国际贸易中的知识产权壁垒，本文主要内容关键词为：壁垒论文,知识产权论文,国际贸易论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2010～2020年，世贸组织成员之间的贸易将逐步实行零关税，这意味着作为贸易保护的主要手段之一的关税措施将在绝大多数国家之间寿终正寝。同时作为非关税壁垒的数量限制等也将显著缩减。在这种趋势下，20世纪70年代以来一些更为隐蔽的非关税措施正在悄然兴起，本文所论及的知识产权壁垒，正是其中之一。它是在保护知识产权的名义下，对含有知识产权的商品，如专利产品，贴有合法商标的商品，以及享有著作权的书籍、唱片、计算机软件等实行进口限制；或者凭借拥有的知识产权优势，实行“不公平贸易”。在全球范围内，知识产权壁垒对自由贸易产生的影响愈益严重。
一、知识产权壁垒的特点
（一）与知识产权法的密切关联性
一般来说，非关税壁垒措施的制定，通常都采用行政手段，与一国的相关立法关系不大。而且进口国国内的立法状况，并不直接影响某种非关税壁垒的采用与实施，譬如，假定某国尚未颁布环境保护法，但该国海关仍然可以以环境保护为由，建立“绿色壁垒”，限制某些不符合环境要求的产品进口。知识产权壁垒则必须以建立知识产权保护的法律制度为前提，未确定知识产权保护制度的国家，不存在受知识产权保护的主、客体，自然无从建立起知识产权壁垒。
另一方面，由于各国知识产权立法的差异也直接影响知识产权壁垒的实施。这里所言立法的差异是指各国对待“平行进口”问题在法律体现中态度的差异。目前，世界各国对待“平行进口”问题，大体上可归纳为4种不同的立场。现以商标权领域一些具有代表性的观点为例予以说明。(1)认为平行进口违法。持这种观点的代表性国家是韩国、挪威和法国。这些国家的立法支持商标权的“一次用尽原则”，具有地域性限制特征。(2)认为平行进口合法。持这种观点的代表性国家是英国。根据英国商标法的规定，带有商标货物的平行进口是被允许的。(3)认为平行进口合法，但附有条件。日本国商标法允许平行进口，但附有条件：即当在日本的商标权人或商标专用使用权人与在外国的商标权人在经济与法律上不是同一人时，或当产品质量不同时，不能允许平行进口；德国也承认平行进口为合法，但禁止国外与本国商品不同质但同商标的商品平行进口。(4)认为平行进口违法，但有例外。美国《正宗商品排外法》规定：任何贴有美国公民、公司商标的外国商品，无论是否正宗，进入美国市场均为违法，除非经美国商标权人书面同意。同时，美国《海关条例》又进一步规定，如果外国商品的商标和美国的商标为同一自然人或法人所拥有，同属一个母公司的子公司或系子、母公司关系，则贴有该商标的商品的平行进口不予禁止。
纵览世界各国对待平行进口的不同态度，大致可以看出，发达国家由于其购买力和消费水平大大优于发展中国家，因此，对于平行进口大多持较宽容的态度。发展中国家为保护国内市场及本国知识产权权利人的利益，大多对平行进口持否定或保留的态度。
我国大多数学者认为知识产权一次用尽原则主要是一种国内法的原则，并不能导致其在国际领域用尽，平行进口发生于跨国境贸易，不能适用一次用尽原则。例如，一个中国专利权人许可将其专利产品在中国制造并销售，并不导致他的权利在美国穷竭。如果他在美国也获得了该产品的专利，则该专利权人在中国的被许可人没有获得该权利人许可而在美国销售，肯定会侵犯该权利人的（就同一产品享有的）美国专利①。我国另有学者指出，在某些特定情况下，平行进口应该允许。例如，我国出口后又转内销的带有商标的商品，可以适用权利穷竭论，认定这种平行进口行为合法②。
由于世界各国对待平行进口问题态度不一，甚至同一国家不同时期、不同地点的判例也有明显差异，使得这一问题在世贸组织框架下未能获得满意的协调结果，关贸总协定1994年签订的《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)也没有对世界各国意见分歧很大的知识产权用尽问题进行明确正面的规定，而采取了回避的态度③。
（二）与各国经济发展和国际贸易发展密切相关
由于目前绝大多数国家都已实行了知识产权保护制度，因此，国际贸易中涉及含知识产权的商品，占有相当大的比重，且这个比例随着知识经济的发展，还在与日俱增。即使某种专利商品，其专利权已过了保护期限，但其所使用的商标会仍然受到商标法的保护（商标权可以不断续展顺延）。可见，知识产权壁垒在国际贸易中涉及的商品种类与数量比“绿色壁垒”、“技术壁垒”要广泛得多。对于那些对平行进口持否定或限制观点的国家，有相当一部分进口商品可能被挡在关境之外，或者即使入关，也会因知识产权纷争，不能大量、广泛地进入该国国内市场的流通渠道，甚至因遭遇诉讼而蒙受损失。这种情况，从一国的知识产权保护角度来看无可厚非，但从全球贸易的角度来看，无疑将使贸易自由化受阻。特别是这类进口商品中有相当一部分属于高新技术产品，限制竞争对于全球经济的发展不利，对于进口国的长期发展来说，也不利于其技术的改良、成本的降低和管理的改善。
（三）具有很强的报复性和歧视性
以他国知识产权保护不充分为由而实施贸易报复的做法始于美国，特别是美国的“特殊301条款”，系统地将知识产权保护问题纳入“301条款”体系之中。根据“特殊301条款”的规定，美国将符合规定情况的国家列为“重点国家”，并进行调查，确定是否应予以贸易制裁。
美国的报复措施涉及双边贸易协定的终止、撤回；对有关国家进口货物提高关税或采取进口限制；对有关国家的服务征税或进行限制；与被报复国签约使之取消或逐步取消其“不合理的”法令、政策；限制或拒绝给予“服务市场准入授权”。
由上可见，美国对其认为知识产权保护不充分有效的国家的报复措施不限于含知识产权的商品，包括所有进口货物及服务商品，甚至危及两国已订立的双边贸易协定，这种综合性报复的力度是前所未有的。
发展中国家由于科技水平的限制，在知识产权保护的立法、司法工作中与发达国家有较大的差距，如在国内立法中对于药品、商业秘密权、计算机软件及硅片布线等不予保护或保护措施不力，因而使发展中国家往往成为“特殊301条款”报复的主要目标。从这个意义上说，“特殊301条款”也具有明显的歧视性。
二、实行知识产权壁垒的惯常措施
（一）关贸总协定边境措施与临时措施的滥用
《与贸易有关的知识产权协定》第三部分作出规定，要求成员必须授权司法或行政当局采取临时措施与边境措施，以有效扼制侵犯知识产权的商品在市场上流通。
临时措施一般由司法当局执行，并仅涉及流通领域，其主要作用是：制止将要发生的侵权；阻止已发生的侵权进一步扩大，其中包括：如果海关已放行了侵权商品，则在其尚未进入或尚未大量地、广泛地进入流通领域之前被制止；保全诉讼中的侵权物品。
边境措施协议允许成员授权司法当局或行政当局去下令采取。当然，直接去采取行动的则仅是行政主管部门——海关。其主要作用是：中止放行进口的侵权商品；制止侵权商品的出口。
《与贸易有关的知识产权协定》的边境措施条款中规定：临时措施可能针对一切侵犯知识产权的商品采取；海关措施则仅针对假冒商标的商品及盗版商品，即仅管那些制造活动本身即违法的商品的进口，而不管那些制造活动虽不侵权、进口则可能构成侵权的商品。这就是说，对平行进口活动的控制，并没有在边境措施一节中作专门规定。这是因为对于平行进口是否侵犯知识产权的问题，不同国家意见纷呈。因此，对于平行进口问题，各国在制定海关措施时，可根据各国知识产权法关于“平行进口”的规定，作出相应对策。
关于采取临时与边境两种措施的法律程序问题，《与贸易有关的知识产权协定》规定：临时措施主要“依请求”而采取，未明文规定允许司法当局“依职权”而行。即如果由当事人一方提出申请，则该申请人还应提供证明自己是知识产权权利人的证据、提供侵权肯定会马上发生或已经发生的证据、提供保证金、提供使司法当局能认证侵权商品的必要信息。如临时措施已采取之后，申请人并未在规定时间内正式起诉，则当局将撤销该措施。如果临时措施被撤销，或虽未被撤销，但事后发现申请人所指控的侵权事实并不存在，则当局将要求申请人向被告赔偿损失。
对于边境措施，《与贸易有关的知识产权协定》明文突出了“依请求”与“依职权”两种程序。按“依请求”采取边境措施，申请人须向主管的司法或行政当局提交“书面”申请，而临时措施并未有此强制规定。申请人必须提出证据证明“依照进口国法律”，有关商品的进口已构成侵权。同时，也同样需要向海关提供能识别侵权商品的有关信息，提交保证金或担保。“依职权”采取行动，则无需权利人提出书面申请，但主管当局可以要求权利人提供有关信息等。该协定还规定了“依职权”行使边境措施，因行政机关或主管部门的失误而使当事人另一方蒙受损失的，应负赔偿责任。但如果并非滥用职权，且有关损失难以避免，则可免除过失责任而不予赔偿。一旦这些措施被滥用，则构成知识产权壁垒。
（二）贸易“内部化”措施
一些发达国家的跨国公司为保持其在高技术领域的垄断优势，其知识产权或含有知识产权的商品的贸易具有强烈的内部化倾向。这种倾向具体表现为跨国公司的高技术或含有这类高技术专利的商品、专有技术的商品主要流向其拥有多数或全部股权的国外子公司④。知识产权与含知识产权商品的内部化贸易倾向，限制了商品流通的领域，阻碍了先进技术的流通与应用范围，从而形成贸易壁垒。与一般非关税壁垒措施不同，它是由技术或技术商品的输出国主动采取的，其目的仍然是限制竞争，保持自己产品在市场中的优势、甚至是独占地位，因此它比一般的非关税壁垒更具垄断性。
采取选择性投资来替代技术贸易也是跨国公司经常采取的一项非关税壁垒措施。20世纪80年代以后，许多跨国公司在可能情况下，均不愿将具有战略意义的专利与专有技术列入技术许可证贸易的范围，而是尽量利用这些技术，由其子公司或与其它跨国公司结成的战略联盟进行合资生产，以保护在技术与产品上的领先地位。只有当发现交易对手也拥有自己所必须的关键技术时，才乐意与其进行“交叉许可”贸易，将贸易对象限定在一个很小的范围内。
（三）特别立法措施
特别立法措施是指国家通过特别立法，在高技术产业贸易中设置一些障碍。其最典型的例子是美国《1988年综合贸易与竞争法》中的“特殊301条款”，它使亚洲的一些国家与地区的对美贸易受到严重制裁，包括我国的台湾、香港地区。
此外，美国及其他一些西欧发达国家还严格控制超级计算机、芯片等现代高科技产品的出口，或者在使用对象与使用方式上作出种种限制，一旦其认为违反规定就不再予以出口，这些限制都是在保护知识产权名义下采取的，故属于知识产权壁垒范畴。
（四）其他措施
从20世纪80年代开始，发达国家纷纷在贸易、工业、运输、金融领域，采用一项运用计算机、通信及标准化等因素来处理业务文件的新方法—电子数据交换(EDI)。一些发达国家利用其在该领域拥有的知识产权，强制规定国际贸易中要按电子数据交换方式进行。美国与欧盟的大部分国家海关已明确提出：不采用电子数据交换方式的，海关手续将被推迟办理，或不再被选为贸易伙伴。西方发达国家的上述规定，迫使一些发展中国家在“不公平交易”的条件下向发达国家引进有关技术及技术设备，否则将遭遇新的贸易限制。
同样，发达国家也利用自己在环境保护方面拥有的高技术和知识产权，通过制定严格的环境标准，对发展中国家的进口商品严加约束，以达到贸易保护的目的。
三、关于知识产权壁垒的对策建议
由于知识产权壁垒本身的复杂性，因而不同国家在不同问题上应采取不同的对策。总的来说，可以根据各国的法律规范，分别不同性质的知识产权壁垒，采取积极的回应措施，以维护本国在国际贸易中的利益。我国是发展中国家，在高技术领域中的研究成果及拥有的自主知识产权数量都相对不足，出口商品结构中技术密集型产品比例较低，且急需引进先进技术与利用发达国家最新的知识产权为我国现代化建设服务。因此，针对国情研究制订有效的政策法规，以应对日益繁多的知识产权壁垒是一项重要、迫切的任务。其基本思路是：
（一）分清不同性质的知识产权壁垒，区别对待
对于他国正当的知识产权保护的商品，我们应采取积极的回应，尊重他国知识产权权利人的合法权益。把好出口关，防止侵权商品输出国境，同时严禁国内侵害外国人知识产权的非法制造、销售活动。因为我国是诸多知识产权国际公约的参加国，负有保护外国自然人与法人知识产权的国际义务。打击盗版软件和光盘生产、销毁冒牌外烟等举措，正是我国政府积极维护他国知识产权权利人利益的政策体现。
对于他国假知识产权保护之名，行贸易保护之实而设置的知识产权壁垒，则应通过有效的国际途径，采取积极对策。利用我国在国际经贸组织中的影响与作用，在制订有关国际经贸条约时，体现广大发展中国家的利益要求。也可通过双边与多边贸易谈判，制订双方或多方均可接受的条款，以解决贸易纠纷。
对于某些发达国家凭借自身拥有的知识产权优势，以各种借口对发展中国家搞禁运，甚至实施贸易报复的行为，应坚决予以回击与抵制，在必要的情况下，可采取反报复的措施。
（二）进一步完善国内的相关法规，保护我国知识产权权利人的利益与外贸利益
我国在20世纪80～90年代基本完成了知识产权的立法工作，但法制的修订与完善仍需要一个过程。特别是在知识产权保护与贸易的交叠区，一些相关的法规需要补充建立与逐步体系化。
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