“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”划分之反思，本文主要内容关键词为：法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF2
文献标识码：A
文章编号：1673-8330(2013)03-0133-13
将法律划分为“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”是现行宪法体制下的产物。然而，2005年“朱素明诉昆明市交通警察支队行政处罚案”关于“基本法律”与“其他法律”效力高低的争议、①2010年《侵权责任法》立法主体合宪性与否的争论②以及围绕全国人大制定的《民法通则》与由全国人大常委会制定的构成侵权责任法体系的相关法律(《侵权责任法》、《产品质量法》、《道路交通安全法》、《环境保护法》)在位阶上的“上位法与下位法”讨论，③乃至人民法院在适用规则时如有不一致时应优先适用《侵权责任法》而非《民法通则》的考虑，④均表明这两种不同的法律在法制实践中可能存在的冲突。在现行《宪法》和《立法法》没有修改以及全国人大常委会没有作出解释、“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”的内涵及效力等内容没有明确界定的前提下，理论上的探讨众说纷纭乃是不可避免的事实。因此，有必要对现行宪法体制关于“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”的划分进行反思。
一、现行《宪法》和《立法法》关于“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”划分
(一)现行《宪法》关于国家立法权的规定
现行《宪法》主要在第58、62、67条规定国家立法权的主体及其权限。《宪法》第58条明确规定了行使国家立法权的主体是全国人大及其常委会；第62条进一步规定了全国人大的立法权限及制定的法律性文件的名称，即全国人大行使“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”的职权(第3项)，以及“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”(第15项)；第67条则规定了全国人大常委会的立法权限、所制定的法律性文件的名称以及其他相关权限，即全国人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”(第2项)，“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”(第3项)“解释法律”(第4项)，“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”(第7项)，“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”(第8项)以及“全国人民代表大会授予的其他职权”(第21项)。按照上述规定，可以大体明确的内容有：第一，我国国家立法权属于全国人大及其常委会，它们制定的法律性文件可以笼统地称之为“法律”；第二，全国人大有权制定和修改“基本法律”；第三，全国人大常委会制定和修改“应当由全国人大制定的法律”以外的“其他法律”；第四，全国人大常委会有权对全国人大制定的法律进行修改，但是这种修改必须同时符合三个条件，即“在全国人大闭会期间”、只能进行“部分补充和修改”，而且“不得同该法律的基本原则相抵触”。然而，上述规定仍然存在若干疑问，其中之一是：全国人大是否有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”?
《宪法》第62条第3项的规定，仅仅表明全国人大有权制定和修改“基本法律”，并没有明确规定它有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”；如果按照公权力与私权利的一般运作规则——即公权力原则上遵循“法(含宪法)无规定不得为”、私权利遵循“法(不含宪法)无禁止即可为”的规则，则可以推断全国人大无权制定和修改“基本法律以外的其他法律”；但是，如果结合《宪法》第62条第15项全国人大职权的“兜底性”条款，则似乎又可以认定全国人大有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”；如果进一步结合《宪法》第67条第2、3、7、8项的内容，则似乎可以确信全国人大有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”，因为在本条第2、3项中，倘若全国人大只能制定和修改“基本法律”、不能制定和修改“基本法律以外的其他法律”，为什么第2项不明确表述为“制定和修改除由全国人民代表大会制定的基本法律以外的其他法律”、第3项不明确表述为“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的基本法律进行部分补充和修改，但是不得同该基本法律的基本原则相抵触”呢?更何况本条第7、8项在法律性文件的效力等级上只是区分了宪法、法律、行政法规和地方性法规，为什么没有在“法律”中进行进一步的效力划分呢?这些疑问，在专门规定国家立法体制的《立法法》中并没有得到进一步解决；⑤《立法法》第7条第1款只是重复了《宪法》第58条的规定，第2款则是重复了《宪法》第62条第3项的规定，第3款则是重复了《宪法》第67条第2、3项的规定。全国人大是否有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”仍然成为学界争论的焦点之一，并形成了赞成(肯定说)和反对(否定说)两种截然相反的观点。
(二)学界关于现行《宪法》和《立法法》国家立法权规定的争论
肯定说认为，宪法规定全国人大制定基本法律，并不意味着全国人大只能制定“基本法律”，“基本法律以外的其他法律”全国人大就无权制定。⑥在主张全国人大既有权制定和修改“基本法律”，也有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”时，肯定说主要从三个方面进行论证：一是从全国人大在国家体制中的性质和地位出发的论证。张千帆教授认为，由于全国人大是“最高国家权力机关”，宪法第62条与第67条的规定应被理解为对人大常委会的立法权力之限制(只能制定与修改“基本法律”以外的其他法律)，而不是对全国人大立法权力的限制，全国人大享有选择立法(即制定和修改“基本法律”或者“基本法律以外的其他法律”)的权力。⑦与之类似，乔晓阳同志认为，“全国人民代表大会作为宪法确立的最高国家权力机关，它在塔形的国家机构体系中位居最高层和中心地位，其立法权从理论讲是无限的。凡是应当由立法加以规范的事项，全国人民代表大会都有权立法”。⑧二是从全国人大的职权角度的分析。曹海晶教授认为，宪法第62条第15项规定全国人大可以行使“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”，这当然包括可以制定非基本法律。⑨此外，肯定说还从立法实践中出现由全国人大制定的“基本法律以外的其他法律”内容的法律的情况加以说明。⑩总之，在肯定说看来，全国人大的性质和地位以及现行宪法规定的全国人大“兜底性职权”决定了它既有制定和修改“基本法律”的职权，也有制定和修改“基本法律以外的其他法律”的职权，同时全国人大的立法实践也印证了这种观点。
与之相反，否定说认为，按照现行宪法，全国人大只能制定和修改“基本法律”，无权制定和修改“基本法律以外的其他法律”。(11)否定说紧紧围绕现行宪法第62条第2项和第67条第2、3项的规定，主要从全国人大本身的局限性以及全国人大与全国人大常委会职能分工的角度出发展开论证。一方面，由于“全国人民代表大会由于代表太多，不可能经常开会，不能承担繁重的立法任务，因此，宪法规定它只能制定一些基本法律，其他法律由它的常委会承担”。(12)另一方面，就全国人大与全国人大常委会的职能分工看，“‘基本法律’是根据宪法由全国人大制定的最重要的法律……这些法律往往涉及整个国家生活中最基本的问题，因此需要由全国人大来制定；而其他不属于‘基本法律’范畴的法律则交由全国人大常委会来制定，这部分法律的数量比‘基本法律’多得多”。(13)此外，在否定说看来，尽管全国人大制定和修改了一些在肯定说看来似乎是属于“基本法律以外的其他法律”，但是即使存在这样的“立法错位”的现象，并不是全国人大有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”，“由于其他方面的基本法律涉及范围比较广泛，对什么是其他方面的基本法律的界限《立法法》也没有作出规定，实践中主要是由全国人大常委会来判定”，因而这样的现象只能归咎于全国人大常委会本身判断存在误区，把一些属于“基本法律以外的其他法律”当成是“其他的基本法律”并提交给全国人大审议，但即使是这样的法律，由于由全国人大审议，因而也自然成为“基本法律”，因为，只要是全国人民代表大会审议通过的法律就是“基本法律”。(14)
由于现行《宪法》是在1954年宪法的框架基础上、修正1975年宪法和1978年宪法的背景下制定的，全面理解现行《宪法》关于国家立法权的规定，应当比较分析四部宪法的相关规定。按照1954年宪法的规定，全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关(第22条)；这种立法权具体表现为行使“制定法律”的职权(第27条第2项)，而全国人大这种“立法权”行使的结果便是出台名称为“法律”的法律性文件；与之相对，全国人大常委会行使“制定法令”的职权(第31条第4项)，出台名称为“法令”的法律性文件。(15)按照1954年宪法的体制，“法律”的效力当然高于“法令”。与1954年宪法相比，1975年、1978年宪法均保留了全国人大“制定法律”的职权(1975年宪法第17条，1978年宪法第22条第2项)，保留了全国人大常委会“制定法令”的职权(1975年宪法第18条第1款，1978年宪法第25条第3项)，并没有赋予全国人大常委会行使“国家立法权”的主体资格，也没有将全国人大常委会制定的法律性文件提升到与全国人大制定的法律性文件同等效力的地步。
然而，作为现行《宪法》直接来源的1982年《宪法修改草案》在如下几个方面突破了前三部宪法的规定：首先，赋予了全国人大常委会与全国人大同样的行使“国家立法权”的主体资格(《宪法修改草案》第55条)；其次，规定了全国人大常委会与全国人大均有制定“法律”和“法令”两种法律性文件的权力(《宪法修改草案》第55条)；(16)再次，规定了全国人大有“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”的职权(《宪法修改草案》第60条第2项)，而全国人大常委会则拥有“制定和修改除应由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”的职权(《宪法修改草案》第65条第2项)，并“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的基本法律，进行部分的修改和补充”的职权(《宪法修改草案》第65条第3项)。
事实上，1982年《宪法修改草案》关于国家立法权的规定造成了许多混乱，并在一定程度上影响了现行立法体制。首先，就全国人大的立法权限看，全国人大不仅有权制定和修改“基本法律”(《宪法修改草案》第60条第2项、第65条第3项)，而且似乎有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”(《宪法修改草案》第55条、第65条第2项)，甚至有权制定和修改“法令”(《宪法修改草案》第55条)。这种规定建立在人民代表大会制度这种“议会至上”体制的基础之上，因为按照这一体制，全国人大在性质上是“最高国家权力机关”，从理论上看，并不存在全国人大无权规定的事项。正因如此，全国人大制定和修改的法律性文件之一的“基本法律”的内涵，除了条文所列举的“刑事、民事、国家机构的基本法律”相对明确外，“其他的基本法律”则难以界定。因为一方面，要界定“其他的基本法律”首先必须界定“其他的基本法律”与“基本法律以外的其他法律”的界限，而这种划分在实践中并无意义，因为不管是“基本法律”还是由全国人大制定和修改的“基本法律以外的其他法律”，在效力上并不存在差异；另一方面，这种划分在理论上也无价值，如果说对立法事项的重要性与否的划分前提取决于立法机关、立法程序和法律性文件的法律效力的不同的话，那么，既然立法机关、立法程序和制定出来的法律性文件的法律效力没有差异，这样的区分在理论上又有何意义?其次，就全国人大常委会的立法权限看，全国人大常委会有权制定和修改“法律”和“法令”，只不过制定的“法律”不包括“基本法律”，修改的“法律”如果涉及“基本法律”，则应限于“部分的修改和补充”。至于全国人大常委会“制定和修改的除应由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”在效力上与全国人大制定和修改的法律并无不同，甚至全国人大常委会制定和修改的“法令”——与全国人大制定和修改的“法令”一样——全国人大及其常委会制定的“法律”在效力上居然也“具有同法律同等的约束力”(《宪法修改草案》第55条第2款)。按照这样的规定，试图界定全国人大制定和修改的“其他的基本法律”与全国人大常委会制定和修改的“除应由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”的区别同样是徒劳的，在实践上同样没有价值。
现行《宪法》是在修订1982年宪法修改草案文本的基础上制定的，删除了宪法修改草案的部分内容，也保留了部分内容，增加了部分内容。就删除的内容看，现行宪法删除了“法令”这种法律形式；(17)其次，就增加的内容上看，现行宪法对全国人大常委会修改“全国人大制定的法律”(18)作了限制，即：“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。就保留的内容看，现行宪法保留了全国人大和全国人大常委会行使国家立法权(第58条)；保留了全国人大“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”的职权(第62条第3项)以及全国人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”的职权(第67条第2项)。与之一致，2000年出台的《立法法》第7条重复了现行宪法的上述内容，并在第8条规定了只能制定“法律”(含“基本法律”)的“法律保留”条款。
显然，与1982年《宪法修改草案》不同，现行《宪法》和《立法法》并没有明确规定，全国人大除了制定和修改“基本法律”外，是否还具有制定和修改“基本法律以外的其他法律”的职权，由此便出现上述肯定说与否定说两种针锋相对的观点。然而，这部宪法修改草案至少为我们理解现行《宪法》关于国家立法权限提供了有益的线索。事实上，讨论全国人大除了制定和修改“基本法律”外是否还拥有制定和修改“基本法律以外的其他法律”的职权，关系到“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”区别的标准界定问题。如果在立法权限上，全国人大仅仅能制定和修改“基本法律”，而全国人大常委会除了一定条件下修改“基本法律”的权限外，只能制定和修改“基本法律以外的其他法律”的话，那么，至少在关于什么是“其他的基本法律”的判断上，只要是全国人大制定的非属于“民事的、刑事的和国家机构的基本法律”的“法律”，自然均属于“其他的基本法律”，而非“基本法律以外的其他法律”；在此基础上，便可以进一步探讨“其他的基本法律”的实质性要件。反之，如果全国人大不仅有制定和修改“基本法律”的权力，同时还有制定和修改“基本法律以外的其他法律”的权力的话，那么问题便会显得更为复杂，“其他的基本法律”的内涵和外延便不可避免地与“基本法律以外的其他法律”纠缠不清。
不过，从全国人大的性质和地位、现行《宪法》关于全国人大“兜底性职权”以及全国人大的立法实践，来断定全国人大有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”，实际上陷入到了一个理论误区，即：将全国人大有权制定和修改的法律性文件的内容(事项)与全国人大制定和修改的法律性文件的性质混为一谈。现行《宪法》规定全国人大是最高国家权力机关(第57条)，从理论上说，全国人大制定和修改的法律性文件当然可以规定任何内容(事项)——包括可能由全国人大常委会制定和修改的“基本法律以外的其他法律”所规范的内容，也包括可能由国务院制定和修改的行政法规的内容，当然也包括可能由地方一定层级的人大及其常委会制定的地方性法规以及其他有《立法法》所规定的立法主体资格的立法主体所制定和修改的法律性文件的内容——但是由于现行宪法没有明确规定这种法律性文件在性质上可以是“基本法律以外的其他法律”，那么这种规范了“基本法律以外其他法律”内容的法律性文件在性质上仍然不是“基本法律以外的其他法律”，而是“基本法律”本身；正如全国人大制定和修改的法律性文件同样可以规定可能由国务院以行政法规形式规范的内容，但这种法律性文件在性质上不可能是行政法规那样。因此，根据现行《宪法》，在立法权限上，全国人大只能制定和修改“基本法律”，不存在制定和修改“基本法律以外的其他法律”的可能，因为如果全国人大制定了可能由全国人大常委会以“基本法律以外的其他法律”形式制定的法律性文件，这样的法律性文件便不再是“基本法律以外的其他法律”了，而是属于“基本法律”本身了。
实际上，尽管现行宪法并没有直接出现“基本法律以外的其他法律”的术语，但是早在1982年11月26日五届全国人大五次会议上，宪法修改委员会副主任委员彭真同志在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中便明确提到：“除基本法律应当由全国人大制定以外，其他法律由全国人大常委会制定。”而且现行《宪法》在“法律”中划分出“基本法律”，从逻辑上便存在与之对应的“基本法律以外的其他法律”，这种划分显然主要就是为了解决全国人大常委会拥有了国家立法权后，如何区分全国人大和全国人大常委会的两种有联系但又性质不同的国家机关立法性质的差别，因为倘若全国人大常委会不拥有国家立法权的话，将“法律”划分为“基本法律”和“基本法律以外的其他法律”便没有意义。正像1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法体制下，全国人大作为唯一的国家立法权主体，制定的法律性文件就叫做“法律”，而不进行进一步划分那样。而1982年宪法(现行宪法)之所以将“法律”划分为“基本法律”和“基本法律以外的其他法律”，正是因应全国人大常委会也拥有国家立法权这一制度设计。换句话说，现行宪法将“法律”划分为“基本法律”和“基本法律以外的其他法律”，正是为了解决全国人大常委会行使国家立法权与全国人大行使国家立法权的差别，而不是为了处理全国人大本身行使国家立法权内部的差别。此外，将全国人大制定的“法律”定性为“基本法律”，从实践上看，更有助于理解现行《宪法》第67条第3项规定的意义，因为如果全国人大仅能制定和修改“基本法律”的权力，那么只要全国人大常委会修改的是由全国人大制定的“法律”(这种“法律”便是“基本法律”)，因而也才存在判断该修改行为是否符合现行《宪法》第67条第3项的问题。如果全国人大除了制定和修改“基本法律”外，还拥有制定和修改“基本法律以外的其他法律”的权力，那么，从理论上讲，这种“基本法律以外的其他法律”假使全国人大没有制定，全国人大常委会本来便有权制定的，那么还有必要对全国人大常委会修改这种“基本法律以外的其他法律”进行限制吗?因此，只有将全国人大制定的“法律”定性为“基本法律”，现行《宪法》第67条第3项规定全国人大常委会的修改应符合三个要件(“在全国人民代表大会闭会期间”、“对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改”、“不得同该法律的基本原则相抵触”)才有意义。
当然，引起理论困扰的重要根源之一是现行《宪法》和有关法律规定本身的缺陷。正如薛佐文教授研究发现的，现行《宪法》和《立法法》在若干条文上将“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”不加区分地混杂在一起，增加了理论与实践上的困境。(19)更为严重的是，现行《宪法》照搬了1982年《宪法修改草案》关于全国人大和全国人大常委会制定的法律性文件在法律效力上相同的思路，对“基本法律”和“基本法律以外的其他法律”的效力不加区分；《立法法》同样援用了现行宪法对“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”的效力不加区分的做法。不仅如此，在相关法律条文上还产生了两种不同性质法律的效力难题。比如，《立法法》第83条尽管规定了“同一机关制定的法律……特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，但是并没有明确规定不同机关(全国人大与全国人大常委会)制定的法律“特别规定与一般规定不一致的”、或者“新的规定与旧的规定不一致的”应当如何适用；而《立法法》在处理全国人大和全国人大常委会制定的“法律”可能出现冲突时如何处理上却产生了自相矛盾的状况：第85条第1款规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”换言之，这种规定存在这样的可能：当全国人大常委会新制定的“基本法律以外的其他法律”与全国人大制定的旧的“基本法律”不一致，不能确定如何适用时，裁决的主体却是全国人大常委会。(20)而第88条第1项又规定：全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定的不适当的法律。
二、“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”划分的立宪意图
显然，现行《宪法》赋予全国人大常委会行使国家立法权的主体资格，有权制定和修改“法律”是导致“基本法律”和“基本法律以外的其他法律”划分的前提。正如上文所述，就像1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法所确立的体制那样，全国人大是唯一行使国家立法权的主体，只有全国人大有权制定和修改“法律”，那么这种“法律”便没有划分为“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”的必要。在这个意义上，“全国人大常委会获得国家立法权，是立法体制的重大变革”。(21)因此，考察“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”区分的立宪意图，首先有必要了解现行《宪法》赋予全国人大常委会行使国家立法权主体资格的立宪意图，在此基础上，才能够进一步了解现行《宪法》赋予全国人大常委会行使国家立法权主体资格后为什么会出现“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”的划分。
(一)现行宪法赋予全国人大常委会行使国家立法权主体资格的首要目标是弥补全国人大国家立法的不足
按照一般理解，赋予全国人大常委会以国家立法权是基于一个重要的原因：即弥补实践中全国人大立法的不足。众所周知，现行《宪法》关于国家立法权的规定是在总结过去(历部宪法)的基础上加以规定的。事实上，早在1954年《宪法》规定的立法体制下，由于全国人大每年只举行一次会议，代表数量多，而且会期短，难以适应国家大量制定各项法律的需要，“为此，1955年7月30日，第一届全国人民代表大会第二次会议作出决议，按照当时《宪法》第31条第19项的规定，授权全国人大常委会可以根据实际的需要，适时地制定单行法规。之后，为了适应国家进一步发展的需要，1959年4月28日，第二届全国人民代表大会第一次会议通过决议，授权全国人大常委会在全国人民代表大会闭会期间，根据情况的发展和工作的需要，对于现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，作出新的规定”。(22)即便如此，仍然没能从根本上解决全国立法不足的问题。不过，可能由于人民代表大会制度这种“议会至上”体制的影响，1975年《宪法》和1978年《宪法》仍然保留了1954年《宪法》关于国家立法权由全国人大统一行使的体制。只是到1982年《宪法》修改过程中才有了根本的变化。这种变化集中体现在1982年《宪法》修改草案第55条、第60条第2项和第65条第2、3项上。按照1982年《宪法修改草案》第55条的规定，全国人大常委会与全国人大具有同样的行使国家立法权的主体资格，而且二者均有权制定法律和法令，而法令甚至与法律“具有同等的约束力”。(23)显然，这个条文的设计，在立宪意图上正是为了解决全国人大代表数量多、代表专职水平低、会议次数少、会期短等原因造成了其难以胜任国家立法繁重任务，而赋予全国人大常委会国家立法权及该国家立法的法律效力以弥补全国人大这一缺陷的需要而出台的。然而，有意思的是，为了解决全国人大立法不足，1982年《宪法修改草案》没有对症下药，却走向了另一个极端，将全国人大常委会的国家立法权限提高到了几乎与全国人大同等的地位——至少从1982年《宪法修改草案》第55条的规定上看是如此，比如，这种制度设计是否便意味着全国人大制定的法律性文件(“法律”和“法令”)与全国人大常委会制定的法律性文件(“法律”和“法令”)具有同等的法律效力?即使它们的效力应当有所不同，也存在一个未决的难题：即全国人大制定的“法令”与全国人大常委会制定的“法律”在法律效力上孰高孰低?基于同样的理由，即使是因为新规定了全国人大常委会行使国家立法权而不得不与全国人大行使的国家立法权有所区别(至少在制定的法律性文件的称呼上出现了“基本法律”和“基本法律以外的其他法律”)，但是1982年《宪法修改草案》对全国人大常委会修改全国人大的“基本法律”——除了要求“在全国人大闭会期间”外——没有其他限制。(24)这种规定正是凸显了当年宪法修改者试图通过增强全国人大常委会职权(立法权)的办法来解决全国人大立法不足的思路。这种思路首要关心的内容并不是全国人大常委会是否会侵夺全国人大的立法职权以及一旦存在侵夺如何救济的问题。事实上，脱胎于1982年《宪法修改草案》的现行《宪法》，除了删除了“法令”这种法律性文件，将修改的对象“全国人民代表大会制定的基本法律”改为“全国人民代表大会制定的法律”，并增加了另外两个限制(“进行部分补充和修改”、“不得同该法律的基本原则相抵触”)外，(25)基本采用了1982年《宪法修改草案》的内容。
(二)防范全国人大常委会侵夺全国人大国家立法权是现行宪法赋予全国人大常委会行使国家立法权主体资格的附带需要
现行《宪法》赋予全国人大常委会国家立法权的主体资格，能够发挥全国人大常委会“委员包括各方面代表，人数较少，可以经常开会”(26)的优点，从逻辑上说，当然能够弥补全国人大国家立法的不足。然而，根据人民代表大会制度，全国人大常委会在性质上毕竟与全国人大不同，作为全国人大这一最高国家权力机关的常设机关，毕竟不是全国人大本身，因此防范全国人大常委会侵夺全国人大国家立法权也成为解决全国人大常委会弥补全国人大国家立法不足之后的附带问题。根据许崇德教授的回忆，1982年4月26日五届全国人大常委会第23次会议通过《关于公布〈中华人民共和国宪法修改草案〉的决议》后，人民群众纷纷提出修改建议。“中国政治学会有些人提出，扩大人大常委会职权是完全必要的，但必须防止全国人大‘大权旁落’。如果没有一定的约束办法，3000多人的全国人大所通过的法律、计划、任务，便有可能被200人组成的常设机构所否定和修改，这是不符合法理的。全国人大每年只举行一次会议，会期不到一个月，其余时间都是由全国人大常委会行使属于全国人大的主要权力，这有可能形成全国人大事实上被取代的局面。有必要确定一个恰当的关系，使两者权限有一个恰当的划分。建议：(1)对于全国人大常委会有权修改的全国人大所通过的事项的范围和比重，应作出明确规定。(2)人大常委会所做的一切修改，都必须在下次全国人大会议上审议和追认。”(27)毋庸置疑，现行《宪法》采纳了部分意见，主要是在全国人大常委会修改全国人大制定的“法律”上增加了限制内容，同时增加了全国人大行使“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”的职权(现行《宪法》第62条第11项)的内容。然而，这种约束全国人大常委会的条款，却被现行《宪法》的另一些条款所消解，正如莫纪宏教授所分析的，现行宪法赋予全国人大常委会解释宪法和法律的职权(现行《宪法》第67条第1、4项)是可能通过解释法律(不管是“基本法律”还是“基本法律以外的其他法律”)、甚至解释宪法来为自己可能侵夺全国人大的国家立法权提供合宪(法)性依据。(28)因此，现行《宪法》关于全国人大及其常委会国家立法权的规定是存在矛盾之处的。实际上，关于“基本法律”和“基本法律以外的其他法律”的划分，本身便是赋予全国人大常委会国家立法权后，附带为了防范全国人大常委会侵夺全国人大国家立法权而产生的结果：一方面，既然全国人大有国家的立法权，全国人大常委会也有国家的立法权，那么这两种国家立法权在行使上便应当根据两个国家机关的性质、地位以及人数规模、会议次数、会期长短等特点而有所区别，全国人大既然代表规模大、反映的民意广、一年只召开一次会议、会期短，当然应当将“基本”的法律交由它来制定和修改；而相比较而言不是那么“基本”的法律则由常委会来制定和修改。如果由全国人大来制定和修改不是那么“基本”的法律，那么现行宪法赋予全国人大常委会国家立法权以弥补全国人大国家立法不足的目标便没有意义。另一方面，也是更为重要的，如果全国人大常委会事实上拥有了“基本法律”的制定权或者拥有不加限制的“基本法律”修改权，那么全国人大常委会便在事实上取代了全国人大的立法职权，便违背了人民代表大会制度的精神。
总之，现行《宪法》的立宪意图很明确：赋予全国人大常委会国家立法权的首要目标是用以解决全国人大国家立法不足的需要，而防范全国人大常委会侵夺全国人大国家立法权则是附带的要求，这二者之间并不是一种平行的目标关系，而“基本法律”和“基本法律以外的其他法律”的划分，更是这种附带要求的产物。然而，值得注意的是，不仅“基本法律”和“基本法律以外的其他法律”的划分，甚至是赋予全国人大常委会国家立法权的做法本身，均是一种“头痛医头、脚痛医脚”的立宪思路使然。就1954年《宪法》以来所确立的人民代表大会制度而言，全国人大最高国家权力机关的性质决定了它是唯一行使国家立法权的机关，从宪法原理上看，应该是无可挑剔的。迄今为止，在人民代表大会制度的制度设计没有变化、全国人大最高国家权力机关的性质没有变化的情况下，赋予全国人大常委会国家立法权、没有明确界定全国人大常委会制定和修改的“法律”在效力上低于全国人大制定和修改的“法律”的做法本身便值得反思。正如上文所揭示的，赋予全国人大常委会国家立法权主体资格的首要原因是为了弥补全国人大立法的不足。然而，全国人大为什么会立法不足?无非是全国人大代表数量太多(近3000人)、代表普遍兼职(专职化水平低)、会议次数少(一般每年召开一次)、会期短(一般两周)。按照常理，既然是这些原因导致全国人大难以有效行使职权(包括国家的立法权)，那么针对这些原因采取改革措施，不就是题中应有之义吗?换言之，既然代表数量太多，那么就应该削减数量；既然代表专职化水平低，那么就应该提高专职化水平；既然会议次数少，那么就增加开会次数；既然会期短，那么就延长会期，不就能够解决全国人大难以有效行使职权(含国家立法权)的问题吗?这种显而易见的解决办法，在1982年《宪法》修改过程中便有人提出过，“有的说，人大要成为真正工作的机关，就应该增加每年开会的次数；有的说，人大会期应该更长些，每次会议开3个月至5个月的时间；有的说，全国人大3000来人一起开会，不能开展政策性辩论，所以应该减少代表人数”。(29)不过，1982年宪法的制定者却认为“主意很多，但都难予采纳”，(30)于是从解决全国人大立法不足的上述原因着手进行改革的思路被废弃，而是另起炉灶，通过扩大常设机关(全国人大常委会)的职权的方式来进行改革，“最后找到的路子是扩大常委会职权、发挥常委会的作用。因为常委会是全国人大的常设机关，也是最高国家权力机关。而且常委会组成的人数较少，易于集会，便于深入讨论问题，从而能达到使全国人大成为真正有权威的国家权力机关的目的”。(31)这种改革在实践上导致的结果之一是：虽然表面上解决了全国人大国家立法不足的问题，但也带来了全国人大常委会可能侵夺全国人大国家立法权的制度困境；在理论上导致的结果之一是：全国人大及其常委会国家立法权限(尤其是“基本法律”与“基本法律以外其他法律”)划分的理论难题。
三、“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”划分的矛盾根源
(一)全国人大与全国人大常委会国家立法权限划分难题的制度根源
现行《宪法》所确立的国家立法体制，赋予全国人大常委会国家立法权主体资格和制定、修改“法律”的职权，淡化了全国人大和全国人大常委会国家立法权的差别，消解了全国人大制定的“基本法律”和全国人大常委会制定的“基本法律以外的其他法律”的效力等级关系。导致这种国家立法权限在实践中界限不清的根源是现行《宪法》关于人民代表大会制度下县级以上(含中央层级)人民代表大会与其常务委员会之间权力关系在制度设计与政治实践上存在的张力。
从制度设计的层面上看，作为最高国家权力机关的全国人大与作为最高国家权力机关常设机关的全国人大常委会的权力关系是比较明确的：首先，在权力的重要程度上，全国人大行使包括国家立法权(制定和修改“基本法律”)在内的重大国家权力(现行《宪法》第62条)，而全国人大常委会则行使原来属于全国人大的“一部分”职权，(32)即包括部分国家立法权(制定和修改“除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律”以及一定条件下修改“基本法律”)在内的部分重大国家权力(现行《宪法》第67条)。其次，在权力的行使时间上，全国人大行使的权力主要是在全国人大开会期间，全国人大常委会行使的权力则是在全国人大闭会期间。(33)再次，在权力的职能关系上，全国人大行使的权力是基础性的职权，全国人大常委会行使的是派生性的职权，全国人大可以授予全国人大常委会一定的职权，由此在全国人大与全国人大常委会之间构成权力的授予与被授予关系(现行《宪法》第67条第21项)，而且全国人大常委会的职权带有补充全国人大职权的功能(现行《宪法》第62条、第67条)。最后，在权力的等级关系上，全国人大有权监督全国人大常委会的活动，有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定(现行《宪法》第62条第11项)，有权改变或者撤销全国人大常委会制定的不适当的法律，有权撤销全国人大常委会批准的违背现行《宪法》和《立法法》规定的自治条例和单行条例(《立法法》第88条第1项)；作为最高国家权力机关全国人大的常设机关，全国人大常委会对全国人大负责并报告工作(现行《宪法》第69条)。
然而，现行《宪法》和法律所规定的全国人大常委会与全国人大的这种权力关系，丝毫不影响作为最高国家权力机关的常设机关在政治实践中拥有“最高国家权力机关的重要组成部分”的身份，(34)同样也丝毫不影响全国人大常委会组成人员在行使国家权力(包括国家立法权)上拥有一般全国人大代表所不具备的政治影响力。原因是，一方面，就国家机关而言，在现行《宪法》和法律的规定上，全国人大常委会同样拥有诸如主持全国人大代表的选举(现行《宪法》第59条第2款)，召集全国人大会议(第61条第1款)，解释宪法和法律(第67条第1、4项)等全国人大所不具备的某些职权；另一方面，更值得注意的是，在政治实践中，全国人大常委会由于其组成人员数量少、拥有一般全国人大代表所不具备的相对专职化优势，(35)特别是能够在短暂的全国人大开会之后的漫长闭会期间行使经常性的职权——用彭真的话说，“人数少，可以经常开会，进行繁重的立法工作和其他经常工作”。(36)众所周知，“人数少”(比如第十一届全国人大常委会组成人员是175人)(37)便于组织开会以及会议中的讨论和决策；会次多，便于经常聚集行使国家权力；“专职化”便于集中精力行使国家权力。全国人大常委会的这些“优势”决定了这个“最高国家权力机关的常设机关”事实上行使了绝大部分的国家权力(包括国家立法权)。即使是在与全国人大的权力关系上，全国人大常委会也发挥着举足轻重的作用，甚至在某些方面可以左右全国人大行使某项国家权力，比如按照《立法法》第14条的规定，向全国人大提出的法律案，在全国人大闭会期间，可以先向全国人大常委会提出，经全国人大常委会会议依照有关程序审议后，再决定提请全国人民代表大会审议。换言之，在全国人大闭会期间，有向全国人大提出立法案的主体如果先向全国人大常委会提出，则最终能否向全国人大提出是由全国人大常委会决定的，按照蔡定剑教授的说法，实践中就是由全国人大常委会来判定是否将有关法律案(即“基本法律”案)提交给全国人大审议的。(38)另一方面，就国家机关的组成人员看，全国人大由各省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的全国人大代表组成，而全国人大常委会组成人员则由全国人大代表从代表中再选举出来。因此，这种“代表中的代表”，或者用彭真同志的话叫“常务代表”。(39)然而，值得反思的是，这种“常务代表”与法治国家国会议员(人民代表)不存在(也不应存在)行政级别之分、国会议员之间不存在(也不应存在)行政上的等级差别不同，这种“常务代表”在事实上存在行政上的等级差别，他们之间存在着“长官”(所谓“领导”)与“下属”这种违背代议制原理的关系。(40)不仅如此，全国人大常委会的组成人员甚至被有的官方杂志和网站直接称呼为“领导”。(41)实际上，按照代议制原理，如果说全国人大代表和全国人大常委会组成人员有所谓“领导”的话，那么，全国人大常委会组成人员的“领导”应该是一般的全国人大代表，一般的全国人大代表的“领导”应该是选出他们的下级(或军队)代表。换句话说，全国人大常委会委员和全国人大代表应该向选出他们的主体负责，谁选出他们、谁才是“领导”。从政治实践上看，如果颠倒了全国人大代表与全国人大常委会组成人员的关系、颠倒了全国人大与全国人大常委会的宪法关系，那么，试图在实践上划清全国人大与全国人大常委会的职权、特别是国家立法权则是徒劳的。
(二)“基本法律”与“其他法律”划分难题的致命症结
“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”划分难题实际上是上述全国人大与全国人大常委会权限划分难题在国家立法权限上的一个具体表现。众所周知，现行《宪法》之前的三部宪法(1954年《宪法》、1975年《宪法》和1978年《宪法》)确立了全国人大是唯一行使国家立法权的机关的体制，是符合人民代表大会制度性质的制度设计的，当然也不存在今天划分全国人大及其常委会国家立法权以及划分“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”的理论难题。同时，按照三部宪法的规定，全国人大常委会制定的法律性文件是“法令”，这就在全国人大和全国人大常委会制定的法律性文件中进行了明确的划分，即：全国人大制定和修改“法律”、全国人大常委会制定和修改“法令”，“法律”的效力高于“法令”。实际上，时至今日，有的社会主义国家仍然采用了这样的立法权体制，比如越南社会主义共和国现行立法体制便是把国家的立法权分为国会的立法(制定的法律性文件称为“法”)、国会常务委员会的立法(制定的法律性文件称为“法令”)。(42)我国前三部宪法的规定有效地解决了全国人大立法权和全国人大常委会立法权限的差别以及法律性文件的效力等级关系，并且在根本上维护了人民代表大会制度的精神，维护了全国人民代表大会作为最高国家权力机关的性质和地位，清楚地界定了全国人大常委会为全国人大的常设机关的附属性地位。然而，“全国人大设常委会，是为了解决全国人大代表数量较多，不便于经常开会，会期又短，不能及时、有效发挥最高国家权力机关的作用而设立的”，(43)现行宪法赋予全国人大常委会国家立法权，也正是为了弥补全国人大立法不足的弊病。但是，正是全国人大常委会与全国人大同样拥有国家立法权，才给“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”的划分埋下伏笔。事实上，我们有必要反思这些问题：全国人大常委会为什么一定要拥有国家的立法权?全国人大常委会制定的法律性文件为什么一定要称为“法律”?保留给它制定在效力上仅低于“法律”的“法令”这种法律性文件不是更能反映人民代表大会制度下全国人大与全国人大常委会的宪法关系吗?即使是全国人大因为制度设计的缺陷存在立法不足的问题，那么全国人大在力所能及的范围内制定“法律”，剩下的大量内容由全国人大常委会以“法令”的形式制定，不是同样可以解决“无法可依”的局面吗?换句话说，如果保留前三部宪法关于全国人大是唯一行使国家立法权的机关、制定的法律性文件为“法律”，而全国人大常委会制定的法律性文件为“法令”，那么，与现行《宪法》规定的全国人大制定“基本法律”、全国人大常委会制定“基本法律以外的其他法律”在本质上有多少区别?难道仅仅是制定的法律性文件称发生变化吗?按照莫纪宏教授的研究，现行《宪法》之所以取消“法令”这样一种法律性文件，原因在于对“全国人大(应是全国人大常委会之误——引者)制定的‘法令’的性质认识不一致，1982年宪法取消了‘法令’这种形式”。(44)但是，如果说“法令”与“法律”之间的区分存在难度的话，那么，“基本法律以外的其他法律”与“基本法律”的区分难度更是有过之而无不及。因此，一言以蔽之，现行《宪法》与前三部《宪法》关于全国人大常委会立法权限的规定最为根本的不同是：所制定出来的法律性文件的效力问题，“基本法律同全国人大常委会制定的法律在效力上并无高低之分”，(45)而云南省昆明市盘龙区人民法院以及昆明市中级人民法院在“朱素明诉昆明市交通警察支队行政处罚案”的司法实践(46)以及全国人大常委会在《侵权责任法》无须提交全国人大审议通过的态度(47)也印证了这一说法。也就是说，现行《宪法》的决策者，实际上是将全国人大常委会制定的法律性文件(“基本法律以外的其他法律”)的效力提升到与全国人大制定的法律性文件(“基本法律”)同等的高度。正因如此，有的学者发现《立法法》文本中许多将“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”混杂在一起、使用模糊的“法律”这一术语的现象，(48)实际上是根源于现行《宪法》文本。(49)这种混杂使用，不管是否出于立法技术的考虑，还是出于其他目的，均可以认定为是现行《宪法》决策者本来就有意为之的。因此，“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”划分难题的致命症结是：现行《宪法》关于全国人大和全国人大常委会制定的两种法律性文件在效力上没有区分。
余论：“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”划分的建议
在现行《宪法》和《立法法》没有进行修改之前，对“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”的区分，尽管在理论上仍然有意义，但是只要不明确规定两者在效力上应当有所不同，则区分这两种法律在实践上并无价值。由于理论研究的不足以及现行《宪法》和法律文本的局限，在实践上区分“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”的方法主要不是看国家立法机关制定的内容是什么，而是“倒过来理解”：即以制定机关作为判断标准，只要是全国人大按照立法程序制定的法律性文件便是“基本法律”，只要是全国人大常委会按照立法程序制定的法律性文件便是“基本法律以外的其他法律”。
当然，这种“倒过来理解”的思路显然过于消极，也无助于真正解决问题。一些学者从性质、内容等角度对“基本法律”的内涵进行了解读，不乏真知灼见。(50)笔者认为，区分“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”可以考虑如下几个方面：
第一，在法律性文件的效力等级上，建议修改《宪法》和《立法法》，明确规定全国人大制定的“基本法律”在效力上高于全国人大常委会制定的“基本法律以外的其他法律”，并详细规定全国人大撤销全国人大常委会不适当的立法程序以及“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”发生冲突的解决机制，改变由全国人大常委会裁决“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时”的不合理情形，主要涉及现行《宪法》第5条第3款、《立法法》第78条、第79条、第83条、第85条第1款、第87条、第88条等条文的修改。
第二，在法律性文件的内容上，哪些内容属于全国人大制定“基本法律”的范围，哪些不是，可以参照《立法法》第8条所列举的法律保留事项。本条所列举的前9项，即“国家主权的事项”、“各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权”、“民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度”、“犯罪和刑罚”、“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”、“对非国有财产的征收”、“民事基本制度”、“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”、“诉讼和仲裁制度”完全都符合有些学者所说的“都是对国家政治、经济和社会生活中某一领域的重大和事关全局的问题进行规范的法律，都带有重大性、全局性、根本性和主要性”的特征，(51)应当属于全国人大制定“基本法律”的事项；而不属于全国人大常委会制定“基本法律以外的其他法律”的事项。而《立法法》第8条第10项属于兜底性条款，由于过于广泛，全国人大没有必要将其纳入“基本法律”制定范围，否则便容易产生目前存在的全国人大制定一些似乎不是那么“重要”的法律的弊病，可以将这样的兜底性事项留给全国人大常委会以“基本法律以外的其他法律”的形式加以制定。
第三，在法律性文件的形式上，全国人大制定的“基本法律”应当与全国人大常委会制定的“基本法律以外的其他法律”有所区分，具体表现在两个方面：一方面，在法律文本的名称上，“基本法律”可以借鉴《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》的名称，在名称上冠上“基本法”字样，比如，将涉及国家机构组织法《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》更改为《中华人民共和国全国人民代表大会基本组织法》，将《中华人民共和国刑法》更改为《中华人民共和国刑事基本法》，三大诉讼法更改为《中华人民共和国民事诉讼基本法》、《中华人民共和国刑事诉讼基本法》、《中华人民共和国行政诉讼基本法》等等。而全国人大常委会制定的“基本法律以外的其他法律”，在名称上称为《中华人民共和国××法》即可。如此一来，人们知道法典的名称便明白该法典的性质及效力等级。另一方面，在我国，不论是全国人大制定的“基本法律”，还是全国人大常委会制定的“基本法律以外的其他法律”，在立法依据上经常直接“根据宪法”，造成判断“基本法律”和“其他法律”的难度。既然在“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”的关系上，前者对后者起到指导的作用，后者在立法依据上事实上直接根据的是前者，而没有必要直接根据宪法，因此，建议将“基本法律”的依据一律确定为“宪法”，在条文的表述上出现“根据宪法，制定本法”。而“基本法律以外的其他法律”则不能在立法依据上“根据宪法”。这样一来，只要了解法典的立法依据，也便能明白该法典的性质和法律效力。
注释：
①韩大元主编：《中国宪法事例研究(三)》，法律出版社2009年版，第7—9、180—204页。
②2009年12月22日下午，徐显明委员在十一届全国人大常委会第十二次会议分组审议《侵权责任法(草案)》时，认为这部法律应该理解为国家的基本法律，建议将该草案提交全国人民代表大会审议(资料来源于中国人大网：http：//www.npc.gov.cn/huiyi/cwh/1112/2009-12/23/content_1531599.htm，最后访问时间：2011年9月10日)；王竹：《〈侵权责任法〉立法程序的合宪性解释——兼论“民法典”起草过程中的宪法意识》，载《法学》2010年第5期，第28—35页；吕甲木：《投错胎的尴尬——论侵权责任法竞合冲突问题的适用》，资料来源于中国法学网：http：//www.iolaw.org.cn/showNews.asp? id=22644，最后访问时间：2010年9月10日。
③参见王成：《侵权法的规范体系及其适用——以〈侵权责任法〉第5条的解释适用为背景》，载《政治与法律》2011年第1期，第82—91页。
④罗东川、袁春湘：《人民法院实施〈侵权责任法〉若干问题的思考》，载《中国审判》2010年第48期，第11页。
⑤尽管现行《宪法》的最近一次修改是2004年，比《立法法》出台的2000年晚，但由于2004年《宪法》的修改内容并不涉及立法权限问题，因此，在立法权限问题上，《立法法》的相关条文是以《宪法》相关条文为直接依据的。
⑥乔晓阳主编：《中华人民共和国立法法讲话》(修订版)，中国民主法制出版社2008年版，第86页。
⑦张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社2004年版，第325—326页。
⑧前引⑥。
⑨曹海晶：《中外立法制度比较研究》，商务印书馆2004年版，第171—173页；前引⑥，第88页。
⑩韩大元、刘松山：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》，载《法学》2003年第4期，第9、12页；前引⑥，第89页。
(11)徐向华、林彦：《我国〈立法法〉的成功和不足》，载《法学》2000年第6期，第9页；薛佐文：《论“基本法律”和“法律”的性质和地位——质疑〈立法法〉第7条、第8条》，载《西南政法大学学报》2003年第2期，第80页；人民代表大会制度研究所编：《与人大代表谈人民代表大会制度》，人民出版社2004年版，第127、132页。
(12)蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版，第280—281页。
(13)朱国斌：《中国宪法与政治制度》，法律出版社2006年版，第118—119页。
(14)前引(12)，第281页。
(15)按照许崇德教授的回忆，在1954年宪法制定的讨论中，田家英认为，“法令包括条例、指示、命令等在内”。参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》(下卷)，福建人民出版社2005年版，第200页。此外，关于1954年宪法制定过程中“法令”名称的来源和内涵的争论，详见许崇德书，第200—201页。
(16)1982年《宪法修改草案》第54条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。”第55条第1款规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权，制定法律和法令。”第2款规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会通过的除了法律以外的决定、决议统称法令，法令具有同法律同等的约束力。”
(17)令人困惑的是，《中华人民共和国人民法院组织法》(2006年修正)第24条、第27条和第31条以及《中华人民共和国人民检察院组织法》(1986年修正)第5条却保留了“法令”这种法律性文件形式。
(18)由于现行宪法第67条第3项规定全国人大常委会行使的职权之一是：“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”，这里的“法律”并没有明确限定为“基本法律”，与1982年《宪法修改草案》第65条第3项关于全国人大常委会行使的职权之一是“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的基本法律，进行部分的修改和补充”明确限定修改的对象为“基本法律”在表述上有所不同，也是导致当前全国人大除了制定“基本法律”外，是否还有权制定“非基本法律”的争论根源之一。
(19)前引(11)，第80—82页。
(20)王珂瑾：《我国〈立法法〉的缺陷分析》，载《政法论丛》2002年第3期，第48页。
(21)刘松山：《国家立法三十年的回顾与展望》，载《中国法学》2009年第1期，第31页。
(22)前引(15)许崇德书，第199页。
(23)1982年《宪法修改草案》第55条第1款规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权，制定法律和法令。”第2款规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会通过的除了法律以外的决定、决议统称法令，法令具有同法律同等的约束力。”
(24)1982年《宪法修改草案》第60条第2项规定：全国人民代表大会行使“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”的职权。第65条第2项规定：全国人民代表大会常务委员会行使“制定和修改除应由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”的职权；第3项规定：全国人民代表大会常务委员会行使“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的基本法律，进行部分的修改和补充”的职权。
(25)参见现行《宪法》第58条、第62条第3项、第67条第2、3项。
(26)顾昂然：《关于立法法的几个主要问题》(上)，载《人民政坛》2000年第5期，第12页。
(27)前引(15)许崇德书，第452—453页。
(28)参见莫纪宏：《为立法辩护》，武汉大学出版社2007年版，第433页。
(29)前引(15)许崇德书，第512页。
(30)前引(15)许崇德书，第512页。
(31)前引(15)许崇德书，第512页。
(32)彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》(1982年11月26日)中指出：“将原来属于全国人大的一部分职权交由它的常委会行使，扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织。”
(33)全国人大常委会官方网站“人大知识”解释“全国人大常委会与全国人大是什么关系”的表述，详见中国人大网：http：//www.npc.gov.cn/npc/rdgl/rdzd/2000-11/30/content_8650.htm，最后访问时间：2011年7月25日。
(34)前引(33)。
(35)现行《宪法》第65条第4款、《全国人民代表大会组织法》第23条第3款均规定：全国人大常委会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务。
(36)彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》(1982年11月26日)。
(37)其中有一人辞职，被常委会接受，资料来源于中国人大网：http：//www.npc.gov.cn/npc/rdjg/2008-03/15/content_1427086.htm，最后访问时间：2011年7月25日。
(38)前引(12)，第281页。
(39)前引(36)。
(40)参见沈寿文：《政府横向权力配置新论——从结构功能主义角度的分析》，载《政法论丛》2011年第1期，第20页。实际上，我国现行《宪法》第66条第2款关于“委员长、副委员长连续任职不得超过两届”的规定，正是某种行政化思维的产物。如果委员长、副委员长类似于法治国家的议长、副议长这种主持会议的特殊议员，又有什么必要限制他们连续任职不得超过两届呢?
(41)如《全国人大内务司法委员会举办内务司法工作西藏专训班》称：“经全国人大常委会领导同意，2011年5月5日至15日，全国人大内务司法委员会在广东和江西举办了内务司法工作培训班(西藏专训班)。”载全国人大常委会机关刊物《中国人大》2011年第11期，第4页。哈尔滨市公安局：《全国人大常委会副委员长、全国妇联主席陈至立等领导同志莅临市公安局参观指导妇女维权工作》(2009年9月10日)，资料来源于哈尔滨市政务公开网：http：//zwgk.harbin.gov.cn/auto336/auto343/200911/t20091105_34407.html，最后访问时间：2011年7月25日。至于地方人大常委会的组成人员，甚至还被官方网站直接称呼为“人大领导”的，参见上海法院：《市人大领导莅临高院检查指导工作》，资料来源于上海法院网：http：//shfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=371，最后访问时间：2011年7月25日；东莞市社会保障局：《市人大领导莅临洪梅分局调研指导工作》，资料来源于东莞社会保障局网：http：//dgsi.dg.gov.cn/news/info.do?keyID=8129，最后访问时间：2011年7月25日。
(42)《越南社会主义共和国宪法》(1992年)第83条第1款规定：“国会是越南社会主义共和国的最高权威，最高的人民代表机关。”第2款规定：“国会为唯一的享有立宪和立法权的机关。”第4款规定：“国会对全部国家行为行使最高监督权。”第84条第1项规定：国会行使“起草和修改宪法；制定和修改法律；决定越南法律、法令的立法计划”的职权。第91条第4项规定：国会常务委员会行使“发布国会授权事项的法令”的职权。
(43)全国人大常委会官方网站“人大知识”解释“全国人民代表大会为什么要设立常委会”的表述，资料来源于中国人大网：http：//www.npc.gov.cn/npc/rdgl/rdzd/2000-11/30/content_8649.htm，最后访问时间：2011年7月25日。
(44)前引(28)，第421页注释①。
(45)许崇德主编：《中国宪法》(修订本)，中国人民大学出版社1996年版，第196页。
(46)在该案的一审判决书——“云南省昆明市官渡区人民法院行政判决书”[(2005)官行初字第79号]中，盘龙区人名民法院认为：全国人大常委会制定的《道路交通安全法》关于道路交通安全违法行为予以行政处罚的规定，相对于全国人大制定的《行政处罚法》的规定，“属特别法”，依据法律冲突的适用规则，一般法与特别法相冲突时，应适用特别法。而终审判决书——“云南省昆明市中级人民法院行政判决书”[(2005)昆行终字第124号]，更是明白指出：“在我国的立法体系中，全国人大与全国人大常委会都是法律的制定主体，均为行使最高立法权的国家立法机构，全国人大常委会是全国人大的常设机关，在全国人大闭会期间，其可以经常性地行使国家最高层次的立法权，两个国家最高立法机构所制定的法律不应存在位阶上的‘层级冲突’，即不会产生‘上位法’与‘下位法’之间的冲突问题。故上诉人朱素明在该案中认为全国人大制定的《行政处罚法》系‘上位法’，全国人大常委会制定的《道路交通安全法》系‘下位法’的诉讼理由是不成立的。”两份判决书，转引自韩大元主编：《中国宪法事例研究(三)》，法律出版社2009年版，第193—203页。
(47)在2009年12月26日下午全国人大常委会办公厅举行的新闻发布会上，全国人大常委会法工委副主任王胜明在回答《检察日报》记者关于“为什么《侵权责任法》选择在全国人大常委会会议通过而没有提交全国人大会议通过”的提问时指出：“在这次常委会审议过程中，有的委员也提出，《侵权责任法》是否应当上大会由大会通过，社会上也有类似看法，对此全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会反复研究认为，《侵权责任法》从实际内容看是在《民法通则》等法律的基础上制订的。《民法通则》是1986年制订的，从此之后还制定了一些相关的法律。《侵权责任法》中的许多内容是对《民法通则》等法律的细化、补充和完善，所以根据《宪法》和《立法法》的规定，常委会可以通过《侵权责任法》。”资料来源于中国人大网：http：//www.npc.gov.cn/npc/zhibo/zzzb8/node_5851.htm，最后访问时间：2011年9月10日。
(48)前引(11)薛佐文文，第83—84页。
(49)据笔者粗略统计，现行《宪法》出现笼统使用“法律”术语的至少有41个条文。
(50)前引⑩韩大元、刘松山文，第9—10页；蔡定剑：《立法权与立法权限——立法问题系列研究之一》，载蔡定剑：《一个人大研究者的探索》，武汉大学出版社2007年版，第104页；前引⑥，第87页。
(51)前引⑩韩大元、刘松山文，第9页。
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