存在因果关系，但法院认为，救助行为并不中断初始的因果关系链条，救助者损害同侵权人行为之间仍然存在法律上的因果关系，救助者应该获得赔偿补偿。(15) 还有一个更为扩张的案件：路人救助被被告车辆撞伤的受害人的时候，不幸被其他车辆撞伤。在这个案件中，原告的伤害，是由第三者直接造成，跟被告没有任何直接牵连，但法院认为虽然救助者不在被告肇事行为的危险范围内，但救助者属于被告违法行为对他人产生危险的可预见的被害人，认定被告应对救助者的损害承担责任。(16) 在这两个案件中，法院为了鼓励救助行为，将本无因果关系的行为之间说成是因果链尚未中断，而令被告担责。
3.当是否存在事实上的因果关系难以证明，甚至不可能再证明时，为了给受害人以救济，法院将举证责任倒置，推定在法律上存在因果关系，是为推定性适用。
比较典型的是1989年发生在我国天津的因工伤引发败血症致人死亡案。(17) 在该案中，受害人受雇于被告从事建筑设施的拆除工作，因雇主的疏忽，使其从梁上滑落，导致左踝关节挫伤，后因伤口感染化脓，致其因脓毒败血症死亡。这个案件是作为我国十大侵权案的第一案载入侵权法的历史的。其在我国侵权法上的典型意义是第一次采用推定因果关系理论作为认定侵权责任构成因果关系的基础理论。
国外有个将推定因果关系方法运用到极致的安胎丸案。(18) 原告因其母在怀孕时服用了一家制药厂的安胎丸，此药含有乳腺癌隐患，制药厂明知但不予告知，终致原告在中年后患乳腺癌。因其母究竟是服用哪一家药厂的药，已经不可能查明，法院判令当时生产此药的十一家厂商按销售比例承担责任。
从以上法律因果关系适用的三种情况看，在法律思维上，有一个共同的特征，即都是先确定责任，再通过因果关系的名义寻找归责或不归责的正当化理由。由此可见，所谓法律上因果关系，无非是法院根据具体需要让被告承担责任时，将有因果关系的说成是没因果关系，或者是将没因果关系的说成是有因果关系。(19) 这对法律的确定性、可预期性是一种嘲笑。法律上因果关系的称谓，有其名无其实。
1.就因果关系的限制性适用而言，如果从衡平角度出发，适用直接责任原则或结果责任原则有失苛刻的话，可在事实因果关系的基础上，直接用可预见性原则限定被告的责任承担。(20) 不必借因果关系之名，将明显存在因果关系的客观事实，说成在法律上没有因果关系，以至于好似法律与事实相矛盾，具有反事实性一样。如前文所述的烟花案，可以用被告无过错、损害的发生不可预见为由，否定侵权责任的成立。而焚烧码头案，恰如上诉法院所认为的，“如果行为人须对其轻微过失行为造成的所有直接后果承担责任，而不论行为人能否预见到这些后果及后果的严重性，则有悖于公平观念。行为人对其行为后果承担侵权责任，应取决于行为人能否合理预见到实际发生的损害。”(21)
2.关于因果关系的扩张性适用，根本上就违反因果关系的准则。法院完全可以公平原则或者诚信原则，判令被告承担责任。当然，这样做是对侵权责任构成要件的严重冲击。因为侵权责任的构成要件中必不可少的便是因果关系的存在。如果没因果关系也追究责任，则法律的安全价值荡然无存。然仔细斟酌，在这种情形，被告确实并没有直接侵权，他承担的也不应当是侵权责任，更类似于通常所理解的补偿责任或者公平责任。就违法买卖枪支致人受损案而言，通常的理解应当是，被告违反法律的禁止性规定，将危险武器卖给16岁以下人士，其应承担行政责任，乃至刑事责任，但对原告的民事侵权责任，应当以不存在因果关系为由予以否定。如在路人救助被被告车辆撞伤的受害人而不幸被其他车辆撞伤案中，首先应当由直接撞伤他的第三人承担责任，这才符合因果关系法则。如果直接撞伤者无力承担，才可用“危险招来救助，痛苦呼唤解困”(22) 来论证要被告承担责任之诚信与合理。
3.在推定性适用场合，法院可用现有成熟的法技术，实行举证责任倒置，同样可以达到想要推定因果关系存在所追求的效果。如工伤引发败血症致人死亡案，可由被告举证死亡事件不是由工伤引起，如果其能举证在工伤与死亡之间有其他因素介入，引起了死亡后果，则只需对工伤承担责任，不需对雇工死亡承担责任；如不能举证则推定是工伤感染导致死亡，由雇主承担雇工的死亡责任。只有这样，现有的法律体系没遭破坏，法律逻辑性也维持了。
由此看来，说到法律上的因果关系，其实质是在说已经到了法官自由裁量的领域。法官描上因果关系的色彩，只是为其判决寻求正当化的说明而已。法律上的因果关系是不存在的，存在的是一种归责体系，(23) 是当事实上的因果关系本身难以解决问题时，如何归责而已。那为何不直接用法律政策之类术语如公平、正义、诚信等来归责，而一定要借用因果关系之名呢？这可能是因为在民众心里，个人主义的思想观念在侵权法中根深蒂固，要归责于人，必须是其行为导致损害，即损害与行为之间要有因果关系。不是我的行为，要我承担责任，与常理不符。因此，法院要竭力寻找因果关系，哪怕牵强附会也在所不惜。这就是法律上因果关系的由来。明白了这点，自然明白了法律上因果关系错综复杂的原因了。各种毫不相干如一团乱麻般的解释，都指向因果关系，都说是有或没有法律上因果关系，要在这堆乱麻中理清法律上因果关系的归责标准，自然就是缘木求鱼，南辕北辙了。这也就是为什么“在这个问题上，凡是值得说的都已经说了，很多不值得说的也已经说了，而法律上原因仍然是一团乱麻和一堆荆棘，一个令人眼花缭乱、扑朔迷离的领域”之症结所在。(24)
三、还因果关系以本来面目
作为事实层面的因果关系本身并不复杂，它只是反映着人类对客观规律性的认识水平，是属于科学技术范畴。一旦将因果关系理论化，尤其是将其区分为责任成立或者责任范围的因果关系、事实上和法律上的因果关系以后，因果关系开始复杂化了。其原因无非是让因果关系负载许多主观性的东西，将各种需要都归因于因果关系，使纯客观的因果关系本身染上了法官们不同时期、不同需要的主观色彩。这些如浮云般变幻的主观描述，是不可能纳入一个规则体系，进行抽象一般化的。要使因果关系理论简明扼要，莫过于还因果关系以本来面目，将因果关系局限于事实认定领域。
具体做法也很简单，返璞归真就行了。即将侵权责任构成要件区分为事实构成要件与法律构成要件。所谓事实构成要件，只就事实层面加以观察，包括加害行为、损害的存在、加害行为与损害之间有因果关系；所谓法律构成要件，也只就法律层面加以观察，包括过错和违法性、公平等。这样，责任的确定可分为逻辑自足的两个步骤。首先看是否满足侵权责任的构成要件，按因果关系、违法性、过错等先后顺序，由事实要件到法律要件逐步深入。当侵权责任走到尽头，犹不能恰当地救济受害人时，则需考虑其他责任形态，如公平责任、补偿责任、补充责任等等，不能尽往侵权责任这个大布袋里勉强硬塞。这样，损害赔偿法上的各项规则互相配合，各司其职，不必让法律上因果关系夹生期间，捉襟见肘了。
至于责任成立与否及范围大小，应由法院根据该社会的主流观念来确定。(25) 而观念问题所涉及的非属事实认定，乃法之价值判断上的归责问题，见解歧异，不足为奇。关键仍在于法官的正义与良知。(26) 这是用法律规范解决社会问题的软肋所在，无法试图以因果关系适用规则的标准化来弥补。所谓人存政举，人亡政息，古今同慨，古今同理，这是无可奈何的事。而这个问题的解决，又循环到法官对法律的信仰等各种社会问题上去了。
注释：
①参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第121页。
②参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第9～15页。
③Lawson/Markesinis,Tortiuous Liability,I,p.106f.
④参见[日]平井宜雄：《损害赔偿法の理论》，东京大学出版会1971年版，第27页。
⑤参见王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第189页。
⑥韩世远：《论合同责任成立上的因果关系》，《法律科学》1998年第6期。
⑦前引⑤，王泽鉴书，第187页。
⑧参见程啸：《证券市场虚假陈述侵权赔偿责任中的因果关系》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp? id=13794，2006年12月21日访问。
⑨参见前引⑤，王泽鉴书，第189页。
⑩John.G.Fleming,The Law of Torts,8th ed.,Sydney:The Law Book Company Limited,1992,p.6.
(11)Bryan A.Garner( ed) ,Black' s Law Dictionary,7th ed.,St.Paul,Minn:West Group,1999,p.213.
(12)Privy Council( 1961) A.C.388( SATL 403) .转引自[美]文森特·约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，第123页。
(13)Gerven et al.,Tort Law,Oxford:Hart Publishing,2000,pp.454-455.
(14)132Misc.547,230 NYS 313.Hart and Honoré,Causation in the Law,Oxford University Press,1985,pp.95-97.
(15)232N.Y.176,133,N.E.347( 1921) .转引自前引⑤，王泽鉴书，第210～211页。
(16)162.N.E.99( N.Y.1928) .
(17)参见梁慧星：《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评析》，《法学研究》1989年第6期。
(18)Walter Van Gerven et al.,Common Law of Europe Casebooks:Tort Law,Oxford and Portland,Oregon:Hart Publishing,2000,p.400.
(19)参见前引④，平井宜雄书，第9页以下。
(20)William H.Hardie Jr.,Foreseeablity:A Murky Crystal Ball For Predicting Liability,Cumberland Law Review,1992/1993,p.349.
(21)Privy Council( 1961) A.C.388( SATL 403).转引自前引(12)，文森特·约翰逊书，第123页。
(22)B.S.Markesinis,A Comparative Introduction to the German Law of Torts,3rd ed.,Oxford:Clarendon Press,1994 p.105.
(23)参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，元照出版公司2004年版，第15页。
(24)Prosser,38California Law Review( 1950) 369.
(25)[美]约翰·亨利·梅里曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第133页。
(26)[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第138页。