抵押权的行使期间研究，本文主要内容关键词为：抵押权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1002-6320(2008)06-0090-03
抵押权人行使抵押权是否有期间限制①，一直是学术界和实务界争论不休的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”虽然这一规定在一定程度上平息了这些争议，但其中法理仍可辨析。《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”但这一规定所界定的期间是抵押权的诉讼时效，还是除斥期间，抑或其他？超过这一期间对抵押权有何影响？如此等等，不无检讨的必要。本文不揣浅薄，拟就此一陈管见，以求教于同仁。
一、《物权法》第202条规定的期间性质：诉讼时效、除斥期间，抑或其他
就《物权法》第202条规定的期间性质，学界存在不同认识。
第一种观点认为，此期间(视)为诉讼时效[1](P441)[2](P676)，该期间届满后，“抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭”[1](P441)。该条“人民法院不予保护”的表述类似于《民法通则》关于诉讼时效届满后的法律后果的表述。“从法律效果考量，物权法规定的抵押权司法保护期近似于抵押权的‘诉讼时效’，因为与诉讼时效的法律效果一样，该司法保护期届满后抵押权并不消灭，‘抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权’，而且司法保护期的期间长短取决于主债权诉讼时效，主债权诉讼时效中断、中止、延长的，司法保护期也一样中断、中止、延长。主债权经法院裁判后不再计算诉讼时效，抵押权的司法保护期也不再继续计算，抵押权将一直受法律保护。”[3](P275)
第二种观点认为，此期间为除斥期间或存续期间，该期间经过将导致抵押权的消灭[4](P601)[5][6](P292)。通说认为，在性质上，抵押权属于支配权，而不是请求权，依民法法理，抵押权不受诉讼时效之限制。抵押权不宜适用与其担保的债权相同的诉讼时效制度[7](P343)。持本观点的学者认为“诉讼时效说”突破了民法通说。此外，将第202条解释为抵押权适用于诉讼时效，将面临一个严重问题：在主债权诉讼时效完成后，质权和留置权是否适用于诉讼时效？若作肯定解释，则将因物权法没有明确规定而违反物权法定原则；若作否定解释，则“抵押权适用于诉讼时效，质权和留置权不适用诉讼时效”的解释结果必将构成对物权法第四编内部体系的违反[8](P296)。
笔者认为，将期间作“诉讼时效”与“除斥期间”非此即彼的区分，在逻辑上并不周延。在我国民法上，确实存在着既不具有“诉讼时效”性质，又不具有“除斥期间”性质的期间，如《民法通则》第137条规定的最长保护期、《担保法》规定的保证期间。学界对这些期间的性质一直争议不断，其主要原因在于上述非此即彼的解释论。我们大可脱逸这两种区分，依规范本身定其性质，而不是生硬地套入这两者之一，造成解释论上的困难。准此，本笔者认为，《物权法》第202条实际上规定的是主债权诉讼时效对抵押权行使的影响，是抵押权从属性的体现，并不是抵押权的诉讼时效，也不是抵押权的除斥期间。
二、主债权诉讼时效对抵押权行使的影响：学说争议及其评价
关于主债权诉讼时效届满是否以及如何影响抵押权，存在四种学说和立法例。第一种观点认为，主债权诉讼时效届满并不影响抵押权的行使，也就是说，以抵押权、质权或留置权担保的债权，虽经时效消灭，债权人仍然可以就其抵押物、质物或留置物取偿。德国民法是其著例②。第二种观点认为，主债权诉讼时效届满后一定期间内，债权人仍可行使抵押权，该期间届满，抵押权消灭。《担保法司法解释》、我国台湾地区“民法”系采此说。第三种观点认为，担保权随主债权诉讼时效届满而消灭。该模式为法国法所采[9](P513)[10](P453)。第四种观点认为，主债权诉讼时效届满后，抵押权不消灭，但抵押人能依债务人之时效抗辩，对抗抵押权人[11](P161)。
笔者以为，就第一种观点而言，尚有以下需要证成和说明之处：第一，主债权因诉讼时效的完成沦为自然债权，丧失强制执行力，为何作为其从属性权利的抵押权还具有强制执行力？这一观点在德国尚可理解，因为在德国抵押权中，使用最广的土地债务即独立于主债权③，但在我国，抵押权的保全功能被过分置重，几乎否定抵押权的独立性和投资功能，此观点即无存在空间。第二，主债权诉讼时效完成后，主债务人可主张时效抗辩权以拒绝债权人的履行请求，为何此时，抵押人却不能主张时效抗辩权，仍须承担担保责任？果若如此，抵押人所承担的责任比主债务人还要重。在债务人自己提供抵押时，此观点更是匪夷所思。主债权诉讼时效届满后，债务人可以就主债权债务关系向债权人主张时效抗辩，但却就担保关系不能向债权人主张时效抗辩，在解释上难以自圆其说。第三，抵押人承担担保责任之后，即取得对主债务人之求偿权，因为主债务人才是最终意义上的债务人。但在主债权诉讼时效届满后，无论是否承认抵押人的求偿权，均会得出不合逻辑的结论。如果承认抵押人的求偿权，主债务人虽然享有对债权人的时效利益，但不得对抵押人主张，主债务人仍得满足抵押人的求偿权，法律上赋予主债务人时效利益即无意义；如果不承认抵押人的求偿权，主债务人对于债权人的时效利益亦可向抵押人主张，此时，抵押人即沦为第一顺位的责任人，与抵押权的基本原理相悖。
第二种观点虽然为主债权诉讼时效届满后的抵押权另外设定了一个相对固定的期间，有利于督促债权人及时行使抵押权，避免抵押权长期不行使而给法律秩序所造成的破坏，但是，这种观点仍然无法对第一种观点存在的问题做出合理的解释。
第三种观点基于“主权利消灭，从权利亦消灭”的基本法理，认为抵押权为主债权之从权利，主债权消灭，抵押权亦消灭。对此，《物权法》亦有明定。但依我国学界通说，诉讼时效届满并不消灭实体权利，亦即虽然诉讼时效届满，主债权仍然存在，只是丧失胜诉权，从抵押权的从属性出发，尚无法推出抵押权消灭的结论。
就第四种观点而言，抵押权不因主债权诉讼时效届满而消灭，满足了抵押权支配性的要求，符合我国诉讼时效的后果安排，也为担保发展预留了空间。同时，抵押人享有抗辩权，避免了抵押人的求偿困境，保障了抵押人的合理利益。可见，这一观点基本能克服上述观点的弊端，不失为可选方案。
抵押权因其支配性能排除主债权诉讼时效的适用，却不能当然推出不受主债权诉讼时效的影响。因为，逻辑上，“不适用”和“受影响”并非是矛盾的、不可并存的；内容上，抵押权不仅有支配性，也有从属性，不能取其所需而不见其他[12](P334)。本文作者以为，从《物权法》第202条的文义，大抵可以得出其系采第四种观点的结论。在我国目前对诉讼时效制度作全面检讨以修正立法之前，这一规定无疑是合适之选，但在缺乏配套规则的情况下，其施行是否会达到预期目标，颇值怀疑。
三、《物权法》第202条的理解与适用：从解释论的立场
(一)《物权法》第202条“行使抵押权”的理解
《物权法》第202条所规定的“在主债权诉讼时效期间行使抵押权”应当如何理解？是向法院提起诉讼或申请执行，还是仅向抵押人主张抵押权即可？如果将《物权法》第202条所定期间理解为抵押权的诉讼时效，依诉讼时效中断的规定，抵押权人只需在主债权诉讼时效期间内向抵押人主张权利，或抵押人在该期间内同意履行义务，无须抵押权人就此提起诉讼或申请仲裁，抵押权诉讼时效均中断。如果将《物权法》第202条所定期间理解为抵押权的除斥期间，则如何“行使抵押权”仍然存在疑问。
对此，有学者认为：“如果抵押权人在司法保护期内与抵押人有过协商，在司法保护期届满后才请求法院启动司法程序，法院不因抵押权人在司法保护期内向抵押人主张过权利而放宽限制，抵押权仍然不受法律保护。”[3](P276)本文作者对此表示赞同。《物权法》第202条所规定的“行使抵押权”自应依《物权法》的体系解释得以解决，而不能随意解释。依《物权法》第195条的规定，抵押权人行使抵押权有两种方式：第一，“与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿”；第二，“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。由此可见，抵押权人在诉讼之外向抵押人行使抵押权并无积极意义(除非达成实现抵押权的协议)，抵押人承认抵押权的存在，对抵押权的行使也无实际价值(同样除非达成实现抵押权的协议)。从解释上，《物权法》第202条“行使抵押权”受到如下限制：第一，必须是在“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”之后至“主债权诉讼时效期间”届满之前行使抵押权；第二，行使抵押权的方式仅限于达成实现抵押权的协议以及向人民法院请求拍卖、变卖抵押财产。同时在上述期间之内，抵押权人向人民法院提起抵押权诉讼自是其行使抵押权的方式之一④，并不一定以“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”为唯一方式。
(二)主债权诉讼时效届满后抵押人与抵押权人达成抵押权实现协议的效力
基于《物权法》第202条的文义，尚不能解答此问题。对该条所定期间性质的不同理解，将产生不同的答案。第一，主张《物权法》第202条所定期间属抵押权的诉讼时效的学者大多认为，该条所定期间的经过并不消灭实体权利——抵押权。抵押权人所丧失的仅是请求司法保护的权利(胜诉权)，也就是说，抵押权人只是不能请求法院拍卖、变卖抵押物。因此，主债权诉讼时效届满后，抵押权仍然存在，抵押权人与抵押人达成抵押权实现协议，视为抵押人对其时效抗辩的抛弃，如无其他无效事由，该协议有效。第二，主张《物权法》第202条所定期间属抵押权的除斥期间的学者大多认为，该条所定期间的经过起着消灭抵押权的作用，因此，主债权诉讼时效届满后，抵押权不再存续，不仅胜诉权归于消灭，而且实体权利也归于消灭，此时，抵押权人与抵押人达成的抵押权实现的协议无效[1](P441)[3](P275)[6](P292)。
笔者主张，抵押权本无期间限制，《物权法》第202条只是基于抵押权的从属性就主债权诉讼时效届满对抵押权影响的规定，在解释上，主债权效力的减弱自然影响到抵押权的效力，在我国没有明确规定主债权诉讼时效届满抵押权消灭的情况下，依物权法定主义，抵押权此际并未消灭。准此以解，抵押权人与抵押人在主债权诉讼时效届满后达成的协议不得仅因此期间经过而无效。
注释：
①对约束抵押权的期间的名称，学界并未取得一致意见，有称“抵押权的存续期间”的，有称“抵押权的时效”的，有称“抵押权的实行期间的”，有称“抵押权的司法保护期”的，也有直接称“抵押权的期间”的。本文基于《物权法》第202条的规定，直接称之为“抵押权的行使期间”，暂时搁置相关学说争议，以一个相对中性的词汇来指称该制度，便于对争议的评析。
②《德国民法典》第223条。
③在德国实务上，约有19％的债权系由抵押权所担保，而有81％的债权系利用土地债务制度加以担保。参见陈荣隆著台湾最高额抵押权法制之借鉴与省思(未刊稿)，第2页注8。
④新修正的《民事案件案由规定》已将抵押权纠纷列为独立的第三级案由。