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[中图分类号]G231 [文献标识码]A [文章编号]1009-5853(2014)06-0017-05 出版权对于期刊社维护自己正当的出版利益，平衡出版者、著作权人以及其他竞争者之间的利益关系，促进出版市场健康发展都至关重要。然而，由于缺少对期刊社正当出版利益的审视，我国期刊出版权的现有规定有失妥当，有必要进行调整。我国正在修改《著作权法》，笔者希望本文的研究能够提供某些参考。 1 作为正当出版利益权利化的期刊出版权 对于期刊编辑、复制和发行作品的出版利益，早在1984年6月，文化部颁布的《图书期刊版权保护试行条例》(文出字[84]第849号)第八条之四就规定“期刊对在本刊上首次出版的作品享有一年的专有出版权。自作品首次出版之日起一年之内，未经期刊同意，其他单位和个人不得以摘编、选编、改编的形式转载，但《试行条例》和本细则另有规定者除外”。该规定虽然较为粗糙、不尽严谨，但因明确了期刊专有出版权，对期刊与作者之间的利益也有所平衡，因而值得肯定。基于种种考虑，该条例废止后，相关规定又未被后来制定的《著作权法》所吸收，没有在第四章第一节“图书、报刊的出版”中明确期刊的专有出版权，使得期刊的出版利益难以得到充分保护，只是在有关作者投稿、期刊社修改作品以及竞争者使用作品、享有整体版权和版式设计权等方面间接反映了期刊出版权的内容。《著作权法》第33条第1款通过规范作者投稿行为赋予期刊社对投稿作品的出版权，第2款则保留了作者对第三人利用投稿作品的控制权和获得报酬权。由此可以推断，期刊社对投稿作品只享有非专有出版权，无法禁止竞争者使用其刊发的作品；期刊社即使做出禁止使用的声明，也会因无作者的授权而无效。《著作权法》第34条第2款赋予期刊社对投稿作品享有一定的修改权。出版权和修改权共同保证了期刊社的出版利益，前者使期刊社可以出版和经营作品，后者使期刊社可以根据市场需要对作品进行适当包装。 上述两项权利中，修改权仅仅是一项辅助性权利，出版权才是核心，是保护期刊社出版利益的关键。要评价现有规定是否足以保障期刊社的正当出版利益，首先要明确期刊社的正当出版利益是什么。从保障正常经营，劳有所得，维护公平竞争出发，期刊社应该享有主业经营和延伸经营的利益。我国期刊社往往以定期出版发行纸质出版物为主。这是传统的出版市场，也是期刊社主业经营模式。除主业经营之外，期刊社往往还拓宽经营渠道，追求延伸经营的利益。比如学术期刊社在自己的网站上对其刊发的作品进行介绍、提供作品片段，授权各类学术期刊数据库收录；文艺性期刊社则可以出版期刊的合订版、精华版、纪念版等。总之，对扩大影响、争取各种类型读者和获取更多商业利益的追求，驱使期刊社努力开拓新的经营市场。 无论是主业经营还是延伸经营，都离不开版权的支撑。出版者的经营空间来源于著作权而不是版式设计权。因为版式设计权是随作品传播过程产生的，不具有独立开拓经营空间的能力。出版权则具有创造经营空间的能力。事实上，出版权是出版者基于出版的商业需要而对作者交付的作品依据合同约定或者法律规定而享有的一种著作权。它来源于作者的授权，本质上属于著作权许可①。如果没有获得著作权人或者法律的授权，期刊社就无法开展相关的经营活动。 期刊社除利用出版权开拓自己的经营空间之外，还需要利用出版权来防止竞争者染指自己创造的经营利益或者与之竞争。专有出版权是一种独占性许可权，在授权范围内具有排除包括作者在内的其他人使用同一作品的效力，能够充分保证出版者的商业利益。非专有出版权属于著作权的普通许可，出版者不享有排除他人使用作品(包括侵权)的权利，无法有效保证出版者的商业利益。期刊社是否享有专有出版权，不影响自己能够干什么，而是影响自己能不能阻止竞争者干什么。因此，为了最大限度地保障出版利益，出版者往往主张专有出版权。出版权是一把双刃剑，出版者既能用之防御第三人的侵害，同时也可能成为约束自己经营行为的羁绊。因此，出版者必须注意到出版权的这种特性，根据自己的需要获得适当的授权。 2 期刊出版权规定的利益失衡与权利冲突 2.1 赋予期刊社非专有出版权是否合理 总的来说，《著作权法》以间接方式赋予期刊社非专有出版权的做法在一定程度上契合期刊出版的特点而有一定的现实合理性。首先，期刊作为连续性出版物，是以期刊的题材、风格和品牌吸引读者的，任何作品都是作为期刊一个微小的组成部分而存在，是体现期刊品牌的一种载体而已。因此，期刊经营对投稿作品著作权依赖性较低。图书出版则与期刊出版不同，一部作品就是一个独立的商品，承载了内涵出版的主要商业价值，因此图书出版对作品出版权依赖性很高。其次，期刊经营具有时效性，连续出版决定了任何一篇作品的商业价值对期刊社来说在集中发行期间达到最大，随后便迅速降低。但对作者而言，作品具有多元利用的价值，以此进一步创作，或者结集出版，甚至刊发于其他杂志、进行网络传播都能继续实现作品价值，提升作者的声誉。专有出版权尽管能够最大限度地保障期刊社的利益，但是会大大损害作者的利益以及作品的社会价值。 需要指出的是，赋予期刊社非专有出版权的合理性是有限的，并不能为期刊社提供充分的保障，也不利于期刊业的可持续发展。因为非专有出版权排除了出版者对他人作品利用的任何限制，无法阻止他人以各种形式传播其刊发的作品，甚至与之竞争，侵占其正当的出版利益。这无疑会助长竞争者搭便车的行为，导致期刊市场同质化，而且还会挫伤期刊社经营的积极性，损害整个出版市场，减少读者福利。《著作权法》以间接方式赋予期刊社以非专有出版权的做法则加剧了上述不利影响。 2.2 期刊经营的时效性与禁止一稿多投、转载权的法定许可的冲突 期刊经营时效性强意味着刊发的作品只在期刊集中发行的时段内对期刊社来说具有最大的商业价值，随着新一期期刊的发行，以前刊发作品的商业价值越来越小②。因此，对期刊社来说，只要能保证所刊作品价值最大化前后一段时间内的商业利益，就能有效维护期刊社正当的出版利益。对此，需要满足两个条件，一是保证作品属于首次独家发表，二是能够独占作品商业价值最大化时期的商业利益，即一定时期内独家发行。首次独家发表能够保证期刊刊登的作品是别处没有发表过的，是具有独特性、新鲜感的商品，对读者具有最大的吸引力。如果首发的作品很具有分量，那么随着作品的传播会极大提高期刊的声誉。鉴于学术研究的引证往往要追溯文献的原始出处，首发对于学术期刊具有特别重要的意义。我国《著作权法》通过规定禁止一稿多投来保证首次独家发表，但这是一个副作用极大的处方。因为禁止一稿多投的规定要求作者将期刊社排队，依次投稿，一家不成才能投下一家，这极大地减少了作者发表作品的机会，极大损害了作者利益。为此，作者往往不顾法律禁止，普遍一稿多投。期刊社也在减少工作量与挑选好作品的利益衡量中举棋不定。最终，高昂的执法成本使该规定成为一纸空文。其实解决问题的关键不在于是否禁止一稿多投，而在于确保不能一稿多发。实践中，有些期刊社刊发前要求作者承诺属于首发③。这种要求首发权的做法能够较好地平衡双方利益，禁止一稿多投管得太宽了。从实践来看，大多数期刊社仍停留在简单地以禁止一稿多投的方式维护自身利益的阶段，法学期刊社也不例外(参见表1)。
如果说禁止一稿多投尚能保证首发权，那么期刊作品法定转载权的规定就与保障期刊社一定时期内独家发行的要求背道而驰了。法定转载权意味着作品一旦刊发，除非有作者事先的授权，否则期刊社无法阻止其他期刊使用其发表的作品，甚至与之竞争，这极大地损害了期刊社正当的出版利益。从社会公共利益的角度考察，法定转载权虽然有利于作品的传播，但是由于没有时间限制，容易造成过度竞争，导致期刊的同质化，减少读者福利，从而从根本上损害了社会公共利益。在实践中，期刊社往往利用自身优势地位，根据自身需求就期刊作品的法定转载权规定作出取舍。现仍以21种法学类CSSCI来源期刊对二次转载的态度统计为例进行说明(参见表2)。
2.3 期刊延伸经营与出版权适用范围的矛盾 期刊的经营方式日趋多样化，除了正常定期出版之外，还可能根据市场情况推出精编本、缩略本、合订本或者进行网络出版等；为了适应多样化阅读的需要，除了纸质出版物，有的还会推出光盘出版物，甚至凭借账号到指定的网站下载电子版本。每一种经营方式都需要有版权的支持，否则可能构成违约或者侵权。对此，有以下问题值得研究。 数字出版和网络出版。作品的数字化属于复制的一种，数字化就是将传统的纸质图书、期刊转换成需要用电子设备阅读的格式。网络出版在行业习惯上被界定为出版，但是在《著作权法》上却被排除在出版权的范围之外，定性为网络传播权。网络出版没有复制件，与传统复制有别；传播也不需要借助复制件，与传统发行也不同，二者不可混为一谈。因此，除非当事人之间有特别约定，否则出版权不包含网络出版的情形⑦。期刊界的实际做法比较混乱，且存在着期刊社与作者之间利益失衡的现象(参见表3)。例如，《法学家》等在征稿启事中明确规定其绝对享有网络传播权：“论文发表后，版权即属于编辑部所有(包括上网的版权)。”而允许作者通过特别声明排除期刊的网络传播权，能对双方的利益失衡有所缓和。
出版的文字和版本。对此，《著作权法》没有规定，1991年和2002年的《著作权法实施条例》限制在同种文字的范围内，包括原版、修订版。1991年的《著作权法实施条例》还包括缩编版⑨，2002年修改时予以删除。缩编版，实际相当于演绎，理应不在复制范围内，因此出版权不应适用于缩编版本的情形。总之，期刊社的延伸经营内容不能完全被出版权所涵盖，这给期刊社的经营带来了很大的风险。 3 现有解决方案及其检讨 3.1 期刊整体的著作权不能弥补我国期刊出版权规定的缺陷 期刊社对投稿作品享有非专有出版权不足以保障其正当的出版利益，那么期刊整体作为汇编作品所享有的著作权是否能够弥补这一缺陷呢?与图书出版不同，期刊核心商业价值的塑造主要依靠期刊本身的风格和魅力，而不是个别的作品，因此期刊经营空间的创造很大程度上依靠栏目设计和作品组合。作品组合构成汇编作品，可适用著作权保护，这可以保证市场上不会出现第二份与出版者一模一样的期刊，从而达到差异化竞争的目的。栏目设计以及组合的保护则比较复杂。一般来说，栏目设计组合可以构成汇编作品的组成部分，从而受到著作权的保护，单个栏目名称则很难受到《著作权法》的保护。当然，如果单个栏目名称经过长期使用，已经具有区别功能，应该可以作为未注册的商标受到商标法的保护。 无论是汇编作品的著作权还是栏目名称的权利，都可以保障期刊整体的商业利益。这些权利源于出版者而不是作者，与投稿作品的出版权无关，在一定程度上有助于减少期刊社对投稿作品著作权的依赖。但是，这些权利无法阻止他人对其所刊发的单篇作品的商业利用。如果单篇作品对期刊的出版利益影响巨大的话，那么期刊整体所享有的权利就无法提供有效的救济。这一点对于网络出版可能影响巨大，因为在网络出版情况下，读者对作品的利用往往是通过定向搜索实现的，只见作品不见期刊，单篇作品的商业价值相对提升了。 3.2 期刊社约定取得出版权难以妥善解决法律规定的不足 有学者提出契约机制下专有出版权的解决方案⑩。期刊社能不能通过合同约定取得出版权的方式弥补法律规定的不足呢?鉴于期刊出版权的规定属于任意性规范，当然不影响期刊社通过约定取得想要的出版权。但这并不是一个十分有效的解决办法，原因如下：第一，期刊社是否能够通过合同约定妥善解决出版权问题，取决于其版权意识。如果其版权意识比较单薄，疏于出版权合同的签订，就难以达到目的。第二，期刊社与投稿作者力量不对等，如果法律疏于引导，期刊社往往会基于自身的强势地位而获得超出实际需要的权利，不利于作者以及第三人对作品的有效利用。第三，约定授权与法定授权相比，不但费钱而且耗时长，社会成本高，造成资源浪费，对于出版周期很短的期刊社来说是不能承受之重。因此，约定授权的解决方法即使在理论上是可行的，在实践中有时也是不现实的，同时也是不经济的。 4 新解决方案之提出 4.1 任意性规范的典型性与社会功能的有效发挥 无论是通过期刊的整体著作权还是合同约定，都无法完美解决我国期刊出版权现有规定的缺陷。这实际上与任意性规范的功能有关。著名学者苏永钦认为，任意性规范具有节省交易成本、提高裁判的可预见性、提供交易选择以及提供交易“指导图像”的功能(11)。当事人的交易往往以任意性规范规定的交易方式、权利义务的分配、风险分担为基础，根据自己的需要进行适当的增减。这意味着任意性规范规定的交易类型越符合社会交易的典型状态，越能满足双方当事人的需要，当事人偏离，另行做出特殊约定的可能性越低。因此，任意性规范成功与否在很大程度上取决于对社会中典型交易状态的把握。期刊社在经营中，需要稿件多，经营的时效性强，采用个别签约的形式取得授权往往是不现实的也是不经济的。如果任意性规范能够较好地满足期刊社的利益需求，能够较好地平衡出版者、作者以及第三者的利益，那么就能够减少通过特殊约定取得出版权的需求，从而充分发挥出版权任意性规范的社会功能。因此，致力于探讨期刊社需要获取的出版权的典型状态，合理设计期刊社出版权的任意规范，对于保障期刊社正当出版利益，塑造健康的出版市场秩序都是至关重要的。 4.2 克服我国期刊出版权规定不足的建议 目前我国正在进行《著作权法》第三次修改，为了更有效地反映期刊社正当的经营利益，反映期刊社用稿中的典型交易状态，节省交易成本，发挥任意性规范的“指导图像”的功能，有必要根据期刊社正当的出版利益对现有制度进行必要的修改。根据上文的分析，独家首次发表和商业利益最大化期间的独家发行是期刊社最大的出版利益，期刊出版权的规定可以以此为中心进行下列调整。 第一，放弃禁止一稿多投的规定，建立首发权制度，即作者必须保证投稿作品是首次独家发表(当然，期刊社应该提供作者确认的机会)。该制度能够较好地平衡期刊社与作者的利益，同时也是对部分期刊社习惯做法的认可。 第二，修改期刊法定转载权制度，对其进行期限限制，赋予期刊社短期法定独占性出版权，禁止竞争者在刊发作品商业利益最大化期间内进行利用，防止搭便车的行为。这也是对期刊社实际做法的法律确认。之所以做上述修改，是因为期刊社无权控制竞争者和作者使用作品，阻碍作品的二次利用和进一步传播。 第三，适应现代期刊业延伸经营的需要，适度扩张出版权的适用范围。现有出版权制度以传统出版为背景(12)，以主业经营为规范对象，往往不能覆盖延伸经营，导致延伸经营面临很大的法律风险和经营成本。因此，有必要根据期刊业实际情况，适度扩张出版权的适用范围。出版权本质上是出版者为了出版的商业需要根据法律或者合同从著作权人处获得的作品使用权，它的范围也应该随着出版模式的演变而演变，并不是传统复制权与发行权的简单叠加(13)。笔者以为根据作者投稿时所知的期刊社的现有经营类型和范围确定出版权的范围更合适，适度涵盖本属于网络传播权的情形，而不是机械地局限于传统的复制和发行。由于出版权与网络传播权属于两种不同的权利，法律应该对这种适度扩张的情形作出具体的规定。在法律没有作出明确规定之前，司法实践应该对期刊社在商业实践中对出版权进行适度扩张解释以扩展出版外延的做法予以认可，以维护期刊社正当的出版利益。 注释： ①(13)杨玉生.出版权及其法律特征解析[J].出版发行研究，2009(8)：61-62. ②⑦陈邦武.专有出版权刍议[J].中国出版，2009(6)：57-58；58. ③邰利琪.出版权与“一稿多投”冲突的法理观[J].社会科学论坛，2007(12)(上)：63. ④《中国法学》：中国人民大学复印报刊资料只能摘转，不得全文转载；其他三大文摘可以摘转。 ⑤《法学研究》：中国人民大学复印报刊资料不得全文转载或摘转；其他三大文摘可以摘转。 ⑥所有未规定是否允许二次转载的期刊都在实践中是许可的。这和期刊评价标准中包含转载量和转载率有关。 ⑧所有未规定是否享有网络传播的期刊都在实施该权利，因为网络传播权能给他们带来巨大的经济利益。 ⑨1991年《著作权法实施条例》第39条，该条例目前已失效。 ⑩秦珂.基于报刊社权益保护的转载法定许可制度设计探讨[J].出版科学，2013(6)：57. (11)苏永钦.私法自治中的国家强制[M].北京：中国法制出版社，2005：26-27. (12)[德]M·雷炳德著；张恩明译.著作权法[M].北京：法律出版社，2005：442.
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