刑法解释观应从规则主义适度转向人本主义，本文主要内容关键词为：人本主义论文,刑法论文,规则论文,主义论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、规则主义在刑法解释中的局限性之分析
规则主义又称法条主义，是指以法律的确定性为法律适用的前提，力图排除法官在司法活动中的自由裁量权，强调法官严格依照法律条文的规定进行裁决的一种司法观念。规则主义作为一种司法观念由来已久。亚里士多德早就指出，法律应在任何方面都受到尊重以保持无上的权威，执政人员和公民团体只能在法律（规则）所不及的“个别”事例上有所抉择，两者都不该侵犯法律。①
从法律的历史沿革看，规则主义的产生和盛行是成文法发展的结果。在古罗马时期，《查士丁尼法典》的编纂明显消解了罗马法整体的灵活性或适应性，并逐步演变为严格的规则主义模式。19世纪欧洲大陆各国盛行的法典编纂运动将严格的规则主义推上了顶峰。② 在我国传统法律的发展过程中，规则主义也有重要的历史渊源。根据《尚书·舜典》记载，被视为舜统治优点之一的“慎徽五典，五典克从”，即是规则主义理念的体现。《礼记·王政》中记载的“有旨无简不听”，同样强调了严格按规则办事的立场。春秋战国时期，法家倡导“依法治国”、“君臣上下贵贱皆从法”，并主张通过制定和公布成文法的方式严禁官吏任意解释法律。唐朝更是明确要求定罪判刑必须严格按照法律规定，如唐律《断狱》十六规定：“诸断罪，皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十”。
我国法制的现代化仍然选择了法典化的路径。从清末修律到当代的一系列立法，无一不是以法典的现代化为基本目标。我国的法典化运动不仅保留了传统的严格规则主义，而且因对大陆法系国家法律观念的“移植”而进一步强化了规则主义的地位。③ 自我国1997年修正的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第3条规定罪刑法定原则并取消1979年《刑法》中的类推制度后，规则主义或称严格的罪刑法定主义在我国更加盛行。例如，有学者认为，由于1997年《刑法》规定了罪刑法定原则并取消了类推制度，因此，社会危害性的概念应被逐出注释刑法学的领域，尤其是在司法活动中，对于认定犯罪来说，社会危害性的标准应当让位于刑事违法性的标准。如果形式合理性与实质合理性发生冲突而使一般公正与个别公正不能兼得时，应牺牲个别公正以实现一般公正。④ 而在司法界，则普遍存在着法官机械适用刑法的现象。例如，有学者认为：“当年孟德斯鸠所形容的‘自动售货机’式的法官形象，就是今天中国法官的鲜明写照”。⑤
客观地讲，坚持规则主义的刑法解释观在维护社会秩序方面，特别是在我国正努力走向法治社会的背景下，确实有积极和重要的意义。但是，严格奉行规则主义的刑法解释观也产生了诸多问题，特别是将人视为规则奴仆的观念，使法律的解释失去甚至背离了人性基础。概括而言，规则主义的刑法解释观存在以下几个方面的局限性：
1.过于依赖法律确定性的假定
规则主义的刑法解释观以理性主义为认识论基础，以法律确定性的假定为基本前提。所谓法律的确定性，是指已经存在的法律规则作为法律推理的大前提，可以为处理具体的案件提供肯定与唯一的答案。按照规则主义刑法解释观的假定，对于某一行为是否构成犯罪、构成何罪，刑法都有明确具体的规定，亦即刑法的规定与具体的犯罪都是明确对应的。在持这种观念的学者看来，“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”。⑥
然而，对于如何理解法律的确定性及确定性程度的问题，国外法学界一直都争论不休。坚持法律规则主义的学者认为，法律规范具有确定的内容，是一个包罗万象、完整无缺的规则体系，每项规则便是一个一般性的命题。对于法律规范，只需进行逻辑上的演绎，然后把它适用到个别案件之中，便能得出正确的判决。⑦ 德国的概念法学派曾将法律规则主义推向了登峰造极的地步。然而，这一学派的观点因带有法律浪漫主义的色彩而受到了许多法学家的批判。例如，美国的霍姆斯、庞德、狄翼、卢埃林分别从不同的角度强调了法律的非确定性；而美国现实主义法学派的代表人物弗兰克则认为鼓吹法律具有确定性、稳定性的学说只是一个法律神话；波斯纳认为，对于法律而言，正当性的限度是其推理的部分可接受性，而不是追寻逻辑的精确和道义的真理，它仅仅意味着对话者在特定语境下通过交流所获得的共识。⑧ 西方国家20世纪最有影响的新分析法学派的代表人物哈特则采取了一种折中的立场，认为以语言文字方式表达出来的法律如文字本身一样具有确定的含意，但这种确定性仅在特定的条件下才是一个正确的命题。
总之，规则主义的刑法解释观与规则怀疑主义的刑法解释观都有失偏颇，失去了观察与分析社会现象应有的辩证立场。不论什么样的法律，既不可能是绝对确定的，也不可能是完全不确定的。在实践中，规则主义的刑法解释观往往过分依赖法律规则的确定性，从而走向了解释刑法的机械主义，偏离了刑法解释的核心宗旨。
2.拘泥于文义的形式化解释
“施莱尔马赫认为，文本由两个层次构成：一个是形式层次，它是由语法、符号等构成的；另一个层次是内容，它是由作者的思想、情感等因素构成的。因此，解释一个文本的意义需要用两种方法：一是语法解释；一是心理解释。前者侧重于从形式上来理解文本的含义，后者则侧重从作者的创作过程来理解文本的含义。”⑨ 以规则主义的刑法解释观为指导的刑法学者认为，实行罪刑法定原则就应该对刑法作形式解释，即严格按照刑法规定的字面含义解释。然而，由于法律用语具有模糊性与多义性的特点，在一部法律中使用的所有概念（数字、日期和计量单位除外），在或大或小的范围内都具有多重含义。这一特点既适用于规范性概念，即那些主要只能通过思想来理解的概念，如“侮辱”等概念，也广泛适用于叙述性概念，即那些通过感观才能感知其对象的法律表达方式，如“人”等概念。⑩ 因此，对同一法律用语的解释边界以及同一法律用语的多种含义如何选择都存在很大的分歧。例如，对刑法解释的边界问题，有学者主张应限制在“文义射程”内，然而，“文义射程说”并不能解决刑法用语多重含义的取舍问题。为此，另有学者主张可以进行限制或扩大解释，但不能进行类推解释。应该说，这些解释方法都是常用的解释方法，但在关于何时使用限制或扩大解释、为何不能进行类推解释等问题上学者之间都未能达成共识。因此，在刑法解释理论中，文义解释法虽然是一种重要的解释方法，但因其不能消除语义上的分歧，故而不能成为从根本上解决问题的方法。
3.过于强调探讨法条的立法原意
规则主义的刑法解释观强调严格执行立法者制定的法律规则，而法律规则的意义是由立法者所赋予的，因此，探究立法者的原意就成为解释刑法的正当性基础。也就是说，只有遵循了立法者的原意，才能视为真正实施了法律。但是，这样的观念已经被证明不具有深刻的现实意义，并遭到学者们广泛的质疑。
首先，对于是否存在立法原意学者间一直存在争议。例如，富勒在《法律的道德性》中就明确否定了立法原意的存在。富勒认为：“我们不断追问‘立法者’（the legislator）的意图，虽然我们知道并不存在这样的个体。另一些时候我们会说到‘立法机构’的意图，虽然我们知道投票支持一部法案的那些人往往是抱着对其含义的不同理解而这样做的，而且往往对其中的条文缺乏真正的理解。为了更接近于个人心理，我们会提到‘法律起草者’的意图。但此时我们又一次陷入麻烦。一部法律的起草者往往是许多个人，他们不一定同时行动，而且对于所追求的准确目的也没有任何共同理解。况且，起草者们关于一部制定法的任何私人的、未经交流的意图被正确地认为同法律的正确解释之间并无法律上的相关性”。(11)
其次，即使承认立法原意的存在又如何找到立法原意呢？根据哲学解释学的原理，由于文本具有间隔化的特征，即使在文字中蕴含有意图、意向、思想，理解性解释也不可能再完整恢复和重构作者的原意，因此，我们解释文本，不是去发现包含在文本中呆滞的意义，而是从我们自己的需要出发，去揭示由该文本所提示的存在的可能性。如果将作者的原意作为文本解释的客观标准，那么就会陷入一个怪圈，即正确的解释必须与作者的意图一致，而怎样才能证明你所把握到的就是作者的意图或原意？解释者拿不出一条证据或操作标准来对此作出证明，所以只能自己认为自己的解释是正确的、符合原意的。(12) 在对我国刑法进行解释的过程中，印证上述观点的例子相当普遍。可以说，对刑法的每一个条文都存在不同的理解者，并且每个人都认为自己的理解是正确的，是符合立法原意的。因此，以是否符合立法原意作为解释刑法的标准并无任何实际意义。
4.忽视权利保障的现实条件
从刑法保障公民权利的角度看，坚持规则主义的刑法解释观存在以下几个问题：（1）强调刑法的解释应当遵循规则往往容易忽视规则存在的正当性依据——人类自身发展的需要；（2）在权利体系中，最高层次的权利是人权，我国刑法虽然体现了保障人权的理念，但并没有直接规定人权本身，因此，规则主义的刑法解释观常常局限于狭隘的视野，忽视人权的具体要求和人权实现的现实条件；（3）规则主义的刑法解释观遵从其一贯的形式主义的立场，强调对抽象与普遍意义上权利的保障，而忽视对不同主体现实中丰富的具体权利的保障。正是因为规则主义的刑法解释观存在上述缺陷，从而使刑法的解释背离了法治的基本精神与社会目标，产生了规制的非合理性。
5.严重忽视公众的情感
人类的情感是维系社会的最基本要素，也是法律存在的根基。贝卡利亚早就指出：“道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话，就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种感情的法律，总要遇到一股阻力，并最终被其战胜”。(13) 因此，刑法的解释必须尊重人的基本情感。在解释刑法的过程中，规则主义的刑法解释观往往只注重严格适用刑法的规定，而严重忽视适用刑法的结果对公众基本情感的影响。例如，在“袁宝璟兄弟雇凶杀人案”(14) 中，被告人袁宝璟在被害人多次向其借钱未果后不断对其进行威胁、恐吓的情况下，雇佣凶手杀害了被害人，人民法院判处袁宝璟、袁宝琦、袁宝森三兄弟死刑，判处袁宝福死刑缓期2年执行。该案的判决结果在社会上引起了激烈的争论。有学者认为，该案“三条半命抵一命”的判决结果从形式上看是公正的，也体现了刑罚的目的——既惩罚了犯罪人，也极大地震慑了社会上其他不安定分子。但是，该案的判决结果也产生了严重的负面影响，即这一判决结果让人觉得司法者过于冷酷。“徒表安忍之怀”的刑罚，只会教导人民冷漠残忍！(15) 由此可见，若刑法的解释与适用完全忽视公众的情感，那么刑法的人文伦理基础将日渐薄弱，并会导致刑法适用的结果与人本目标渐行渐远，最终会异化到与人的发展相分离的原始状态。
6.缺乏对违法犯罪人的人文关怀
从某种意义上讲，犯罪是社会的产物。在很多情况下，犯罪是由社会某种原因所诱发或造成的，因此，无论我们对犯罪持什么样的态度，都不能否认社会对犯罪人所应负的不可推卸的责任。坚持规则主义的刑法解释观，往往只注重刑法分则条文的相关规定，而忽视在解释刑法过程中对违法犯罪人所应给予的人文关怀，从而导致严格适用刑法的结果并不为公众所认同的后果。例如，“三位花季少女贩毒被判死刑案”(16) 就是适例。在该案中，三位刚从中专毕业到成都市打工的女青年，因受坏人利诱用身体贩运900多克海洛因，其贩毒动机是为了获得每人5000元（这相当于她们2年的工资）的报酬。由于每人运输的海洛因达300多克，远远超过我国现行《刑法》第347条规定的运输海洛因50克就可以判处死刑的标准，因此，四川省成都市中级人民法院第一审严格按照刑法的规定判处了三位被告人死刑。四川省成都市中级人民法院判处这三位刚走出校门的女青年死刑，可能并没有考虑这三名女青年犯罪的诸多社会条件，如：（1）行为人涉世不深，对社会的复杂程度没有深刻的认知；（2）行为人的主观恶性并非极大；（3）行为人是初犯；（4）行为人没有直接造成他人死亡的后果；（5）对行为人也不是非判处死刑不可。由于四川省成都市中级人民法院没有充分考虑这些可以从轻处罚的情节，就剥夺了上述三位女青年的生命权，因此，大部分群众对这样的判决结果并不认同。客观地讲，在这起案件中，坚持规则主义刑法解释观的司法者严格地执行了相关的法律和司法解释，但其判决结果因忽视对犯罪人应有的人文关怀而无法收到良好的社会效果。
二、人本主义在刑法解释中的优越性之梳理
关于什么是人本主义，目前人们并没有达成共识。在西方国家，人本主义思潮虽然派别林立且各自都有自己的主张和理念，但他们还是有一些共同点：（1）强调人的自主性、实践性和能动性，主张在人与世界的关系中，人占有主导地位。（2）强调人的自由和全面发展，主张人是目的而不是手段，强调哲学重建的根本途径是人的回归。对于人本主义，我国在20世纪80年代以前基本上是持否定的态度，认为它与马克思主义是对立的。现在看来，这是对人本主义与马克思主义之间关系的一种误读。应该说，西方人本主义的共同点，也是马克思人本主义的基本点，只不过，马克思关于人全面发展的理论扬弃了西方哲学思想中抽象人的理论。(17) 中国共产党第十六届三中全会制定的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制改革若干问题的决定》指出：“坚持以人为本，树立全面协调、可持续的发展观、促进经济社会和人的全面发展”。中国共产党提出的“以人为本”的执政理念，融合了西方现代社会发展理论和我国传统文化中的人本主义思想，丰富和发展了马克思主义关于人全面发展的理论，确立了社会成员在社会历史发展中的主体地位。“以人为本”已成为我们党和政府的执政理念与实践原则。在刑法解释中坚持人本主义的刑法解释观具有如下优越性：
1.确立了刑法解释的目标和出发点
从理论上看，人本主义倡导“以人为本”的基本价值取向，而这种价值取向同样适用于刑法的解释。从现实看，社会问题实质上就是个人与个人、个人与集体、个体与类的关系以及群体与群体的关系问题。因此，人本主义精神就是主体精神，而主体精神的核心就是把人视为评判一切的标准，把人视为价值的中心和价值的创造者，强调人的尊严高于一切。就刑法解释而言，人本主义的基本内涵包括：（1）人是刑法解释的价值主体，即人的一切行动包括制定、解释和适用刑法的活动，最终都是为了人的幸福。正如古希腊智者学派的代表人物普罗泰拉所言：“人是万物的尺度，是存在者存在的尺度，也是不存在者不存在的尺度”。(18) （2）人是评价的主体，即人是刑法解释中公平与否的评价者。（3）人是实践的主体，即人类文明包括刑事法律制度的进步，是人类共同创造与行动的结果。
以人为本奠定了从认知主体向生命主体转向的理论基础，顺应了重建价值体系的时代要求。社会的交往内在于人的生存之中，人因为共同利益而生存于集体或群体中，人的生活方式具有社会性，并形成了超越个体需要的集体利益。在这样的主体性结构中，孤立的个体不存在伦理与价值的可能性。因此，人本主义包含着一种深刻的整体性要求，只有通过整体的改善，即社会的全面进步和全人类的发展，才能使每一个生活在这个整体——社会或国家——中的个人得到更好的发展。正因为如此，马克思指出：“只有在集体中，个人才能获得全面发展的手段，也就是说，只有在集体中才能有个人自由”。(19)
作为规则的刑法，其目的就是要保证人作一个类的生存，对危及作为人类生存基础的行为，国家将动用刑罚予以惩戒。由于刑法所规定的惩罚措施是以剥夺个人的财产、自由甚至生命为代价来维护人的整体利益的，因此，必须以剥夺个人最小利益的方式来实现对人的整体利益最大化的保护，只有这样才符合刑法的人本主义精神。对于国家而言，适用刑罚的目的在于通过强制性规则来维护人类和平和安全的共同生活基础。因此，耶赛克指出：“刑罚绝不能轻易适用于凡无公正之处，只能适用于维护社会利益必不可省之处”。(20) 由此可见，刑法的解释应以人的需要及有利于社会和谐和人的充分发展等为目的，以促进人的发展作为出发点和归宿。
2.确立了人权在刑法解释中的地位
当代各国刑法都被赋予了人权保障的功能，其中，罪刑法定原则被认为是体现刑法人权保障功能最基本的原则。然而，刑法的基本特征是使用最严厉的制裁措施——刑罚——惩罚犯罪人，而刑罚所剥夺的正是犯罪人作为一个人所享有的最基本的财产权、自由权与生命权。那么应该如何解释刑法保障人权与剥夺人权的矛盾呢？由于人本主义强调以人为中心，以促进人的全面发展为目的，因此，保障人人享有财产、自由等权利并创造和谐的社会秩序以实现每个人的基本人权是以人为本的应有之义。但是，当有人破坏和谐的社会秩序及他人的基本权利时，国家迫不得已而采用限制甚至剥夺犯罪人自由甚至生命权的措施也是以人为本的必然选择。正因为如此，《世界人权宣言》第29条规定：“（1）人人对社会负有义务，因为只有在社会中他的个性才可能得到自由和充分的发展。（2）人人在行使他的权利和自由时，只受法律所确定的限制，确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要”。由此可见，人本主义是刑法保障人权最基本的依据。
3.解决了刑法解释中知识来源的问题
自19世纪下半叶批判黑格尔思辨的理性主义以来，西方现代刑法学理论形成了两种不同的范式：一种是科学主义范式。该范式采用知识论的标准，从理性的角度去衡量社会利益关系。另一种是人本主义范式。该范式采用意义的标准，从生存意义上去衡量社会利益关系。其中，以人为本的范式又成为刑法适用与解释获得一致的基本条件。(21) 首先，就知识的基础而言，对犯罪与刑法的认识既依赖于经验，又在很大程度上依赖于理论，受解释者不同旨趣和先验信念的影响，因而其认识具有历史性、条件性和个体性；(22) 其次，就知识的目标而言，对犯罪与刑法的认识既有主观的建构活动，又有对作为研究对象材料的客观描述，而无论是主观的建构还是客观的描述，均力求以一种更清晰、更一致的方式再现社会现实的意义；最后，在知识的特征上，有关犯罪与刑法的理论既追求普遍性的知识，也追求个体性的知识，但在整体上更倾向于追求普遍性的知识。因此，从认识论上分析，以人为本的范式强调对人自身价值与存在意义的理解和认同，要求我们基于共同的人本性主体框架而不是客体性框架，从大体一致的视角认识并解释犯罪与刑法的问题。这样不仅解决了相关知识的来源问题，维持了理解与解释的一致性，而且给出了知识的统一检验标准，成为人们达成共识的认识论基础。
在以人为本的框架内，对人生的意义和价值的理解成为知识的重要来源。也就是说，对犯罪与刑法的认识是对人生价值和意义理解的结果。在我国现有社会结构与意识形态之下，只有坚持以人为本的框架，多元的利益主体才能从人的价值理念出发追求公平与合理的价值目标，协调各种利益关系和矛盾，认真对待人的生存权、发展权、平等权等基本权利，才能正确理解犯罪与解释刑法，化解各种社会矛盾。
人本主义强调对人生意义的理解和体验，以此为基础形成的有关犯罪与刑法的知识不再是完全客观的，而是知识共同体达成共识的结果，这决定了刑法知识的相对性、建构性与公共性。这种公共性的知识体系支撑着价值多元的正当性，但也导致了人们在认识上的分歧和冲突。可以说，许多有关犯罪与刑法的矛盾，都来自于认识以及价值之间的冲突。近年来国内出现的一些刑事案件的大讨论就是很好的例证。总的来说，科学主义范式以知识论为核心，为我们提供了恰当的认识工具和实用的知识；人本主义范式以人的生存为核心，为我们提供了恰当的理念与目标指引。只有将这两种认识范式相结合，才能明确刑法解释的目标，从而正确适用刑法。
4.倡导进行刑法解释应坚持人文关怀的价值理念
人作为一个生物体有各种需要，美国著名的社会心理学家马斯洛为此创造性地提出了人的需求层次理论。马斯洛把人的各种需要分成生理需要、安全需要、社交需要、尊重需要、自我实现需要五个层次。一个人犯罪往往是为了满足特定的需要。我们知道，每个人的需要是不完全相同的，社会也不可能完全满足每个人的需要。当行为人通过社会所能容忍的方式不能满足其特定的需要时，他就会采取为社会规范所不能容忍的方式来满足这种需要，这就触犯了法律的规定，因而应当受到刑罚的处罚。但是，刑罚所惩罚的不是行为人满足其特定需要的行为，而是处罚其采用的为社会所不容的满足自己特定需要的方式。因此，从某种意义上讲，所有的犯罪都具有某种可原谅的动机。特别是在某些特殊情况下，行为人为了满足其特定需要而触犯刑法，但其行为能为社会所谅解或容忍，出于人性的关怀，可以对行为人从轻或减轻、免除处罚，甚至不作为犯罪论处。这也是大陆法系国家刑法学理论中的期待可能性理论所要解决的问题。当然，这里又可以分为两种不同的情况：一种情况是行为人出于良好的动机实施了违反刑法规定的行为，对于此种情况我国古代是根据“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”(23) 的思想来进行处罚的，应该说这种完全根据主观动机来决定是否处罚的规则是不科学的，但其中所体现的人本主义精神却是可以借鉴的；另一种情况是行为人实施的犯罪行为虽然不是出于善良的动机，但其实施犯罪行为的动机是基于人性的弱点，即一般人在同等条件下也有可能产生此种动机并实施此种违法犯罪行为，在此种情况下，违法犯罪者往往能在一定程度上得到社会成员的谅解，因此，法院在解释与适用刑法时，应综合考虑人性的弱点而作出为社会认可的人性化判决。
5.倡导进行刑法解释应注重公众的情感
由于刑罚是国家所适用的化解社会整体与公民个人之间冲突的工具，它往往涉及公民整体与犯罪人个人之间基本权利的取舍，因此，在某个具体案件中是否需要动用刑罚以及使用何种刑罚，刑罚的轻重是否适度等，最佳的选择是既能使社会整体感到恰当又能使犯罪人服罪，只有这样才可能实现刑法促进人发展的功能，才可能维护和谐的社会秩序，才可能真正保障包括犯罪人在内的全体公民的基本人权。如果不恰当地解释和适用了刑法，那么就会与人民群众的基本情感相违背，并且每个人都会设想自己处于犯罪人的地位时所可能遭受的不当处罚而对社会、国家充满恐惧感和不安全感，造成民心不稳定的局面。但是，坚持人本主义的刑法解释观却能够避免出现前述情况。
三、刑法解释观适度转向人本主义的路径选择
人类社会存在和发展的根本动力和最高目标是要满足人类日益增长的物质和文化生活需要。而社会存在和发展的基本前提是必须有稳定的秩序，用秩序保障每个个体在不危及他人及人类整体生存的前提下最大限度地满足自己的需要。因此，规则源于人的需要，以人本为起点和归属。马克思指出：“在民主制度中不是人为法律而存在，而是法律为人而存在。在这里，人的存在就是法律，而在国家制度的其他形式中，人却是法律规定的存在”。(24) 马克思的这一论述，深刻地揭示了法律与人的辩证关系。刑法的解释同样是人本主义与规则主义的有机统一，同样应当从人的需要出发，尊重人的个性需要和人类整体发展的需要。既然如此，笔者认为我国的刑法解释观也应当从规则主义立场适度转向人本主义立场，其具体的转变路径如下：
1.在解释立场上应实现客观主义与建构主义的统一
长期以来，人们信奉科学实证主义的理论，认为犯罪是客观存在的，因此，刑法解释的关键在于如何认识和把握犯罪与刑罚的同在规律，即遵循科学性的客观原则。但是，社会发展的历史告诉我们，知识包括有关犯罪的知识并不完全是客观的，有些知识是我们在某种程度上共同认识的结果，因此，刑法应当如何影响社会行为主体的行为和社会结构，以及行为主体的认识和行为又如何影响社会秩序，都是认识融合与观念分配的结果。这就是建构主义的基本观点。无论人们是否赞同，从科学实证主义向建构主义的转变已经成为20世纪以来人类认识观发展的一个重要特征。尽管人们不会完全否定和背离客观实证主义的观念，但适度修正客观实证主义的观念并接受建构主义的认识论已经成为事实。近年来在我国发生的“孙大午案”(25) 和“许霆案”(26) 都证明了建构主义理论的现实性，即对犯罪与刑法的解释并不完全是客观的，有时它是公众认识的结果。这也决定了刑法的解释与适用最终应当取决于公众的愿望而不是法官个人的理解。因此，坚持规则主义刑法解释观的法官应当以超然中立的客观解释者的身份来解释和适用刑法；而坚持人本主义刑法解释观的法官必须以社会公众的身份来解释和适用刑法。这种角色的转换决定了刑法解释和适用的结果可能决然不同，但这种角色的转换是实现刑法解释从垄断转变到开放的必要条件。
2.在解释标准上应努力实现法官视阈与公众视阈的融合
在我国的刑法解释观适度转向人本主义观念时，必须讨论的一个问题是：刑法的解释到底是法官的认识还是公众的认识？对这一问题的不同回答将直接影响刑法解释的立场。笔者认为，刑法解释观从规则主义适度转向人本主义必须实现法官视阈与公众视阈的融合。
加达默尔认为，视阈是指看视的区域，这个区域囊括了从某个立足点出发所能看到的一切。(27) 不同的人理解同一个文本，由于其处境不同，视阈就会不同，因而基于不同的视阈就会得出不同的结论，而相互的理解就是不同视阈的融合过程。我们对历史或某个文本的理解，实际上就是从我们的视阈出发对过去或他人视阈的理解。任何视阈都是开放的，我们可以进入他人的视阈，通过对他人视阈的理解而不断扩展我们的视阈，修正我们的前见。因此，视阈是永远处于变化之中的。当然，每个人进入他人的视阈，并不是要把自己的个性消融在他人的视阈之中，而是为了扩展自己的视阈，以便获得了一个更广阔的视阈。
对刑法的解释，实际上是对刑法文本的解读，学者、法官、公民个人由于其在整个社会中的地位、价值观等不同，每个人基于自己的处境对刑法文本的解读也就不同。如果说对刑法的解释是以法官的视阈为标准，那么，依据法官个人视阈所作出的判决就不可能起到定纷止争的作用。因此，为了合理有效地解决社会矛盾，实现社会的和谐发展，对刑法的解释必须努力实现法官视阈与社会公众视阈的融合。富勒曾经指出，法律解释必须予以“辨识和考虑”的因素应当包括：那些根据这部制定法来安排自己行为的人们是如何合乎理性地理解其含义的？(28) 富勒的这一论述从另一角度阐明，在解释法律时，法官必须进入社会公众的视阈，并努力实现法官视阈与公众视阈的融合。
实现法官视阈与公众视阈的融合具有以下几个方面的重要意义：（1）公众与法官相互尊重对方的理解和解释，通过对话与讨论可以实现互动并达成共识；（2）刑法的解释当然应尊重包括法官在内的法律专家的理解，但这种尊重并不支持法官作出任何判决，法官的判决必须受到公众的认同，以免出现因忠于法律而背离公众意愿的情形；（3）刑法的解释在技术上更倾向于尊重法官及专家的理解，但在目标与结果上更应当尊重公众的认同，以免出现因为适用法律而背离刑法人本目标的结果。
3.在解释方法上应尽量实现语义学方法与语用学方法的统一
法律是用文字表达出来的，而对法律的解释，首先表现为对法律文字的解释。坚持规则主义刑法解释观的学者主张对刑法的解释应严格按照刑法条文字面的含义进行解释，即进行语义解释。然而，如果仅根据刑法条文进行字面解释，那么有时可能无法得出合理的结论。例如，在我国刑法中有多个条文规定了“暴力”手段，如果严格按照刑法条文进行字面解释，那么每个刑法条文中所使用的“暴力”的含义都应当是相同的，其暴力的程度也应当是相同的。但是，“暴力干涉婚姻自由罪”中行为人所使用的“暴力”与在“抢劫罪”中所使用的“暴力”的含义显然是不同的。因此，在很多情况下，字面解释仅仅是解释刑法的一种方法。值得注意的是，当代的解释学已经明显从语义学转向了语用学。语用学解释方法以科学历史主义和实用主义为理论基础，否定以逻辑实证为基础的语义学所坚持的精确的形式化，并创立了“语境论”理论。持该理论的学者既强调解释对“语境”的依赖性，又强调主体的能动作用，而否定解释的客观性和真理性，承认解释的相对合理性，从而成为人文社会科学常用的解释理论。笔者认为，对刑法的解释，也应该从语义学适度转向语用学。这种转向要求我们在对某一刑法条文进行解释时，不能仅机械地根据刑法条文的字面含义进行解释，而要根据其在整个法律体系中的含义来进行解释。同时，由于法律规则体系仅是社会规则系统的一个组成部分，因此，在对刑法进行解释时还要将其放入整个社会规则系统中进行考察，换言之，刑法的解释还不得违背社会的惯例，简言之，刑法的解释还不得违背当时当地的常识、常理、常情。“法官所受的约束，不仅包括某些被立法者明确视作有效的特定规则，而且还包括一个规则系统的内在要求。当然，这个规则系统作为一个整体，并不是某个人刻意设计的产物，而且这个系统中的某些部分甚至还从未得到过明确的阐释。——社会生活中确实存在着这样一种规则系统：尽管它的存在不仅独立于立法者的意志，甚至还独立于立法者的知识，但是它却得到了人们的普遍遵守，而且立法者也常常让法官去发现或适用这些规则。”(29) 坚持规则主义刑法解释观的学者常常以法律的至上性否定其他社会规则的作用，甚至认为法不容情，这其实是一个极大的谬误。相反，当法官结合刑法以外的法律以及法律以外的其他规则，根据维系人类社会有序运行的最基本的道理、情感及规则作出的合乎常理的解释，不仅没有违反刑法的规定，反而回归到了刑法的基础——人本——上来。我国现行《刑法》第13条的但书部分、第37条、第63条第2款就是立法者让法官去发现或适用这些规则的法律依据。
4.在解释效果上应努力实现规则正义与结果正义的统一
从最终的结果上考虑，刑法的解释必须反映公众对正义的追求，满足公众对正义的需要。在刑法的规则体系中，规则与事实是分离的，即刑法是抽象的一般规则，而作为法律适用对象的事实则是具体的。规则与事实分离后，规则正义与个案正义也就自然分离开来。这种分离通常以两种状态表现出来：一是法官与执法者可能走向法律机械主义，过于强调规则的正义性而忽略个案结果的正义性。哈耶克曾指出：“司法判决震惊公共舆论并与一般预期相背离的大多数情势，都是因为法官认为他不得不墨守成文法的条文且不敢背离（以法律的明确陈述作为前提的）三段论推论的结果所致”。(30) 二是法官与执法者受其知识与立场的局限，过于强调个案结果的公正性，而忽视规则正义的整体与普遍要求，甚至为了个案的正义性结果而曲解法律规则。笔者认为，只强调规则正义或只强调个案正义都是不正确的。因为法律只能是对社会成员所应遵守规则的一般性陈述，所以在适用刑法规则时应当考虑具体案件的特殊构成要素，并且应当将刑法规则作为普遍的规则来对个性化的事实作出适当的回应，即应当考虑事实的特殊性，同时应当注意在多大程度上考虑事实的特殊性是恰当的。
由于规则正义与个案正义可能是分离的，因此，刑法的实施必须通过事实过程——执法者将普遍与抽象的规则运用到具体案件的过程——来完成。这个过程也是规则与事实互动的过程。在这一过程中，规则正义是作为形式正义而存在的，个案正义是作为实质正义而存在的。因此，要想使两种正义恰当地融合，刑法的适用者与公众之间必须就两种正义的关系达成共识。如果在个案正义与规则正义的关系问题上刑法的适用者与公众之间不能达成共识，那么刑法的适用将不可能很好地转化为事实，更不可能取得良好的社会效果。而刑法的适用者与公众之间如果要在此问题上达成共识，那么就必须在解释和适用刑法时找到刑法适用者与公众理解的共同基础。这个共同基础既是刑法解释的基础，也是刑法解释的边界，它最终决定规则正义与个案正义的结合。而能有效地将规则正义与个案正义结合的共同基础，正是公众所认同的常识、常理、常情。法官在适用刑法规则时，不能机械地执行规则，而应根据维系人类社会有序运行的、人们普遍遵循的、最基本的道理、情感对规则进行合理的解释，对个案作出普通公众所认同的判决。加达默尔指出：“一个法治国家的观念包含着，法官的判决绝不是产生于某个任意的无预见的决定，而是产生于对整个情况的公正的权衡。任何一个深入到全部具体情况里的人都能够承担这种公正的权衡”。(31) 按照笔者在前面所阐述的人本主义理念，规则正义与实质正义是否统一，评判的主体应该是全体民众。一般而言，要实现规则正义与实质正义的统一，必须遵循以下两个原则才能满足民众基本的正义诉求：一是适用刑法平等原则。如果违反此原则，虽然个案是正义的，但民众将会强烈地感受到法院判决的非正义性。二是罪刑相适应原则。罪刑相适应是实现正义的基本要求，违反此原则的重罪轻罚、轻罪重罚等，都会使民众认为所处的刑罚具有非正义性。例如，在前面提到的“许霆案”中，许霆利用ATM机出错恶意取款，一审判处许霆无期徒刑，从而引发了众多媒体的关注和民众的大讨论。绝大多数人都认为许霆的行为虽然构成犯罪，但判刑太重。也就是说，大多数人都认为许霆利用ATM机出错而恶意取款17万余元应受刑罚惩罚，但要其以一生的自由（无期徒刑）来承担其行为的法律责任的判决结果又为社会基本的正义观念所不容。重审时，广州市中级人民法院以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年，虽然有部分民众仍然认为处罚不当，但多数人均认为这一处罚比较合理。这就证明广州市中级人民法院的重审判决较好地实现了规则正义与个案正义的统一。
注释：
① 参见［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1981年版，第171页。
②③ 参见谢维雁：《严格规则主义及其对中国宪政之影响》，《社会科学研究》2001年第1期。
④ 参见陈兴良：《社会危害性理论》，《法学研究》2000年第1期。
⑤ 陈瑞华：《许霆案的法治标本意义》，《南方周末》2008年1月17日。
⑥(13) ［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第13页。
⑦ 参见陈弘毅：《当代西方法律解释学初探》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第11页。
⑧ 参见刘星：《法律是什么——二十世纪英美法理学批判阅读》，旅游出版社1997年版，第290—292页。
⑨ 严春友：《人：西方思想家的阐释》，中国社会科学出版社2005年版，第264—265页。
⑩ 参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第84—85页。
(11)(28) 参见［美］富勒：《法律的道德性》，郑弋译，商务印书馆2005年版，第101—102页，第99页。
(12)(21) 参见曹志平：《理解与科学解释》，社会科学文献出版社2005年版，第187页，第98页。
(14) 参见何宏宇、印明大：《亿万富翁袁宝璟雇凶杀人今被执行死刑》，http://www.chinacourt.org/html/article/200603/17/198765.shtml。
(15) 参见范忠信：《袁宝璟案与政府的安忍之怀》，http://hongfan.fyfz.cn/blog/hongfan/index.aspx? blogid＝72188。
(16) 参见《三位花季少女贩毒被判死刑》，http://news.sina.com/s/2004—11—29/15095067729.shtml。
(17) 参见刘放桐：《“人本主义”和“人本主义哲学思潮”随笔录》，《学术月刊》1999年第10期。
(18) 转引自北京大学哲学系外国哲学史教研室编译：《西方哲学原著选读》（上卷），商务印书馆1981年版，第54页。
(19) 《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1979年版，第82页。
(20) ［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第194页。
(22) 美国学者帕森斯认为，知识的科学意义在于其与理论体系有关。参见［美］T.帕森斯：《社会行为的结构》，张明德等译，译林出版社2003年版，第8—9页。
(23) 桓宽：《盐铁论》卷十·刑德第五十五，http://WWW.guxue.com/zibu/zhajia/yantielun/yt1.055.htm。
(24) 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第281页。
(25) 河北省大午集团董事长孙大午因扩大生产规模急需资金，在向银行贷款无果后迫于无奈向周边村民借款，后被河北省徐水县人民法院以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑3年缓刑4年。参见李俊义、丁力辛：《河北大午集团和孙大午非法集资被追究刑事责任》，http://WWW.law.cn/anli/albd/2003112133554.htm。
(26) 该案的基本案情是：2006年4月21日，许霆到广东省广州市一商业银行ATM取款机取款，输入取款1000元人民币的指令后，柜员机即出钞1000元人民币，而其账户只被扣除1元人民币。于是，许霆先后在该柜员机上170次主动指令取款174000元人民币。2007年11月20日，广东省广州市中级人民法院一审以盗窃罪判处许霆无期徒刑。此案判决后在全国引起了极大的争议。2008年1月，广东省高级人民法院撤销原判，发回重审。2008年3月，广州市中级人民法院作出判决，改判许霆有期徒刑5年。许霆不服，上诉到广东省高级人民法院。2008年5月23日，广东省高级人民法院驳回了许霆的上诉。2008年8月20日，最高人民法院核准广东省高级人民法院的判决。参见李朝涛：《最高法院核准许霆案判决5年刑期正式生效》，http://news.163.com/08/0906/01/4L4D03HM0001124J.html。
(27)(31) 参见［德］汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社2004年版，第391页，第426页。
(29) ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》第2—3卷。邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第77页。
(30) ［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》第1卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第183页。
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