我国数字内容产业市场准入的缺陷与完善建议——从《魔兽世界》审批权争议说起，本文主要内容关键词为：审批权论文,魔兽世界论文,市场准入论文,缺陷论文,建议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]F062.5 [文献标识码]A [文章编号]1004-4434(2011)05-0144-05
一、问题的提出
2009年6月，我国从美国进口的一个著名网络游戏《魔兽世界》(燃烧的远征)中国区运营商由原来的九城变更为网易。按照规定，游戏需要重新审批之后才能运营。然而，在获得新闻出版总署正式批准前，网易公司擅自开始出售该款游戏的点卡并提供新账号注册，新闻出版总署因此终止了该款游戏的审批。网络游戏的另一主管部门文化部却通过了该款游戏的运营审批，并认为新闻出版总署的行为“越权”。两家主管部门都认为他们对《魔兽世界》的处理“有法可依”，在媒体的放大下，有关《魔兽世界》审批权的分歧迅速成为公众关注的焦点①。这一事件充分暴露了我国数字内容产业市场准入制度中存在的不足，也说明了研究数字内容产业发展政策的必要性。
二、数字内容产业市场准入的正当性及其边界
市场准入制度是数字内容产业规制的核心内容，对产业发展具有先导性作用。市场准入，是一国政府允许某一市场主体或交易对象进入特定市场的自由和范围。各政府部门按照法律所赋予的职权，以颁发行政许可的方式，实施市场主体和交易对象的准入，这是现代法治国家监管市场发展的基本方式[1]。在表现形式上，市场准入是通过政府有关部门对市场主体的登记、发放许可证、执照、资格证、资质证、批准文件或证明文件等的方式来体现的。
随着人类进入信息社会，传统文化产业与计算机通信技术相结合，产生了一个新的产业，即数字内容产业。这个产业的技术基础是信息计算机通信技术中的数字技术，它通过采用0和1两个数字编码来表达和传输一切信息，数字技术应用于内容的创作、制作和传播等活动，即产生了数字内容产业。数字内容产业同样需要市场准入的规制。
首先，从经济学角度看，市场准入的正当性在于资源稀缺性以及经济人假设。在资源有限而希望涉足这些资源的主体过多的情形下，市场准入能够将竞争主体限制在合理范围内，保障这一领域资源的有效及可持续利用。美国联邦通讯委员会一直对无线广播采取准入的制度，其根本理由就在于“无线频谱的稀缺性”[2]。此外，个体的理性导致群体的非理性，也是市场准入之正当性的重要理论基础。例如美国第一家无线电台于1920年开播后不久，数以百计的电台相继建立，“新电台随心所欲地使用它们想要的频率，根本不管由此给他人造成的干扰。现有电台调换到其他频率，并且有意提高它们的功率和延长播出时间。结果一片混乱纷扰。由于所有人都在播出，结果没有一个人能被收听到”②。美国的无线广播准入制度由此发端。
其次，政治、文化也是影响和制约行政许可之边界的重要因素。一方面，从国际政治的角度看，发展中国家为了保障自己的传统文化和意识形态不因发达国家的经济强势地位而被肆意入侵，对信息和文化产业实行符合自己国情需要的市场准入制度，亦具有正当性。另一方面，公共利益的保护。在现代市场经济社会中，消费者等弱势群体的谈判能力和自我救济能力与他们的数量远不成比例，要求经营者具备相应的准入条件，对于弱势群体的保护是有利的；而对边远地区的普遍服务、对未成年人的保护则在任何时代都是必要的。市场准入通过对市场主体的基本条件提出要求，诸如承诺对边远地区进行普遍服务，从而实现对公共利益的保障。
然而，市场准入必须在法律的框架下开展，以明确市场准入的基本原则以及具体界限。“公共利益”是实行市场准入的“尚方宝剑”，但绝不是任意设置行政许可的“万金油”。基于效率和安全均衡的考虑，市场准入并不能完全消灭市场失灵，相反，过度的市场管制、过严的市场准入或者过高的市场门槛设置，都导致“政府失灵”，限制市场的发展。因此，市场准入应当局限在合理的范围内，并符合公开、合法和必要的原则。我国2007年起生效的《行政许可法》首次以法律的形式，分别规定了可以设立行政许可的事项和可以不设立行政许可的事项。《行政许可法》的主旨基本上是遵循了市场准入正当性的一般原理的。然而，我国现有关于数字内容产业的准入体系却因为种种原因尚不能完全符合《行政许可法》的要求，桎梏了产业的发展。
三、我国现有数字内容产业准入制度的不足
1.立法层次不高，政策变化太快
目前为止，我国对于数字内容产业准入方面的规定普遍存在的问题就是立法层次不高。按照《行政许可法》第14条规定：“法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”而除了《公司法》以外，我国对于数字内容产业各领域设立的行政许可基本上全都是以行政法规为依据的，行政法规颁布和修订速度又非常频繁，给市场预期造成很大的不确定性。自2002年起，国务院先后通过取消、调整和保留等方式，对2000多项的行政审批项目进行了清理③。数字内容产业领域也都涵盖在其中。显然，我国行政许可体系正处于一个急速转型的时期。这种转型带来的混乱具有一定的必然性。无论是政府体制还是产业主体，都客观上经受着这种不确定性带来的阵痛。
2.多头管理突出，审批权属不明
随着政府机构改革和文化产业体制改革的推进，国务院先后调整了广电总局、工业和信息产业部、文化部和国家新闻出版总署等数字内容产业主管部门的权力和职能④。作为数字内容产业主管部门职责分工最高层次的规定是2008年7月国务院下发的关于文化部、国家广播电影电视总局、国家新闻出版总署职能范围的《“三定”》⑤。在《“三定”》中，国务院均对各职能部门的职能范围通过取消、划出、划入和增加、加强等5种方式，试图明确各相关部门之间的职能界限。但遗憾的是，由于条文的模糊性，导致了各部门对于自己职责范围的不同理解。为此，中央编办专门在2009年9月7日下发了《中央编办对文化部、广电总局、新闻出版总署〈“三定”规定〉中有关动漫、网络游戏和文化市场综合执法的部分条文的解释》，该通知指出：“《‘三定’规定》印发后，三个部门在执行中对有关动漫、网络游戏和文化市场综合执法工作等条文出现了不同的理解。”中央编制办为何专门出此解释，该解释有没有起到实际的效果？下面以网络游戏的行政许可为例对此进行说明。
在《国家新闻出版总署(国家版权局)主要职责内设机构和人员编制规定》中，国务院明确“将动漫、网络游戏管理(不含网络游戏的网上出版前置审批)，及相关产业规划、产业基地、项目建设、会展交易和市场监管的职责”从新闻出版总署划给文化部；“将文化部音像制品进口管理的职责划入国家新闻出版总署”。
中央编办紧接着出台了《“三定”解释》。按照该解释，“在文化部的统一管理下，新闻出版总署负责‘网络游戏的网上出版前置审批’。而‘网络游戏的网上出版’是指网络游戏的出版物，‘前置审批’是指在经工业和信息化部门许可通过互联网向上网用户提供服务之前由新闻出版总署对网络游戏出版物进行审批。一旦上网，完全由文化部管理。对经新闻出版总署前置审批过的网络游戏，文化部应允许上网，不再重复审查，并在管理中严格按新闻出版总署前置审批的内容管理；网络游戏出版物未经新闻出版总署前置审批擅自上网的，由文化部负责指导文化市场执法队伍进行查处，新闻出版总署不直接对上网的网络游戏进行处理”。
《“三定”解释》涉及两个关键概念，一个是“网络游戏的网上出版”，一个是“前置审批”。首先来看第一个概念。像《魔兽世界》这样的网络游戏，用户在网络上直接下载并安装游戏程序，并以用户名和密码的形式进入游戏系统，这样一种形式是否属于“网络游戏的网上出版”？由于游戏玩家在进行游戏消费的整个过程中，并无一个以物理载体为表现形式的作品出现，没有光盘、软盘，全部过程都在线上以数字信息传输的形式发生，简言之，线上游戏的载体不是传统意义上的“出版物”。因此，若按照《“三定”解释》关于“网络游戏的网上出版”就是“网络游戏的出版物”的定义，线上游戏不属于“网络游戏的网上出版”，也就是说，《魔兽世界》这样的线上游戏并不属于新闻出版总署的审批范围；然而，在涉及第二个概念“前置审批”时，《“三定”解释》又将“通过互联网向上网用户提供服务”纳入新闻出版总署前置审批的范畴。这里就已经出现了矛盾。
再看“前置审批”这个概念。前置审批是指一款游戏从国外引进到国内，必须先经过新闻出版总署在内容上的前置审批，看其是否存在违反法律、法规和违反善良风俗的内容，否则不能在网上发行。那么，如果一款游戏5年前由一家公司引进到国内，现在只不过国内运营权转让给另一家公司，游戏的内容完全没有变化，此时是否需要再经过对内容具有前置审批权限的新闻出版总署进行审批？《魔兽世界》网络游戏正是因其中国运营代理商“易手”而引发了审批权争议。按照新闻出版总署和信息产业部联合于2003年出台的《互联网出版管理暂行规定》的要求，互联网出版机构名称发生变化，必须经新闻出版总署审批，而从其要求提交的审批材料来看⑥，该项审批不过是为了确定新的网络出版机构，即受让方，是否具备相应资质。而在受让机构在接收游戏运营权之前，早已通过了新闻出版总署的资质审批的情况下，新闻出版总署还能以“内容不符合规定”为由，而否定并终止受让方的审批程序吗？
笔者以为，《魔兽世界》审批权争议的根源，是相关行政法规的制定与市场准入的基本原理相脱节。市场准入分为主体准入和交易对象准入。主体的准入着眼于对从事某领域业务的许可，着眼于该申请人是否具有开展和维持相关业务的资质、能力；而对交易对象的准入则着眼于某一具体内容产品或服务是否有违反法律、法规和规章所禁止的内容，如色情、暴力等。在制定、解释和执行有关市场准入的政策及立法时，特别应当强调主体准入和交易对象准入的区分原则，区分业务审批和内容审核。无论是《“三定”》还是相关解释，都没有完全明确许可的范围和内容，即到底是内容方面的审批还是机构方面的审批。如果进口网络游戏的前置审批是内容审批，一旦进口审批程序结束，日后的运营方面的管理，如擅自改变游戏内容就应当不属于内容审批范畴；如果是机构或业务审批，则重点应当放在网络游戏运营单位变更后的运营单位是否有从事网络游戏运营资质上面，而非该款游戏本身。此外，将同一种类网络服务分别派给不同部门管辖也是造成该争议事件的重要原因。
3.将传统媒体准入管理思路生搬硬套至网络时代，要求不切实际
数字信息的特点就是融合性、开放性。一旦连上互联网，任何人在任何地点、任何时间都能够自由地在网络服务提供者提供的“渠道”上发布“内容”，任何人都可以制作音频、视频、软件上传到网络与他人分享。网络数字信息技术前所未有地颠覆了我们习以为常的以出版社、杂志社为代表的出版体制。如果仍然按照传统的媒体准入管理思路来治理网络产业，已经不合时宜，然而目前数字内容产业市场准入的具体实践中，这样的现象比比皆是。例如，按照广电总局《互联网视听节目服务管理规定》的规定，经营互联网视听节目服务，应当依照本规定取得广电总局核发的《信息网络传播视听节目许可证》⑦。即便是从事非经营性互联网视听节目服务的，也要履行相应的备案手续。而就什么是互联网视听节目，“本规定所称互联网视听节目服务，是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动”。那也就是说，任何网民在向互联网上传视频、音频的时候，都必须向主管行政部门去登记和备案。显然，这在客观上根本不具有可行性。事实上，我国行政机关似乎也没有真正对网民上传视频和音乐未履行备案手续实施过什么行政执法。既然不可行，事实上也没有执行，那么行政机关的这种要求就等于形同具文，大大降低了法律的权威性和神圣性。
4.尚未对三网融合做出充分立法准备
在三网融合趋势明朗以前，我国政府对于电信、广播和网络是严格禁止混业经营。1999年国务院下发《关于加强广播电视线网络建设管理的意见》，禁止电信和广电两大行业相互渗透，不允许电信部门经营广播电视业务，同时也不允许广电网络经营电信业务。以IPTV为例。广电总局通过发放视听节目许可证的办法，来控制IPTV的内容经营权⑧。开办IPTV业务，需要《网上传播视听节目许可证》《网络文化经营许可证》《ICP证》和《移动增值业务许可证》四证齐全，其中，前两个许可证分别由广电总局和文化部负责颁发，其余两个由信息产业部颁发。而“十一五”期间，获得IPTV许可的机构中无一家是电信运营商⑨。然而，IPTV所带来的新产品和服务恰恰打破了传统对于广播电视业和电信业的划分界线。这就在技术发展现实与法律规定之间产生了鸿沟。
四、我国数字内容产业准入制度的完善建议
1.完善立法，明确行政许可的范围、内容和程序
为了将政策变化导致的不确定性降至最低，较高层次的立法对于数字内容产业的市场准入是极为必要的。由于数字内容产业受新技术的影响较大，因此，采用人民代表大会或者其常委会颁布法律的形式如果说要求过高，那么至少也应该以国务院颁布行政法规的方式来设定相关行业的行政许可。这不仅是《行政许可法》的要求，也是市场繁荣发展的要求。而在国务院颁布行政法规时，不仅应当明确该行政许可的实施部门，还应当尽可能具体和细化，例如是针对内容进行审批，还是针对机构的资质进行审批，还是针对业务的审批。
2.简化准入手续，实行分类许可机制
在数字融合出现以后，传统上按照业务和技术进行分类的行政许可体制受到了严重影响，监管机构发放许可的工作日益复杂，应当简化准入手续，实行分类许可机制。目前，很多国家正在修订数字内容产业许可证的框架，简化许可证制度。第一种趋势实行技术中立的许可证，即在一项许可证内融入融合业务或者扩大业务的类别⑩。第二种趋势是引入统一许可证机制，即许可证发展演变为涵盖一系列不同业务的单一许可。例如肯尼亚于2004年公布的新的许可证发放机制即采用了统一的、技术中立的许可发放框架，允许运营商采用任何形式的通信基础设施来提供任何类型的通信业务，将过去涉及的46种不同业务的许可重组为包含九大类业务的许可证。第三种趋势某些国家出现的向减轻许可证负担或者甚至无许可证方向发展的趋势。在这种制度下，运营商可以根据监管义务自由提供服务。第四种趋势是消除申报要求。美国在互联网服务提供商(ISP)和服务商所提供的服务(如电子邮件、互联网接入和VOIP)方面采用了这一方式。为了促进互联网的持续发展，迄今为止，美国一直将ISP提供的服务视为无需许可证的“信息服务”。
尽管因国情的不同，“技术中立”这个原则不应当适用于一切文化传媒领域，也应当在某些领域适当加以吸收和运用。实际上，我国政府已经注意到了业务整合及重新分类的重要性。例如，政府在2008年，提出的信息产业“十一五”规划中，就指出要“建立和完善基础电信业务市场准入评估体系，按照新技术新业务和市场发展的需求，适时调整业务分类和市场准入政策”。
3.取消不合时宜的行政许可，迎接数字融合时代的到来
既然数字技术已经使得任何人都拥有了向公众发布信息的能力，既然现行的一些行政许可制度已经完全发挥不了作用，例如要求任何人在从事网络视听服务的时候，都必须向广电总局、文化部申请许可证或者是备案，那么就应当放宽管制，尽可能采取技术过滤方式和事后追究的方式，来缩小政策、法律与现实发展之间的差距。
注释：
①《网易左顾右盼，魔兽依违进退，版署终止审批，文化部则称“越权”》，《南方都市报》2009年11月04日C01版。
②NBC v.United States,319 U.S.190,212(1943).
③参见2004年6月29日《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》、2004年5月19日《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》、2007年10月9日《国务院关于第四批取消和调整行政审批项目的决定》。
④即1998年的《国家广播电影电视总局职能配置内设机构和人员编制规定的通知》以及2008年下发的“三定”，分别是《工业和信息化部主要职责内设机构和人员编制规定的通知》、《文化部主要职责内设机构和人员编制规定》、《国家新闻出版总署(国家版权局)主要职责内设机构和人员编制规定》。
⑤同上。
⑥《互联网出版管理暂行规定》第九条。申请从事互联网出版业务，应提交以下材料：《互联网出版业务申请表》；机构章程；资金来源、数额及其信用证明；主要负责人或者法定代表人及主要编辑、技术人员的专业职称证明和身份证明；工作场所使用证明。
⑦《互联网视听节目服务管理规定》(2007)第7条、第11条。
⑧1999年10月《关于加强通过信息网络向公众传播广播电影电视类节目管理的通告》、2003年2月《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》。
⑨已经获得IPTV牌照的公司有七家：上海文广、央视国际、南方传媒、中国国际广播电台、杭州华数、江苏电视台6家广电台系企业，以及一家民营企业—北京华夏安业科技有限公司。
⑩Module 3.Authorization of Telecommunication/ICTServices,infoDev/ITU ICT Regulatory Toolkit,Downloaded 12,22,2009.
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